作者：趙啟杉*? 北京聯(lián)德律師事務(wù)所合伙人

　　隨著5G標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步發(fā)展和5G商用的逐步推廣，圍繞標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard Essential Patent,以下簡稱SEP）許可的法律糾紛在世界各司法轄區(qū)頻繁發(fā)生?；仡?023年世界各主要司法轄區(qū)法院對SEP糾紛案件的裁判，可以發(fā)現(xiàn)，各司法轄區(qū)法院對SEP糾紛案件的司法裁判規(guī)則仍差異明顯，特別是個別國家法院在“公平、合理和無歧視”（Fair，Reasonable and No-Discriminatory，以下簡稱FRAND）許可條件糾紛中的裁判日漸倚重于第三方數(shù)據(jù)報告和經(jīng)濟(jì)學(xué)家計算等工具裁判全球FRAND許可條件，而忽略或輕視對雙方許可談判事實與行為的考察。這種以司法定價為目標(biāo)、片面強調(diào)“工具理性”的FRAND許可條件司法裁判規(guī)則不僅可能無法實現(xiàn)其“精確化確定FRAND許可條件”“一攬子解決所有SEP糾紛”的初衷，還可能導(dǎo)致其裁判結(jié)果偏離許可談判實踐，甚至可能架空FRAND許可規(guī)則、破壞各方的信賴關(guān)系并導(dǎo)致整體的不效率和消費者福利受損。

　　有鑒于此，本文從對比以行為引導(dǎo)為核心和以司法定價為目標(biāo)的兩種SEP法律糾紛司法裁判規(guī)則入手，結(jié)合英國英格蘭及威爾士高等法院（以下簡稱英國高等法院）2023年3月對InterDigital訴聯(lián)想案的FRAND一審判決，分析英國法院在裁判FRAND許可條件中表現(xiàn)出來的工具理性傾向，進(jìn)而剖析工具理性傾向的FRAND許可條件司法裁判規(guī)則的局限性及其負(fù)面影響，并呼吁FRAND許可條件司法裁判規(guī)則設(shè)計應(yīng)在尊重市場機(jī)制和契合產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)上，回歸以行為引導(dǎo)為核心并充分尊重商業(yè)理性的軌道。

　　一、從華為訴中興案到無線星球訴華為案：行為引導(dǎo)還是司法定價?

　　回顧迄今為止世界各司法轄區(qū)有關(guān)SEP糾紛的裁判，對后續(xù)影響最為深遠(yuǎn)的兩個案件是2015年歐洲法院對華為訴中興SEP侵權(quán)案的先行判決【1】和2017-2020年英國法院對無線星球訴華為案的系列判決【2】。一種較為淺層的解讀是：前者為歐洲大陸法系國家法院創(chuàng)設(shè)了SEP侵權(quán)糾紛中法院對禁令救濟(jì)申請的審查規(guī)則，并對中國、日本等國家的相關(guān)司法審判規(guī)則和產(chǎn)業(yè)政策指引產(chǎn)生一定影響【3】；而后者則在SEP侵權(quán)訴訟中創(chuàng)立了FRAND禁令救濟(jì)規(guī)則，揭開了一國法院應(yīng)單方當(dāng)事人請求裁判全球FRAND許可條件的序幕。而更深一層的解讀是：歐洲法院對華為訴中興案的裁判和英國法院對無線星球訴華為案的判決分別代表了以行為引導(dǎo)為核心和以司法定價為目標(biāo)的兩種司法政策走向，二者在基本理念、價值取向和核心規(guī)則設(shè)計上迥然不同，并分別對后續(xù)世界各國法院SEP法律糾紛相關(guān)審判規(guī)則的形成和發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

　　分析2015年歐洲法院對華為訴中興案的先行判決，其重要意義在于：第一，首次從FRAND許可聲明產(chǎn)生信賴?yán)娴慕嵌汝U釋了對SEP權(quán)利人頒發(fā)禁令救濟(jì)設(shè)置限制性條件的理由；第二，首次確定在FRAND許可談判中談判雙方需要承擔(dān)的義務(wù)，以“程序性”的規(guī)則設(shè)計引導(dǎo)和規(guī)范雙方的談判行為；第三，引導(dǎo)審理SEP法律糾紛的法院關(guān)注雙方在談判中的行為表現(xiàn)，以推動當(dāng)事人通過誠信談判自愿達(dá)成FRAND許可協(xié)議。而進(jìn)一步分析可以發(fā)現(xiàn)該先行判決實際體現(xiàn)了一種以“行為引導(dǎo)”為核心的司法審判規(guī)則設(shè)計理念：（1）相信市場調(diào)節(jié)機(jī)制，故其司法政策目標(biāo)被設(shè)定為引導(dǎo)和促進(jìn)相關(guān)當(dāng)事人通過誠信談判自愿達(dá)成FRAND許可協(xié)議；（2）通過為談判雙方設(shè)置各自應(yīng)負(fù)擔(dān)的談判義務(wù)，平衡雙方談判地位，維護(hù)談判各方之間的信賴關(guān)系；（3）基于商業(yè)實踐和行業(yè)慣例設(shè)計雙方談判義務(wù)，掃清談判中的人為障礙：例如要求由SEP權(quán)利人發(fā)起談判并否定SEP權(quán)利人未經(jīng)談判即提起侵權(quán)訴訟尋求禁令救濟(jì)的行為、要求掌握談判所需交易信息的一方負(fù)擔(dān)主動向?qū)Ψ教峁┫嚓P(guān)信息的義務(wù)【4】，同時要求接收相關(guān)交易信息的一方積極給與回應(yīng)【5】，要求談判雙方相互及時給出要約和反要約并說明報價的計算依據(jù)，要求標(biāo)準(zhǔn)實施人在其反要約被拒絕時提供相關(guān)擔(dān)保等；（4）法院關(guān)注對雙方談判事實的查清，通過分析當(dāng)事人談判行為確定導(dǎo)致談判破裂的過錯方以及其應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。雖然，歐洲法院在華為訴中興案先行判決中也認(rèn)同：“如果在被控侵權(quán)人發(fā)出反要約之后雙方未就FRAND條款的細(xì)節(jié)達(dá)成一致，可以要求獨立第三方不拖延地確定許可費?！薄?】但是這種“請求獨立第三方確定許可費”的行為被明確限定在“被控侵權(quán)發(fā)出反要約之后雙方未就FRAND條件的細(xì)節(jié)達(dá)成一致”的前提之下，因此其整體司法審判規(guī)則設(shè)計仍然是以行為引導(dǎo)為主線。

　　在歐洲法院對華為訴中興案作出先行判決后，德國法院通過對NTT訴HTC案【7】、DVD專利池標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)案【8】、圣勞倫斯公司訴德國電信公司案【9】、Sisvel訴海爾案【10】等案件的判決以及地方法院發(fā)布的審判指南【11】進(jìn)一步從保密協(xié)議的簽訂、權(quán)利要求對照表的提供、要約與反要約的內(nèi)容等各層面進(jìn)一步細(xì)化華為訴中興案審理規(guī)則框架?？傮w而言，德國法院對SEP法律糾紛的審理始終堅持以行為引導(dǎo)為核心，而對法院評估專利組合價值和裁判FRAND許可條件持相對保守的態(tài)度。時至今日，德國法院仍未受理和裁判過有關(guān)確定FRAND許可條件的案件。2023年6月歐洲統(tǒng)一專利法院（Unified Patent Court,以下簡稱UPC）成立，其對專利侵權(quán)糾紛的裁判結(jié)果可覆蓋17個歐盟成員國。據(jù)悉，在UPC已經(jīng)受理的100多起專利侵權(quán)訴訟至少有18件涉及SEP侵權(quán)，而業(yè)界普遍預(yù)測2024年在UPC提起的SEP侵權(quán)案件數(shù)量還會上漲?！?2】由于德國地方法院受理的UPC案件最多，【13】前述由歐洲法院創(chuàng)設(shè)、德國法院細(xì)化發(fā)展的以行為引導(dǎo)為核心的SEP法律糾紛審判規(guī)則勢必會在歐盟各成員國進(jìn)一步推廣。

　　與歐洲法院以行為引導(dǎo)為核心的審判規(guī)則設(shè)計不同，2017-2020年英國法院在無線星球訴華為案的系列判決則創(chuàng)設(shè)了一種以司法定價為目標(biāo)的審判規(guī)則。回顧2017-2020年英國法院對無線星球訴華為案從一審到三審的判決，最值得關(guān)注的要點包括：（1）將ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策解讀為適用法國法的合同性文件，將SEP權(quán)利人向ETSI作出的FRAND許可聲明解釋為對標(biāo)準(zhǔn)實施者設(shè)立了第三方受益合同，并認(rèn)為正是ETSI在其知識產(chǎn)權(quán)政策中創(chuàng)設(shè)的“合同性安排”（contractual arrangements）賦予了英國法院就包含外國專利在內(nèi)的SEPs組合確定許可條件的管轄權(quán)；（2）認(rèn)為只有全球性或至少多地區(qū)的許可才符合FRAND原則，善意的許可方和被許可方均應(yīng)同意接受全球一攬子許可；（3）認(rèn)為“英國法院不被強制要求遵循歐洲法院在華為訴中興案先行判決中所確定的分析規(guī)程”，【14】進(jìn)而認(rèn)為與分析當(dāng)事人在談判過程中是否存在過錯相比，更重要的是當(dāng)事人是否愿意接受由法院裁判確定的全球FRAND許可條件。據(jù)此，SEP權(quán)利人即使未履行歐盟法院華為訴中興案先行判決所規(guī)定的FRAND許可談判義務(wù)，也可通過在訴訟中表示接受法院裁判的FRAND許可條件進(jìn)行彌補。由此可見，英國法院設(shè)計的SEP法律糾紛案件司法審判規(guī)則是以法院裁判全球FRAND許可條件為目標(biāo)和核心。

　　不同于歐洲法院推崇當(dāng)事人意思自治和契約自由原則、著力于引導(dǎo)相關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行誠信談判的制度設(shè)計，英國法院更推崇所謂的“司法效率”，致力于由法院評估相關(guān)SEP組合價值并確定FRAND許可條件。由于法院本身并非參與許可談判的當(dāng)事方，既缺乏有關(guān)許可談判實踐經(jīng)驗又不熟悉相關(guān)行業(yè)競爭態(tài)勢與相關(guān)產(chǎn)品和技術(shù)市場狀況，因此法院只能依靠雙方當(dāng)事人所提交的經(jīng)濟(jì)學(xué)家報告或第三方機(jī)構(gòu)提供有關(guān)專利分析報告、市場銷售數(shù)據(jù)等工具對涉案SEP組合進(jìn)行“司法定價”。繼無線星球訴華為案判決之后，英國法院又在InterDigital訴聯(lián)想案和PanOptis訴蘋果案中裁判了全球FRAND許可條件，而其他一些國家的法院也陸續(xù)應(yīng)雙方當(dāng)事人或一方當(dāng)事人請求裁判全球FRAND許可條件。而在這些關(guān)于全球FRAND許可條件的司法裁判中，倚重經(jīng)濟(jì)學(xué)家報告、專利分析報告和第三方數(shù)據(jù)等工具進(jìn)行司法定價的傾向也越來越明顯。

　　二、英國高等法院InterDigital訴聯(lián)想案一審判決【15】剖析：工具理性傾向的FRAND裁判

　?。ㄒ唬㊣nterDigital訴聯(lián)想案基本案情

　　1.原被告概況

　　本案原告InterDigital公司【16】是專注于無線、視覺和相關(guān)技術(shù)的全球性研發(fā)公司。本案中，InterDigital公司主張：截至2022年12月31日，其與全資子公司共擁有約28,800項與無線通信、視頻編碼、顯示技術(shù)以及其他與通信和娛樂產(chǎn)品和服務(wù)相關(guān)的專利和專利申請，其中包括大量的SEPs。根據(jù)案件中代表聯(lián)想公司的經(jīng)濟(jì)學(xué)家Paul Meyer（以下簡稱Meyer先生）的舉證，就本案涉及的蜂窩移動通信SEPs而言，InterDigital公司的專利布局主要集中在美國、中國、歐盟地區(qū)、中國臺灣地區(qū)以及日本與韓國；而在中南美洲、印度、東南亞、中東和非洲地區(qū)的布局相對較少。

　　本案被告聯(lián)想公司【17】的業(yè)務(wù)包括開發(fā)和銷售符合蜂窩移動標(biāo)準(zhǔn)的個人電腦、無線設(shè)備和智能設(shè)備等，其手機(jī)制造主要集中在中國、印度和巴西。根據(jù)Meyer先生的舉證，在2013年第三季度至2021年第二季度之間，聯(lián)想公司全球銷售手機(jī)4億8700萬臺，其中2G手機(jī)占1.1%，3G手機(jī)占30%，4G手機(jī)占69%，5G手機(jī)占0.6%，其手機(jī)銷售額整體排名為全球第9位【18】。就其手機(jī)銷售的地域分布情況而言，其在中國市場的手機(jī)產(chǎn)品銷售額占聯(lián)想全球手機(jī)產(chǎn)品銷售額的22.6%，巴西16.7%，美國12.9%，歐洲9%，墨西哥8%，阿根廷3.5%，其余國家和地域銷售額占比均較小。

　　2.雙方許可談判歷史與相互報價情況

　　雙方的許可談判始于2008年，截至2023年3月16日英國高等法院就本案FRAND審判作出一審判決時，雙方的談判已經(jīng)持續(xù)了近16年，期間InterDigital公司共發(fā)出14份要約，聯(lián)想公司發(fā)出2份反要約，但雙方一直未能達(dá)成許可協(xié)議。

　　回顧雙方的許可談判歷史大體可以分為三個階段：

　　（1）第一階段：2008年-2011年

　　2008年InterDigital公司主動向聯(lián)想公司發(fā)出郵件啟動談判。在談判最初的幾年里，InterDigital公司向聯(lián)想提供了權(quán)利要求對照表（Claim Chat）和初步的許可條款，雙方召開了幾次會議，但是并未有實質(zhì)性進(jìn)展。2011年6月聯(lián)想公司在一份郵件中拒絕繼續(xù)談判。

　　（2）第二階段：2012年-2018年

　　2012年2月雙方重啟談判但未有進(jìn)展。2013年5月到6月間，在聯(lián)想公司對外宣布將在一年內(nèi)進(jìn)軍美國手機(jī)市場的背景下，雙方再次恢復(fù)接觸。2014年10月聯(lián)想公司收購美國摩托羅拉公司手機(jī)業(yè)務(wù)對雙方談判產(chǎn)生了推動。從2015年3月到2016年9月，雙方就研發(fā)合作事宜展開了協(xié)商。2015年12月，InterDigital公司重提了其在2013年10月向聯(lián)想公司發(fā)出的要約，而聯(lián)想公司則在2016年5月提供了第一份反要約。在后續(xù)談判中，聯(lián)想公司不斷要求InterDigital公司的報價以及FRAND許可費計算方法更透明化。而應(yīng)聯(lián)想公司要求，InterDigital公司提供了多份許可要約，其許可費結(jié)構(gòu)包括從價率【19】（running royalty）、固定許可費(lump sum)和組合式的許可費計算結(jié)構(gòu)等多種模式。但聯(lián)想公司并未接受任何一份要約。

　?。?）第三階段：2019年-至今

　　2019年2月4日，InterDigital公司撤回了之前發(fā)出的所有要約，提供了一個5年期的（2019-2023年）、覆蓋3G、4G、5G標(biāo)準(zhǔn)以及Wi-Fi和HEVC標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)SEPs的要約。該要約向聯(lián)想公司提供了兩種選擇方案：第一，按照從價率支付許可費，具體報價為3G 1.5%；4G 2.0%；5G 2.0%（以上百分比費率計算均設(shè)置有上限和下限）；第二，預(yù)付1.34億美元的固定許可費，并就既往銷售應(yīng)付的許可費提交仲裁裁決。

　　2019年8月27日，InterDigital公司又提出了一份6年期的（2018年1月-2023年12月）新要約并將報價下調(diào)為：3G 0.75%；4G 1.0%（以上百分比費率計算均設(shè)置有上限和下限）；如果聯(lián)想公司選擇在30天內(nèi)一次性付清固定許可費，則對既往銷售的許可費適用與未來銷售同樣的許可費率。

　　2020年1月15日，InterDigital公司進(jìn)一步更新了上述6年期要約，并在2020年6月18日的郵件中對要約進(jìn)行了澄清說明，該要約后來成為了InterDigital公司官網(wǎng)上公布的“5G 擴(kuò)展報價”（5G Extended Offer）的基礎(chǔ)。2020年5月，InterDigital公司向聯(lián)想提供了一份捆綁研發(fā)合作的6年期要約，該要約覆蓋3G、4G、5G標(biāo)準(zhǔn)以及WiFi、HEVC標(biāo)準(zhǔn)的SEPs組合，采用固定許可費結(jié)構(gòu)報價，總價為9000萬美元，并捆綁與InterDigital公司開展研發(fā)合作。InterDigital公司承諾將為雙方的研發(fā)合作提供900萬美元的資金支持和以專利轉(zhuǎn)讓的方式提供最多10%的對價。

　　另外，2020年InterDigital公司在其官網(wǎng)上公開了所謂的“標(biāo)準(zhǔn)費率”，注明該費率報價是針對手機(jī)產(chǎn)品的報價，但是不構(gòu)成具有約束力的要約，只是給標(biāo)準(zhǔn)實施者提供相關(guān)信息參考：

表1：InterDigital官網(wǎng)公開的“標(biāo)準(zhǔn)費率”

　　InterDigital公司除了2020年公開的上述“標(biāo)準(zhǔn)費率”之外，在實際的許可談判中會根據(jù)談判所涉交易的具體情況給與談判對方一定比例的折扣。這里所謂的“交易具體情況”包括以下因素：

　　1）提供公開性要約之前討論進(jìn)展情況；

　　2）雙方是否簽訂保密協(xié)議（no disclose agreement，簡稱NDA）；

　　3）對潛在被許可人的了解程度；

　　4）潛在被許可人所尋求的許可費計算結(jié)構(gòu)。

　　根據(jù)上述因素InterDigital公司會綜合考慮談判成本和談判對方的誠信情況和許可要約簽訂情況提供具體的折扣，其主要名目包括：

　　1）固定許可費折扣：針對固定許可費總額計算結(jié)構(gòu)和固定許可費（fixed fee）計算結(jié)構(gòu)提供的折扣。

　　2）時間價值的貨幣折扣：通常為一年10%的折扣，但在一些情況下可能更高，該折扣是就InterDigital當(dāng)下收到許可費而節(jié)省的時間成本進(jìn)行貨幣化換算；

　　3）許可期限折扣：如果協(xié)議期長于3年則給與該折扣，從3年3%到10年10%不等；

　　4）每筆支付金額折扣：該折扣適用于采用從價率計算許可費的協(xié)議；

　　5）規(guī)模折扣：根據(jù)支付固定許可費的規(guī)模設(shè)定的折扣；

　　6）地域銷售混合折扣：對僅在中國生產(chǎn)/銷售的手機(jī)產(chǎn)品提供50%的折扣；

　　7）續(xù)簽協(xié)議折扣：這是一項附加性的折扣，對于在協(xié)議到期之前續(xù)簽協(xié)議的被許可人提供5-20%的折扣。

　　根據(jù)2020年上述InterDigital公司整體對外許可政策的調(diào)整，2021年8月，InterDigital公司再次修改了其2020年1月的要約使之覆蓋5G SEPs，加入折扣項目，從而最終形成了本案中InterDigital公司提請法院審查的針對聯(lián)想公司的5G擴(kuò)展報價，具體報價為：

表2：InterDitigal公司向聯(lián)想公司提供的5G擴(kuò)展報價

　　在本案審理過程中代表InterDigital公司出庭的經(jīng)濟(jì)學(xué)家Mark Bezant（以下簡稱Bezant先生）主張根據(jù)2018年1月InterDigital公司對手機(jī)市場銷售情況的預(yù)估數(shù)據(jù)，將上述InterDigital公司要約中的百分比許可費率折算為固定許可費，其總價為約3億3700萬美元，折合每臺手機(jī)許可費約0.498美元。具體情況為：

表3：經(jīng)濟(jì)學(xué)家Bezant先生提供InterDigital公司向聯(lián)想公司提供的5G擴(kuò)展報價在固定許可費模式下的換算結(jié)果

　　2021年12月14日，聯(lián)想公司向InterDigital公司提供了第二份反要約，其許可費結(jié)構(gòu)為固定許可費，反要約報價為:8000萬美元上下浮動15%，覆蓋2018年至2023年12月聯(lián)想公司在全球銷售的所有手機(jī)產(chǎn)品。根據(jù)聯(lián)想公司經(jīng)濟(jì)學(xué)家Meyer先生的計算，該報價折合每臺手機(jī)許可費約0.16美元。

　　3.雙方全球互訴情況

　　2019年8月27日，在啟動許可談判11年未達(dá)成協(xié)議的情況下，InterDigital公司在英國高等法院對聯(lián)想公司提起專利侵權(quán)訴訟，隨后雙方在美國、中國和德國陸續(xù)展開互訴。

　　就雙方在美國的訴訟而言，2019年8月28日，InterDigital公司在美國特拉華州地區(qū)法院起訴聯(lián)想公司專利侵權(quán)，主張聯(lián)想公司侵犯其8項3G、4G SEPs，要求損害賠償并請求法院認(rèn)定InterDigital公司已經(jīng)履行FRAND義務(wù)。2020年4月9日，聯(lián)想公司在特拉華州地區(qū)法院對InterDigital公司提起反壟斷和合同違約之訴，主張InterDigital公司的許可行為違反了《謝爾曼法》第1條、第2條和FRAND許可義務(wù)，請求法院判決禁止InterDigital公司要求過高許可費或?qū)β?lián)想公司就其3G和4G SEPs提起專利侵權(quán)訴訟。2021年3月24日，特拉華州地區(qū)法院駁回了聯(lián)想公司關(guān)于InterDigital公司違反《謝爾曼法》第1條的反壟斷訴訟請求，并將聯(lián)想公司對InterDigital公司違反《謝爾曼法》第2條的反壟斷訴訟請求和合同違約指控與InterDigital公司提出的專利侵權(quán)訴訟合并審理，其中專利侵權(quán)訴訟的陪審團(tuán)審理于2023年12月4日開始。

　　就雙方在中國的訴訟而言，2020年4月10日，聯(lián)想公司在北京知識產(chǎn)權(quán)法院對InterDigital公司提起FRAND許可條件之訴，請求法院確定聯(lián)想公司就使用InterDigital公司的3G、4G、5G中國SEPs應(yīng)支付的中國區(qū)FRAND許可費。InterDigital公司提起了管轄權(quán)異議，但其對管轄權(quán)的異議和上訴均被駁回。2020年11月26日，InterDigital公司獲悉聯(lián)想公司在武漢市中級人民法院起訴，請求法院確定聯(lián)想公司在2024年-2029年期間如果使用InterDigital公司的3G、4G、5G SEPs應(yīng)支付的全球FRAND許可費。InterDigital公司在英國法院提供證詞聲稱：聯(lián)想公司并未向InterDigital公司提出過2023年之后的許可協(xié)議談判請求，雙方也從未就2023年之后的許可進(jìn)行過任何談判。

　　就雙方在德國的訴訟而言，2022年3月25日、3月28日和4月6日，InterDigital在德國慕尼黑地區(qū)法院和曼海姆地區(qū)法院分別對聯(lián)想提起了4件HEVC SEPs專利侵權(quán)訴訟，并請求禁令救濟(jì)。相關(guān)侵權(quán)訴訟審理被安排在2023年4月-2024年9月間。

　　（二）英國高等法院FRAND審審理流程、主要內(nèi)容與判決結(jié)果

　　2019年8月27日，InterDigital公司在英國高等法院起訴聯(lián)想公司侵犯其五項專利，請求法院確認(rèn)其向聯(lián)想公司提出的全球許可費率符合FRAND原則，或由法院確定其3G、4G、5G專利組合對聯(lián)想公司的全球FRAND許可條件，并請求禁令救濟(jì)。該案在英國高等法院的審理由五場技術(shù)審判和一場FRAND審判構(gòu)成。技術(shù)審判的主要內(nèi)容是判斷涉案專利是否有效、是否為相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所必需以及被告產(chǎn)品是否侵權(quán)。截至2023年3月，五場技術(shù)審判已經(jīng)完成了三場，三件InterDigital公司的涉案SEP均被認(rèn)定為有效、為標(biāo)準(zhǔn)所必需且侵權(quán)成立。FRAND審判的主要內(nèi)容是確定FRAND許可條件以及對雙方要約、反要約是否符合FRAND作出評價。本案的FRAND審判開始于2022年1月11日，并于2023年2月11日結(jié)束。2023年3月16日，英國高等法院的Mellor 法官作出FRAND審一審判決，認(rèn)定原被告雙方提出的要約和反要約均不符合FRAND，并判決聯(lián)想公司應(yīng)就2007年-2023年12月31日期間使用InterDigital公司的3G,4G和5G專利組合支付許可費1.387億美元。對此一審判決InterDigital公司立即表示將提起上訴。

　　Mellor法官關(guān)于本案FRAND審的一審判決共計225頁，其中絕大部分篇幅是介紹雙方經(jīng)濟(jì)學(xué)家報告內(nèi)容并對其計算方法進(jìn)行評價。本案中，雙方經(jīng)濟(jì)學(xué)家一共提交了三輪的經(jīng)濟(jì)學(xué)家報告：第一輪是提交各自的計算方法；第二輪是指出對方計算方法的錯誤（包括數(shù)據(jù)錯誤）同時展示自己認(rèn)為正確的數(shù)據(jù)和論證自己計算方法的合理性；第三輪是各自根據(jù)對方指出的問題修正自己報告中的數(shù)據(jù)和計算。庭審中，InterDigital的經(jīng)濟(jì)學(xué)家還提交了第四份報告以展示InterDigital 5G拓展報價和該經(jīng)濟(jì)學(xué)家在固定許可費總額模型下計算結(jié)果之間的換算關(guān)系，證明其要約符合FRAND原則。

　　在本案中，雙方均向法院提交了對比許可協(xié)議并適用可比許可協(xié)議法計算FRAND許可費?！?0】其中InterDigital公司向英國法院提交了20份對比許可協(xié)議（均為從價率許可費計算結(jié)構(gòu)），聯(lián)想公司提交了7份對比許可協(xié)議（均為固定許可費計算結(jié)構(gòu)）。由于這些對比許可協(xié)議的許可費計算結(jié)構(gòu)、簽約時考量的交易條件、涉及的交易情況和折扣項目、簽約時間和協(xié)議覆蓋范圍等均存在差異，故雙方經(jīng)濟(jì)學(xué)家對相關(guān)對比許可協(xié)議進(jìn)行了拆解分析以計算出合理的許可費區(qū)間。Mellor法官對本案的FRAND審的一審判決詳細(xì)介紹了雙方經(jīng)濟(jì)學(xué)家的計算方法和對對方計算方法、引用數(shù)據(jù)的質(zhì)證情況，并對雙方的計算方法進(jìn)行評判。另外，InterDigital的經(jīng)濟(jì)學(xué)家還在本案中適用Top-Down方法計算許可費，以和其對有關(guān)對比許可協(xié)議的拆解計算結(jié)果進(jìn)行交叉驗證，Mellor法官對此亦進(jìn)行了評判。故，本案關(guān)于FRAND許可費的裁判大體包括以下五部分內(nèi)容：

　　1.對InterDigital經(jīng)濟(jì)學(xué)家（Bezant先生）對比許可協(xié)議拆解計算的介紹與評判

　　InterDigital經(jīng)濟(jì)學(xué)家Bezant先生在本案中主張：對可比許可協(xié)議法的適用不是在對比許可協(xié)議中尋找“完美的”可比許可協(xié)議，而是應(yīng)該綜合相關(guān)許可協(xié)議所涉的各項交易信息，對各對比許可協(xié)議進(jìn)行拆解分析。因此Bezant先生對雙方提交的27份對比許可協(xié)議均進(jìn)行了拆解計算，并展示了在從價率結(jié)構(gòu)和單臺許可費結(jié)構(gòu)下的計算結(jié)果。

　　概括而言，Bezant先生對涉案對比許可協(xié)議的拆解計算包括以下幾步：

　　第一步，從每份許可協(xié)議中推導(dǎo)出被許可人有效許可費率（Licensee Effective Rate, 簡稱LER)，其考量因素包括各對比許可協(xié)議的底價、封頂價、預(yù)付款、周期、地域、規(guī)模折扣、固定許可費的付費情況、對過往銷售的付費情況以及特定被許可人的預(yù)期銷售規(guī)模和產(chǎn)品平均售價（ASP）。需要注意的是，Bezant先生在第一步計算中將各對比許可協(xié)議所涉及的折扣都加回到許可費中，即主張實際支付費用+折扣費用=相關(guān)SEP組合價值。

　　第二步，對每一份對比許可協(xié)議都計算不包含折扣的、通用的從價率基礎(chǔ)費率（Common RR-Basis Rate, 簡稱CBR），【21】在第二步計算中，Bazant先生遵照法院的指示，對每份對比許可協(xié)議均區(qū)分所涉標(biāo)準(zhǔn)代際分別計算3G多模、4G多模和5G多模的從價率基礎(chǔ)費率，且計算中不區(qū)分既往銷售和未來銷售的情況?！?2】

　　第三步，推導(dǎo)出各個代際標(biāo)準(zhǔn)所適用的折扣前整體許可費（Pre-Discount Rate，簡稱PDR）費率區(qū)間，在此計算過程中，Bezant先生排除了明顯不具有可比性的計算結(jié)果，其篩選標(biāo)準(zhǔn)為：采用從價率結(jié)構(gòu)或者混合其他許可費結(jié)構(gòu)的計算結(jié)果優(yōu)于單純采用固定許可費結(jié)構(gòu)或者混合其他許可費結(jié)構(gòu)的計算結(jié)果。

　　第四步：比較InterDigital的5G擴(kuò)展要約是否落入PDR費率區(qū)間。Bezant先生分別計算出從價率結(jié)構(gòu)和單臺許可費結(jié)構(gòu)下3G多模、4G多模和5G多模的的PDR費率區(qū)間并分別與InterDigital的5G擴(kuò)展報價以及聯(lián)想在本案中主張的報價進(jìn)行對比。

表4：Bezant先生計算出的單臺通用從價率基礎(chǔ)許可費率

表5：Bezant先生計算出的折扣前合理許可費區(qū)間（單臺許可費）

　　對于Bezant先生對各對比許可協(xié)議的拆解以及對折扣前合理許可費區(qū)間的計算，James Mellor法官給出了否定性的評價：

　?。?）認(rèn)為Bezant先生的整個計算過程過于復(fù)雜：首先，Mellor法官不贊同Bezant先生對雙方提交的27份協(xié)議均進(jìn)行拆解，認(rèn)為作為InterDigital的經(jīng)濟(jì)學(xué)家就應(yīng)該只對InterDigital提交的20份對比協(xié)議進(jìn)行拆解；其次，Mellor法官認(rèn)為，如果要考慮拆解每個許可協(xié)議，則拆解分析不僅應(yīng)包括Bezant先生提及的因素還要考慮其他復(fù)雜因素，例如應(yīng)考慮各協(xié)議對既往銷售免除許可費的情況【25】和考慮蜂窩移動通信技術(shù)與HEVC技術(shù)、WiFi技術(shù)的差別【26】，因為如果剔除非手機(jī)銷售收入會對拆解分析三星、蘋果和華為協(xié)議產(chǎn)生影響。第三，Mellor法官認(rèn)為Bezant先生依據(jù)來自第三方的數(shù)據(jù)不夠透明。

　?。?）批評Bezant先生的計算出于個人的偏好，認(rèn)為從價率許可費結(jié)構(gòu)優(yōu)于固定許可費結(jié)構(gòu)，從而人為篩除了一些對比許可協(xié)議以調(diào)整其計算結(jié)果。

　?。?）批評Bezant先生的計算沒有篩選出可比許可協(xié)議：Mellor法官認(rèn)為27份協(xié)議對應(yīng)的被許可人在地域銷售范圍、銷售使用不同代際SEP產(chǎn)品情況、許可協(xié)議簽訂時間跨度等方面差異很大，不能都被接納為可比許可協(xié)議。

　?。?）認(rèn)為Bezant先生推算的“折扣前合理許可費”區(qū)間跨度太大：Mellor法官雖然認(rèn)同F(xiàn)RAND許可費是一個“區(qū)間”的觀點，但同時認(rèn)為“法庭的任務(wù)是找到更精準(zhǔn)的區(qū)間，甚至一個許可費”。

　?。?）認(rèn)為Bezant先生的計算中不包括折扣，與現(xiàn)實許可交易狀況不符：Mellor法官了解到，除了一些小廠商外，多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)實施者均在與InterDigital的交易中享受不同類型的折扣，而Bezant先生計算的“不包括折扣”的許可費不會被與InterDigital談判的大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)實施者所實際接受。

　　2.對聯(lián)想經(jīng)濟(jì)學(xué)家（Meyer先生）對比許可協(xié)議拆解計算的介紹與評判

　　聯(lián)想公司主張InterDigital公司采用“靈活的許可計劃”，即大廠商簽訂的許可協(xié)議多為固定許可費結(jié)構(gòu)的許可協(xié)議，并比小廠商享有更多的折扣。因此聯(lián)想公司選取了7份InterDigital與大廠商（包括三星、蘋果、小米、LG、中興和華為）簽訂的、采用固定許可費結(jié)構(gòu)的對比許可協(xié)議并主張這些協(xié)議可以反映InterDigital專利組合在市場上的真實許可情況，因此是本案的可比許可協(xié)議。

　　但是聯(lián)想公司的經(jīng)濟(jì)學(xué)家Meyer先生僅選取了7份對比協(xié)議中的6份【27】進(jìn)行拆解分析：

　　第一步，分別推算6份協(xié)議對應(yīng)既往銷售的單臺許可費和對應(yīng)未來銷售的單臺許可費，然后計算混合單臺許可費，需要注意的是：（1）在第一步計算中拆解的6個協(xié)議中只有3個提及了既往銷售【28】，Meyer先生計算了這3個協(xié)議既往銷售部分的單臺許可費并進(jìn)行加權(quán)平均得出既往銷售部分的平均市場費率; (2)Meyer先生在第一步計算中并不考慮折扣的因素，即直接用享受折扣后的固定許可費折算單臺許可費；

表6：Meyer先生拆解6份對比許可協(xié)議后計算的單臺許可費（不考慮調(diào)整系數(shù)）

　　第二步，引入三個經(jīng)濟(jì)學(xué)上的調(diào)整系數(shù)：（1）各代際標(biāo)準(zhǔn)組合情況調(diào)整系數(shù)，考察的是3G\4G\5G多模手機(jī)的銷售數(shù)量占比；（2）銷售區(qū)域情況調(diào)整系數(shù)，考察的是發(fā)達(dá)市場和新興市場地域銷售分布情況；（3）相關(guān)銷售區(qū)域InterDigital專利強度調(diào)整系數(shù)：考察的是在對應(yīng)銷售區(qū)域中InterDigital的專利布局情況。根據(jù)上述三個系數(shù)的調(diào)整Meyer先生推算出調(diào)整后的、適用于聯(lián)想的混合（涵蓋既往銷售和未來銷售）許可費率（每臺許可費）。

表7：Meyer先生拆解6份對比許可協(xié)議后計算的單臺許可費（考慮調(diào)整系數(shù)）

　　Mellor法官注意到Bezant先生和Meyer先生采用的拆解方法不同導(dǎo)致雙方計算結(jié)果大相徑庭：不僅對每一份采用固定許可費結(jié)構(gòu)的對比許可協(xié)議的拆解結(jié)果存在偏差，而且對所有采用固定許可費總額結(jié)構(gòu)的對比許可協(xié)議拆解計算結(jié)果也存在明顯差異，使得雙方的計算結(jié)果不可比，而且Mellor法官認(rèn)為雙方經(jīng)濟(jì)學(xué)家的計算均存在一定的瑕疵。

表8：雙方經(jīng)濟(jì)學(xué)家拆解所有采用一次性固定許可費結(jié)構(gòu)協(xié)議計算結(jié)果對比表

　　在對采用固定許可費結(jié)構(gòu)的對比許可協(xié)議的拆解中有一個爭議是如何計算過往銷售部分和未來銷售部分的單臺許可費。Bezant先生質(zhì)疑Meyer先生的拆解計算不符合許可談判實踐——Meyer先生沒有考慮權(quán)利人給與標(biāo)準(zhǔn)實施者的折扣。在現(xiàn)實許可談判中為了換得標(biāo)準(zhǔn)實施人盡快簽訂許可協(xié)議，權(quán)利人會在既往銷售部分作出較大的讓步給與很高的折扣，因此應(yīng)考慮涉及“既往銷售豁免”的協(xié)議究竟對既往銷售分配多少許可費，對未來銷售分配了多少許可費。但是Mellor法官認(rèn)為InterDigital關(guān)于固定許可費對價在既往銷售和未來銷售兩部分的分配多少有些主觀化，也不符合其對固定許可費協(xié)議拆解的通常理解：即用固定許可費對價總額除以協(xié)議期內(nèi)預(yù)測銷量的最佳數(shù)據(jù)得出單臺許可費率。

　　其次，Mellor法官堅持認(rèn)為適用可比許可協(xié)議法就是要尋找最“完美”的可比許可協(xié)議，因此他逐一分析了雙方提交的對比許可協(xié)議，從被許可人業(yè)務(wù)規(guī)模、許可協(xié)議簽訂時間、許可協(xié)議覆蓋SEPs范圍、許可協(xié)議覆蓋地域范圍（被許可人銷售范圍）、被許可人經(jīng)營狀況、協(xié)議簽訂涉訴情況、被許可人和許可人之間的關(guān)系等角度對雙方提交的對比許可協(xié)議進(jìn)行篩選，認(rèn)定InterDigital提交的20份許可協(xié)議均不具有可比性，而聯(lián)想提交的7份許可協(xié)議中LG 2017協(xié)議是最具可比性的“完美”可比許可協(xié)議。【29】所以Mellor法官認(rèn)為拆解LG 2017協(xié)議就可以計算出本案中適用于聯(lián)想的FRAND許可費。

　　至于Meyer先生提出的三個調(diào)整系數(shù)，Mellor法官認(rèn)為LG和聯(lián)想不同代際手機(jī)的銷量占比數(shù)據(jù)非常接近，故無須調(diào)整；而InterDigital的專利在全球覆蓋率足夠高，亦無需考慮區(qū)域?qū)＠麖姸日{(diào)整系數(shù)。唯一被Mellor法官采納的調(diào)整系數(shù)是成熟市場和新興市場調(diào)整系數(shù)，因為LG和聯(lián)想在成熟市場和新興市場銷售分布情況正好相反，而新興市場銷售的低代際手機(jī)更多，售價更便宜。

　　3.Mellor法官對LG 2017協(xié)議的拆解計算

　　LG 2017協(xié)議簽訂于2017年11月30日，有效期至2020年12月31日。LG和InterDigital前一份許可協(xié)議于2010年年底到期，而后經(jīng)過8年的談判和相關(guān)訴訟雙方才簽訂了LG 2017協(xié)議，相應(yīng)的InterDigital也不再追究LG在2011至2017年之間的侵權(quán)行為。雙方簽訂LG 2017協(xié)議時，LG的銷售額已呈明顯的下滑趨勢，2021年LG退出了市場，但是Mellor法官認(rèn)為2017至2019年間LG的市場份額還是可觀的，且與聯(lián)想公司手機(jī)銷售市場份額排名接近，故可以將LG 2017協(xié)議用作可比許可協(xié)議。

　　關(guān)于LG 2017許可協(xié)議的拆解，首先是要確定固定許可費中既往銷售和未來銷售部分各自支付的許可費數(shù)額。Meyer先生根據(jù)2017年InterDigital的年報認(rèn)定LG 2017協(xié)議支付的固定許可費中有3450萬美元是對既往銷售支付的許可費，Bezant先生的推算不同于Meyer先生。但法院采信了Meyer先生的主張。

　　對LG 2017許可協(xié)議的第二步拆解分析是確定既往銷售產(chǎn)品數(shù)量和預(yù)期的未來銷售數(shù)量。InterDigital公司依據(jù)LG 2017許可協(xié)議附帶信件的記載，主張雙方同意以LG聲稱的協(xié)議期內(nèi)預(yù)期銷售數(shù)據(jù)區(qū)間進(jìn)行許可費計算。Bezant先生也承認(rèn)InterDigital對LG在協(xié)議期內(nèi)的銷售額預(yù)期不如LG的預(yù)期樂觀，因此他計算出許可費上限（依據(jù)InterDigital的預(yù)期）和許可費下限（依據(jù)LG的預(yù)期）。Meyer先生不同意Bezant先生對預(yù)期銷售數(shù)據(jù)的估算，認(rèn)為該數(shù)據(jù)會因協(xié)議雙方各自的利益取向而出現(xiàn)偏差，所以應(yīng)該依據(jù)來自第三方的數(shù)據(jù)。Meyer先生參考了IDC數(shù)據(jù)公司提供的2017年現(xiàn)實銷量數(shù)據(jù)，并以此為基礎(chǔ)推測剩余協(xié)議期內(nèi)的預(yù)期銷量。

　　最終，Meyer先生對LG 2017協(xié)議拆解計算的結(jié)果為既往銷售部分單臺許可費為0.09美元，未來銷售部分單臺許可費為0.61美元；同時Meyer先生還用許可費總額除以既往銷量與協(xié)議期內(nèi)未來銷量之和，計算出“混合”的單臺許可費率0.24美元。

　　在經(jīng)過Meyer先生的質(zhì)證后，Bezant先生調(diào)整了對預(yù)期銷量的估算，借鑒了HIS和IDC數(shù)據(jù)，按照前述其計算步驟先計算出被許可人有效許可費率（LER）再推導(dǎo)出LG 2017協(xié)議下各個代際SEPs所適用的折扣前整體許可費（PDR）費率區(qū)間。

　　經(jīng)過比較，Mellor法官最終采信了聯(lián)想經(jīng)濟(jì)學(xué)家Meyer先生“混合”單臺許可費率的計算結(jié)果，并引入成熟市場和新興市場銷售分布調(diào)整系數(shù)（LG:聯(lián)想=1:0.798）計算出聯(lián)想應(yīng)向InterDigital支付的單臺許可費率為0.175美元/臺。

　　關(guān)于聯(lián)想應(yīng)支付的許可費年限，Mellor法官注意到雙方從2008年就開始許可談判的事實，認(rèn)為“誠信的被許可人不應(yīng)該因為拖延談判而獲利”，故Mellor法官突破英國法規(guī)定的訴訟時效（6年）和InterDigital所主張的許可協(xié)議期限（2018年-2023年），認(rèn)定聯(lián)想應(yīng)從2007年開始起算銷售額，既往銷售和未來銷售適用同樣的許可費率，從而得出聯(lián)想應(yīng)支付的固定許可費總額為1.387億美元。在另外一份判決中，Mellor法官支持了InterDigital關(guān)于聯(lián)想遲延支付的許可費應(yīng)計算利息的主張。對于利息的利率問題，Mellor法官在考慮了InterDigital提出的所有不同利率后，最終認(rèn)定聯(lián)想應(yīng)按照雙方在許可協(xié)議草案中商定的利率（4%，按季度復(fù)利）支付利息，利息支付額為4620萬美元?！?0】因此，聯(lián)想就從2007年到2023年底使用InterDigital相關(guān)SEP組合，必須向InterDigital支付的固定FRAND許可費加上因遲延支付應(yīng)付利息合計為1.849億美元。

　　4.關(guān)于TOP-Down計算結(jié)果的交叉驗證

　　在庭審中，Bezant先生還適用了Top-Down計算來驗證其關(guān)于對比許可協(xié)議的拆解計算結(jié)果的正確性。為此，InterDigital公司向英國高等法院遞交了5份專利分析報告，其中4份來自于PA Consulting，1份來自于Cyber Creative，以證明InterDigital在3G、4G和5G中的SEPs占比。

　　以4G多模手機(jī)的許可費交叉驗證為例，Bezant先生的計算和驗證步驟如下：

　?。?）根據(jù)Bezant對LG 2017協(xié)議的拆解計算出該協(xié)議許可費區(qū)間為1.01美元/臺-1.67美元/臺；

　　（2）根據(jù) 4G多模手機(jī)平均產(chǎn)品售價（220美元/臺，這個數(shù)據(jù)是Bezant先生根據(jù)2020年46家手機(jī)廠商平均ASP計算而來）計算出4G多模手機(jī)許可從價率結(jié)構(gòu)下的百分比許可費率為0.46%-0.76%；

　?。?）參考相關(guān)專利分析報告的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，得出按照專利件數(shù)統(tǒng)計InterDigital擁有259件4G SEP，占4G SEPs總數(shù)2853件中的9.08%；按照專利族統(tǒng)計，InterDigital擁有185族4G SEP，占4G SEP總數(shù) 2517族中的7.34%；

　　(4)最后適用Top-Down計算公式，倒推計算4G累積費率如下：

表9：Bezant先生適用Top-Down方法計算出的4G累積費率

　　Bezant先生認(rèn)為上述計算結(jié)果可以和英國法院在無線星球訴華為案中對4G多模手機(jī)累積費率計算的結(jié)果8.8%相契合。

　　Bezant先生對3G多模和5G多模都進(jìn)行了類似的Top-Down計算，以驗證其之前對對比許可協(xié)議拆解計算所得出的FRAND許可費區(qū)間的合理性。

　　Mellor法官對InterDigital公司提出的Top-Down交叉驗證計算結(jié)果未予采信。首先，Mellor法官指出Top-Down計算路徑存在諸多局限性：諸如對所有專利同質(zhì)化處理，僅關(guān)注專利數(shù)量而不區(qū)分不同專利的技術(shù)價值；假定特定代際技術(shù)的價值全部來自于SEPs，而忽略Non-SEP的價值；考慮到過度披露問題，Mellor法官對第三方機(jī)構(gòu)出具的專利分析報告統(tǒng)計數(shù)據(jù)也持懷疑態(tài)度，具體到本案中，Mellor法官認(rèn)為InterDigital提交的專利分析報告對其專利占比的統(tǒng)計明顯高估了其專利實力。其次，Mellor法官認(rèn)為Bezant先生在計算過程中僅使用2020年的平均銷售價格(ASP)進(jìn)行計算太過粗糙，也會影響其計算的正確性。最后也是最重要的，Mellor法官認(rèn)為Bezant先生的Top-Down計算結(jié)果是為了驗證InterDigital給聯(lián)想發(fā)出的5G擴(kuò)展報價的合理性，而前述可比許可協(xié)議的拆解分析已經(jīng)證明了其報價過高，故前述可比許可協(xié)議的拆解計算結(jié)果已經(jīng)反駁了Bezant先生Top-Down計算的正確性。

　　5.法院對雙方許可談判行為的評價

　　相對于對FRAND許可費計算的討論，Mellor法官的一審判決對雙方許可談判行為的評價可謂惜墨如金，其觀點主要包括：

　?。?）認(rèn)為應(yīng)將法院最終確定的FRAND許可費率與雙方的要約、反要約報價進(jìn)行對比，進(jìn)而考察評價雙方的談判行為：就本案而言，Mellor法官認(rèn)為InterDigital“持續(xù)追求”“超F(xiàn)RAND費率”，因此不是善意的許可人；

　　（2）雖然Mellor法官承認(rèn)聯(lián)想在許可談判中的確存在一定的拖延行為，在此意義上，聯(lián)想不是善意的被許可人；但在大部分許可談判中因為聯(lián)想不同意InterDigital過高的許可要約，并尋求更多的交易信息，故大部分時間聯(lián)想表現(xiàn)為善意的被許可人；

　　（3）Mellor法官認(rèn)為訴訟開始之后就很難判斷哪一方是善意還是不善意，就本案的情況而言，雙方可能同時都是非善意的；

　?。?）即使聯(lián)想在談判中以非善意被許可人的方式行事，但是只要其愿意完全接受法院裁判結(jié)果也可以成為善意的被許可人。

　　（三）對英國高等法院InterDigital訴聯(lián)想FRAND審一審判決的評析

　　1.被過度強調(diào)的“司法定價”與被忽略的談判行為

　　作為英國高等法院作出的第二個全球FRAND許可條件判決，InterDigital訴聯(lián)想案FRAND審一審判決突出體現(xiàn)了英國法院以“司法定價”為核心的FRAND許可條件司法裁判規(guī)則：英國法院將“司法定價”置于案件審理的核心地位，認(rèn)為法院在案件中確定的FRAND許可費具有絕對的權(quán)威性，而將對雙方談判行為的評價與引導(dǎo)置于完全的從屬地位，并以其裁判的FRAND許可費作為衡量談判雙方行為與過錯的標(biāo)尺。

　　就本案而言，一個不可忽略的基本事實是雙方從2008年開始談判直至2023年仍未達(dá)成許可協(xié)議，前后歷經(jīng)近16年許可談判。在以行為引導(dǎo)為核心的司法審判規(guī)則下，法院會首先查明雙方談判歷史，分析和判斷在談判過程中雙方是否履行了FRAND許可義務(wù)和誠信談判義務(wù)，排查阻礙協(xié)議達(dá)成的人為因素，確定造成雙方談判破裂的根本性原因。然而在英國法院以“司法定價”為目標(biāo)的審判規(guī)則下，過往談判中的一切過錯都可以被“愿意接受法院裁判的FRAND許可條件”所修正。

　　在以行為引導(dǎo)為核心的審判規(guī)則下，誠信談判行為本身有其獨立的價值——為雙方通過自由協(xié)商達(dá)成協(xié)議創(chuàng)造機(jī)會和提供必需的交易信息。盡管在一些案件中關(guān)于“標(biāo)準(zhǔn)實施人提供反要約是否要以權(quán)利人已經(jīng)提供符合FRAND的要約為前提”還存在爭議【31】，或者在一些案件中法院會從談判行為和要約內(nèi)容兩個層面對雙方是否誠信談判進(jìn)行評價【32】，但是法院對當(dāng)事人談判行為本身的評價都是獨立的。然而在英國InterDigital訴聯(lián)想案中，對當(dāng)事人的談判行為的評價被完全置于了法院確定的FRAND許可費“標(biāo)尺”之下：不符合法院確定的FRAND許可費即被認(rèn)定為“追尋超F(xiàn)RAND許可費”，由此，凡是與法院裁判結(jié)果不同的要約都會成為SEP權(quán)利人被認(rèn)定“非善意”的理由；相反，即便標(biāo)準(zhǔn)實施人有明顯的拖延談判行為，也會被解讀為對“超F(xiàn)RAND許可費”要約的抗?fàn)?，而具有了合理性。這種“事后諸葛”式的評判標(biāo)準(zhǔn)勢必極大壓縮實際商業(yè)談判的靈活度并架空為掃清談判人為障礙而設(shè)計并被業(yè)界廣泛接納的FRAND許可談判規(guī)則。

　　2.偏離商業(yè)理性的工具理性傾向

　　既然英國法院秉承“司法定價”為目標(biāo)的審判規(guī)則，對英國法院法官而言無論如何都必須在FRAND審理中確定出“唯一正確”的FRAND許可費率（或區(qū)間）。而法官并無FRAND許可談判實際經(jīng)驗，亦不掌握相關(guān)技術(shù)整體狀況和市場競爭態(tài)勢，必然只能借助于第三方提供的各種工具裁判FRAND許可費。由此第三方機(jī)構(gòu)提供的專利分析報告、市場統(tǒng)計數(shù)據(jù)（含預(yù)測數(shù)據(jù)）以及經(jīng)濟(jì)學(xué)家報告成為法院裁判FRAND許可費所倚重的工具。這些工具最大的價值即體現(xiàn)于在有關(guān)訴訟案件中說服法官或者協(xié)助法院確定“FRAND許可費”，由此出現(xiàn)了FRAND許可費實質(zhì)上的分化——一個是由相關(guān)市場主體在FRAND許可談判規(guī)則下通過談判達(dá)成的現(xiàn)實的許可費，一個是借助計算工具在法官自由心證下推導(dǎo)出來的、擬制的許可費。不太恰當(dāng)?shù)亟栌玫聡鐣W(xué)家馬克斯·韋伯所謂“價值理性”和“工具理性”的概念，可以姑且將通過談判達(dá)成FRAND許可稱為“商業(yè)理性”，而將通過計算工具確定FRAND許可稱為“工具理性”。在欠缺許可談判實踐經(jīng)驗和商業(yè)思維的背景下，如果法官片面強調(diào)FRAND許可費計算中的“工具理性”就容易使其在關(guān)鍵計算方法和結(jié)論上偏離“商業(yè)理性”。

　　Mellor法官對InterDigital訴聯(lián)想案FRAND審的一審判決就生動體現(xiàn)了偏離商業(yè)理性的工具理性。在該案中，InterDigital的實際許可談判中存在各種類型的折扣，而分析這些折扣，其內(nèi)容主要體現(xiàn)的是節(jié)約交易成本、吸引標(biāo)準(zhǔn)實施人盡快達(dá)成許可協(xié)議、盡快收回研發(fā)成本等一系列符合商業(yè)理性的考量，而且這些折扣形成往往是談判雙方共同推動的結(jié)果，即雙方均基于己方商業(yè)理性判斷創(chuàng)設(shè)和接納了折扣安排。但是折扣安排增加了計算“擬制”的FRAND許可費的難度，因為在對對比許可協(xié)議的拆解計算中需要考慮更多的因素。Mellor法官一方面承認(rèn)“折扣”的現(xiàn)實存在，但另一方面卻又不在其FRAND許可費計算過程中考慮因為折扣的存在對計算許可費的準(zhǔn)確性可能產(chǎn)生的影響。例如，在現(xiàn)實許可談判中，為了盡快達(dá)成許可協(xié)議，SEP權(quán)利人可能會區(qū)別對待既往銷售部分和未來銷售部分，在既往銷售部分應(yīng)收許可費上作出一定的讓步，提供較大幅度的折扣以換取和標(biāo)準(zhǔn)實施人在未來的合作。這也解釋了為什么在聯(lián)想經(jīng)濟(jì)學(xué)家Meyer先生的計算中既往銷售部分的單臺許可費會大幅低于未來銷售部分的單臺許可費【33】。但在固定許可費結(jié)構(gòu)下，既往銷售部分給與的折扣幅度以及對應(yīng)的許可費和未來銷售部分對應(yīng)的許可費計算并不一定被明確標(biāo)注出來，當(dāng)雙方預(yù)期的“總額”達(dá)到彼此心理價位時即達(dá)成合意簽訂許可協(xié)議?，F(xiàn)實許可談判中交易雙方所認(rèn)同的這種商業(yè)理性很難在計算中被量化和重現(xiàn)。盡管InterDigital的經(jīng)濟(jì)學(xué)家Bezant先生進(jìn)行了還原“交易實際狀況”的計算嘗試，但是很明顯這種嘗試導(dǎo)致的計算的復(fù)雜程度已經(jīng)超出了法官的認(rèn)知和理解范圍。最終Mellor法官以其所能理解的固定許可費拆解計算工具完成了FRAND許可費的計算：對法院認(rèn)定的、采用固定許可費結(jié)構(gòu)的可比許可協(xié)議直接用許可費總額除以既往銷量與協(xié)議期內(nèi)預(yù)估銷量之和得到單臺許可費。在既往銷售占較長許可協(xié)議覆蓋期限的情況下，套用“通用”的固定許可費拆解計算公式而不考慮既往銷售折扣的現(xiàn)實存在勢必會導(dǎo)致相關(guān)計算結(jié)果偏低，使得在工具理性下得出的FRAND許可費較大偏離在商業(yè)理性下達(dá)成實際許可費。

　　3.不斷退而求其次的工具理性

　　以“司法定價”為目標(biāo)的審判規(guī)則設(shè)計將法院置于了類似于“中央處理器”地位——由法院裁判確定的FRAND許可費是唯一正確的價格標(biāo)尺。然而提供給“中央處理器”的數(shù)據(jù)和算法可能是有限的，“中央處理器”自身的數(shù)據(jù)處理能力也是有限的，所以所謂的“工具理性”其實在現(xiàn)實案件的審理中往往是基于有限條件下、選擇“退而求其次”的工具計算FRAND許可費。

　　InterDigital訴聯(lián)想案就很好地體現(xiàn)了極具局限性的“工具理性”。案件中雙方許可談判持續(xù)了近16年卻一直未能達(dá)成協(xié)議，在16年時間中從技術(shù)更迭、產(chǎn)品換代、市場競爭態(tài)勢到作為許可交易標(biāo)的的SEP組合都發(fā)生了巨大的變化。眾所周知，F(xiàn)RAND許可費的計算路徑大體包括可比許可協(xié)議法和Top-Down兩種。對于適用前者而言第一步是找到可以用作比對的在先許可協(xié)議。然而現(xiàn)實中，將每個達(dá)成的相關(guān)許可交易進(jìn)行對比或多或少都存在一定差異性，并不存在所謂的“完美”可比許可協(xié)議。在本案中更是無法找到任何一個可以涵蓋長達(dá)16年時間跨度中各種交易因素的“完美”可比許可協(xié)議。為了盡量消除造成對比許可協(xié)議之間差異化的影響因素，將數(shù)份對比許可協(xié)議放于相同交易條件背景下進(jìn)行比對，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家會嘗試使用各種計算工具進(jìn)行“降噪”處理，通過計算將多份存在交易因素差異的許可協(xié)議還原到“標(biāo)準(zhǔn)模式”。本案中Bezant先生關(guān)于27份對比許可協(xié)議的拆解計算就是這樣一個“還原”過程。例如，他主張在拆解中須將實際給與的折扣加回到許可費中進(jìn)行計算，其邏輯在于這些折扣都是從商業(yè)角度為促使盡快達(dá)成許可協(xié)議、節(jié)省交易成本而設(shè)置，與專利組合價值本身無關(guān)，而考慮到每個對比許可協(xié)議達(dá)成時給與折扣的原因和幅度不一，所以需要將其還原到未給予折扣的最初“標(biāo)準(zhǔn)模式”下進(jìn)行拆解分析，確定不考慮折扣的相關(guān)專利組合的FRAND許可區(qū)間，再根據(jù)本案中與聯(lián)想的交易情況給與對應(yīng)的折扣，進(jìn)而計算出本案中聯(lián)想應(yīng)支付的FRAND許可費。很明顯，越是致力于還原交易“實際狀況”的計算就需要考慮越多的因素和變量，其計算過程也必然越復(fù)雜和繁瑣。

　　因此，Mellor法官“退而求其次”，選擇了更為簡明、易于理解的計算工具——篩選“完美”可比許可協(xié)議。事實上篩選可比許可協(xié)議也具有多種標(biāo)準(zhǔn)，而Mellor法官顯然在諸多因素中最關(guān)注2017年-2019年手機(jī)銷量的排名，即便LG在2021年退出了手機(jī)市場，但是因為其在2017年-2019年間的銷量排名與聯(lián)想接近而被選為“完美”可比許可協(xié)議。實際上，如果進(jìn)一步考察，LG 2017協(xié)議也存在諸多“不完美”的因素：該協(xié)議覆蓋既往8年銷量和未來三年銷量，與本案中的許可協(xié)議覆蓋期限不符；該協(xié)議是在LG手機(jī)業(yè)務(wù)明顯下滑階段簽訂的，協(xié)議到期后不久LG就退出了相關(guān)市場；該協(xié)議是在訴訟背景下簽訂的，雙方經(jīng)過了8年談判未果，InterDigital在美國對LG發(fā)起了337調(diào)查并在其他國家提起了一系列訴訟……但是這些“不完美”因素都被Mellor法官所忽略了。最終，可比許可協(xié)議法的適用被簡單化為找尋到“完美”可比許可協(xié)議并進(jìn)行最簡單化的拆解計算。

　　至于Top-down計算路徑，有了無線星球訴華為案的“前車之鑒”，英國法院已經(jīng)充分認(rèn)識到了適用Top-down路徑進(jìn)行計算的復(fù)雜性，例如對第三方關(guān)于全部蜂窩移動通信SEPs統(tǒng)計數(shù)據(jù)的真實性、準(zhǔn)確性、可復(fù)驗性的檢驗，又如對必要性分析方法的適用和對“真正必要”專利的識別的準(zhǔn)確性，對相關(guān)SEP權(quán)利人專利實力的評估等。如果再納入對專利價值差異化的考量，適用Top-down方法的計算將更為復(fù)雜。因此，在InterDigital訴聯(lián)想案中法官刻意回避了對Top-down計算方法的適用，理由是：“完美”許可協(xié)議的拆解計算結(jié)果是唯一正確的結(jié)果，即使InterDigital經(jīng)濟(jì)學(xué)家適用了Top-down方法計算以交叉驗證，但其驗證的是錯誤的拆解計算結(jié)果，即使能夠相互印證也是毫無意義的。而在PanOptis訴蘋果案【34】中，法院以“必要性分析不可避免存在判斷誤差”“法官無法對必要性分析結(jié)果進(jìn)行評估”為由直接選擇了以聲明數(shù)占比進(jìn)行專利實力評估的“最簡模式”進(jìn)行Top-down計算。

　　綜上，在英國法院對FRAND許可費的裁判中，實際選用的只是便于其理解的計算工具，其計算工具的選擇更偏重于計算的便利性、易懂性而非計算工具與現(xiàn)實交易的契合度。以這種“退而求其次”式的工具理性為導(dǎo)向的FRAND許可費計算的準(zhǔn)確度自然會被大打折扣。

　　三、傾向“工具理性”的FRAND許可條件司法裁判規(guī)則:局限性與負(fù)面影響

　　如前文所述，英國法院以“司法定價”為目標(biāo)的FRAND許可條件司法審判規(guī)則設(shè)計已經(jīng)顯現(xiàn)出“工具理性”的傾向，而這種傾向可以說是“司法定價”目標(biāo)下的必然趨勢。

　　以行為引導(dǎo)為核心的司法審判規(guī)則與以司法定價為目標(biāo)的審判規(guī)則最根本的區(qū)別在于對市場定價機(jī)制的態(tài)度：以行為引導(dǎo)為核心的司法審判規(guī)則其基本邏輯是相信市場定價機(jī)制，因此法院不主動參與商業(yè)價值評估，而是致力于查明和排除許可談判中的人為障礙，推動當(dāng)事人回歸談判、通過市場機(jī)制確定有關(guān)交易價格；而以司法定價為目標(biāo)的審判規(guī)則基本邏輯是認(rèn)為至少在SEP領(lǐng)域，市場定價機(jī)制已經(jīng)失靈，法院直接參與商業(yè)價值評估可以直接幫助當(dāng)事人確定交易價格，從而以“最高效率”達(dá)成許可協(xié)議。既然定價成為法院處理相關(guān)SEP糾紛的核心任務(wù)，則無論如何“確定價格總比不確定價格更優(yōu)”。法院并非現(xiàn)實市場交易的主體，相對于商業(yè)理性的模糊性和距離感，工具理性可以幫助法院更便捷地至少確定出一個價格。由此，工具理性傾向成為司法定價的必然趨勢。

　　然而在實際案件審理中，工具理性可能并未幫助法院真正實現(xiàn)司法裁判客觀、精準(zhǔn)、高效的目標(biāo)。就客觀性而言，首先需要考察作為計算依據(jù)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)本身是否客觀真實，例如，有關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)家分析報告和第三方提供的統(tǒng)計數(shù)據(jù)是否足夠透明以確保訴訟中質(zhì)證方進(jìn)行核驗，具體而言包括但不限于相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)家報告中的計算是否披露了其所依據(jù)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，提供相關(guān)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的第三方機(jī)構(gòu)是否具有中立性、資質(zhì)和人員專業(yè)化情況如何，相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源、檢索路徑與篩選標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)計方法是否透明、準(zhǔn)確，是否有同期其他數(shù)據(jù)予以交叉驗證等等；其次，需要考察相關(guān)計算方法是否科學(xué)合理，例如每個計算步驟的底層邏輯是否自洽周延，引入的調(diào)整系數(shù)是否確有必要還是為了人為調(diào)整計算結(jié)果而設(shè)置，數(shù)據(jù)引用標(biāo)準(zhǔn)和計算維度是否前后一致，計算結(jié)果是否有其他證據(jù)可以交叉驗證，相關(guān)結(jié)論與基本經(jīng)濟(jì)學(xué)常識和現(xiàn)實市場中的交易情況是否背離等等；第三，還要關(guān)注法院對相關(guān)工具的選擇與適用是否受自由心證的影響，是否為了得出某個許可費計算結(jié)果而選取或者否定某個計算工具。【35】

　　就精準(zhǔn)性而言，傾向“工具理性”的司法定價本想借助諸如大數(shù)據(jù)分析、經(jīng)濟(jì)學(xué)統(tǒng)計計算等工具實現(xiàn)更精準(zhǔn)的FRAND許可費裁判，所以如在InterDigital訴聯(lián)想案中，Mellor法官才會不滿Bezant先生對FRAND許可費區(qū)間的計算結(jié)果，試圖找到更精準(zhǔn)的、甚至一個FRAND許可費。然而，撥開判決書中層層數(shù)據(jù)、分析、計算后，最終確定案件中FRAND許可費計算結(jié)果的卻往往是“粗疏”的工具理性。例如，適用可比許可協(xié)議法計算FRAND許可費，因為現(xiàn)實交易的差異化，一種方法是將各種影響交易結(jié)果的變量都納入計算調(diào)整的范疇，用復(fù)雜的計算模型層層消除對比的許可協(xié)議之間的差異化，將實際交易結(jié)果倒推回去除各種變量之前的“標(biāo)準(zhǔn)狀態(tài)”，然后進(jìn)行比對；另一種方法是直接排除存在差異的對比協(xié)議，不納入對比分析范疇。適用第一種方法不僅需要大量市場交易數(shù)據(jù)的支撐，而且對每一個變量的人為調(diào)整都可能會影響到計算結(jié)果，甚至可能出現(xiàn)較大的偏差。而法官很可能因為這種多變量拆解分析的復(fù)雜性和計算結(jié)論的不穩(wěn)定性而放棄這種方法，改為選擇更簡單也更粗疏的“篩選可比許可協(xié)議法”。當(dāng)雙方當(dāng)事人無法提供“完美可比許可協(xié)議”時，法院就只能放寬篩選標(biāo)準(zhǔn)，在當(dāng)事人提交的對比協(xié)議中選出自己認(rèn)為相對而言更近似的可比許可協(xié)議。InterDigital訴聯(lián)想案最終的計算結(jié)果就是來源于對單一份LG 2017許可協(xié)議的大致拆解計算。又如對Top-Down方法的適用，爭議最大的就是對涉案專利組合實力的評估。常規(guī)的計算是識別和統(tǒng)計權(quán)利人所持有的真正SEPs以及全行業(yè)相關(guān)代際的全部真正SEPs并進(jìn)行計算。圍繞這一計算需求，市場上出現(xiàn)了很多專利分析報告，但是這些第三方機(jī)構(gòu)出具的專利分析報告在數(shù)據(jù)檢索、篩選、統(tǒng)計、必要性判斷和計算分析維度上存在較大差異，導(dǎo)致其提供的某階段某代際標(biāo)準(zhǔn)全行業(yè)SEP聲明數(shù)、授權(quán)SEP數(shù)、經(jīng)過必要性分析識別的潛在SEP數(shù)、行業(yè)平均必要率、各公司持有的SEPs數(shù)量、占比以及各公司必要率等統(tǒng)計結(jié)果往往大相徑庭?！?6】甚至不同法院在相近時間就某代際標(biāo)準(zhǔn)下全行業(yè)真正SEPs的認(rèn)定結(jié)果也存在非常明顯的差異（參見表10）。事實上英國法院也已經(jīng)意識到了各第三方專利分析報告之間統(tǒng)計結(jié)果的巨大差異，甚至在PanOptis訴蘋果案中承認(rèn)“法官無法對必要性分析結(jié)果進(jìn)行評估”，轉(zhuǎn)而選擇更簡便也更粗略的評估數(shù)據(jù)進(jìn)行Top-down計算。由此，工具理性傾向的司法審判規(guī)則出現(xiàn)了一個悖論：法院本希望借助計算工具使得司法裁判出的FRAND許可費更精準(zhǔn)，卻因為現(xiàn)有工具無法實現(xiàn)對分析對象的準(zhǔn)確重現(xiàn)和說明，退而采用更不精確的工具進(jìn)行更粗略的計算，結(jié)果導(dǎo)致司法裁判的FRAND許可費反而更不精準(zhǔn)。

表10：不同F(xiàn)RAND許可條件糾紛判決中對4G SEPs的統(tǒng)計數(shù)據(jù)對比

　　就司法效率而言，以司法定價為目標(biāo)的審判規(guī)則設(shè)計初衷是通過法院裁判FRAND許可條件“定分止?fàn)帯?，“一攬子”解決相關(guān)當(dāng)事人之間的系列訴訟和爭議，從整體上減少SEP糾紛案件的數(shù)量。然而自英國法院開啟法院裁判全球FRAND許可條件的風(fēng)潮以來，全球SEP糾紛案件的數(shù)量并未減少，甚至因為法院裁判全球FRAND許可條件對當(dāng)事人影響重大，相關(guān)當(dāng)事人傾向于不相信自己不熟悉的司法轄區(qū)法院的裁判，轉(zhuǎn)而爭先在自己較為熟悉的司法轄區(qū)提請F(tuán)RAND許可條件糾紛。而一國法院裁判的FRAND許可費也并未像其所預(yù)期的為全行業(yè)所普遍接受，甚至出現(xiàn)InterDigital訴聯(lián)想案中，當(dāng)事人之間關(guān)于2018年至2023年的許可協(xié)議FRAND許可條件的司法裁判尚未作出，另一方當(dāng)事人就轉(zhuǎn)而向其他司法轄區(qū)請求法院裁判后續(xù)階段的FRAND許可條件。當(dāng)耗費巨大社會成本和時間成本最終由法院裁判的FRAND許可條件并不被廣泛接受和為后續(xù)交易、糾紛所參考時【37】，所謂的司法效率也并未得到實際實現(xiàn)。

　　對某個司法政策或?qū)徟幸?guī)則的評價，不僅需要考察其實際適用是否實現(xiàn)了其預(yù)期的價值目標(biāo)，更要分析該司法政策或?qū)徟幸?guī)則會對整個相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和市場交易帶來何種指向和影響。在這個層面上，以司法定價為目標(biāo)的、傾向于“工具理性”的審判規(guī)則所帶來的負(fù)面影響不容小覷：

　　（1）擇地行訴日趨嚴(yán)重、訴訟成本大幅提高

　　在英國最高法院確認(rèn)英國法院有權(quán)在SEP侵權(quán)訴訟中裁判全球許可費率后，即有專業(yè)人士擔(dān)憂該司法政策會引發(fā)更多“爭先訴訟”（race to the court）和“擇地行訴”（forum shopping）現(xiàn)象?！?8】爭先訴訟和擇地行訴其實代表了一種對SEP訴訟的投機(jī)傾向：率先在可能作出對己方有利判決的法院提起訴訟以獲取博弈的主動權(quán)；而如果對方在可能作出對己方不利判決的法院起訴則選取其他有利于自己的司法轄區(qū)提起鏡像訴訟作為反制?；仡櫧?年全球的SEP法律糾紛，因為爭先訴訟和擇地行訴導(dǎo)致的案件數(shù)量上漲和跨司法轄區(qū)平行訴訟案件相互重疊、沖突的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。

　　而且相對而言，在有關(guān)SEP的法律糾紛中，F(xiàn)RAND許可條件裁判本身的復(fù)雜性更高，相關(guān)案件的審理周期更長，這已然增加了當(dāng)事人的訴訟成本。而在FRAND許可條件糾紛的審理中，當(dāng)事人為了說明己方主張的FRAND許可條件的合理性，還需要與在先達(dá)成交易的其他市場主體協(xié)商溝通相關(guān)對比許可協(xié)議的提交問題，需要收集整理大量第三方數(shù)據(jù)作為計算依據(jù)，需要聘請一位甚至數(shù)位經(jīng)濟(jì)學(xué)家出具復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)家報告……這些都會大幅增加當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的訴訟成本。

　　（2）FRAND許可談判規(guī)則被架空、信賴關(guān)系被破壞

　　如前所述，歐洲法院對華為訴中興案先行判決強調(diào)了對FRAND許可中各方信賴?yán)娴木S護(hù)，圍繞達(dá)成FRAND許可協(xié)議所需的交易條件設(shè)定了談判雙方的義務(wù)，并通過對相關(guān)案件中談判事實的查明和對不誠信談判行為給與不利法律后果的設(shè)計推動當(dāng)事人盡量通過誠信談判達(dá)成FRAND許可協(xié)議?？梢哉f正是基于歐洲法院在華為訴中興案先行判決所確定的框架和各國法院在后續(xù)案件中對該框架的不斷豐富完善逐步使得FRAND許可談判規(guī)則清晰化并被業(yè)界所普遍接受。

　　然而在英國法院以司法定價為目標(biāo)的審判規(guī)則下，許可談判事實的查明已經(jīng)無足輕重，即便當(dāng)事人存在非常明顯的不誠信談判行為也可以為接受英國法院FRAND裁判結(jié)果的表示所修正。由此，只要表示接受法院FRAND裁判結(jié)果，所有不誠信的談判行為在英國法院的審判規(guī)則下都不會導(dǎo)致明顯不利的法律后果，這等于削弱了當(dāng)事人進(jìn)行誠信談判的必要性。

　　更進(jìn)一步分析，因為司法定價被置于確定FRAND許可費的絕對權(quán)威地位，決定FRAND許可費的不再是當(dāng)事人怎樣談判，而是當(dāng)事人如何借助工具來論證自己主張F(tuán)RAND許可費的合理性和法院傾向于選擇哪些工具來計算FRAND許可費。因此，當(dāng)事人必然傾向于將更多時間和成本投入到對司法裁判FRAND許可費訴訟的應(yīng)對，而不是投入于FRAND許可談判本身。事實上法院選用何種工具進(jìn)行FRAND許可費計算會極大影響相關(guān)當(dāng)事人的行為選擇。例如，當(dāng)法院依據(jù)第三方機(jī)構(gòu)統(tǒng)計的SEP聲明數(shù)占比進(jìn)行專利組合實力評估，而不考慮對SEP聲明是否授權(quán)和是否具有必要性的問題，就會實質(zhì)上否定FRAND許可談判中的技術(shù)談判的必要性。原本在技術(shù)談判中，權(quán)利人需要提供專利清單和示例性權(quán)利要求對照表，要就實施人圍繞權(quán)利要求對照表提出的技術(shù)疑問進(jìn)行解答，其細(xì)致程度絕非任何一家第三方機(jī)構(gòu)的專利分析所能取代，因此技術(shù)談判是SEP權(quán)利人展示其專利組合的質(zhì)量，消除雙方關(guān)于許可標(biāo)的分歧的最佳方式。但是當(dāng)法院對相關(guān)SEP組合實力的評估完全不考慮專利組合的質(zhì)量和與標(biāo)準(zhǔn)的對應(yīng)性，僅考慮聲明數(shù)時，更符合“工具理性”的做法是：第一，人為加大向有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化組織提交的SEP聲明數(shù)量，甚至不用考慮有關(guān)專利申請是否能夠被授權(quán)；第二，與更多的第三方機(jī)構(gòu)合作，促使其在專利分析報告中增加對自己有利的數(shù)據(jù)統(tǒng)計和排名。由此，已被廣泛關(guān)注的過度披露問題可能在這種司法審判規(guī)則下變得更為嚴(yán)重。

　　再有，在英國法院的FRAND許可條件司法審判規(guī)則下，延遲談判本身不會對案件勝訴與否產(chǎn)生決定性影響，這與投機(jī)性的訴訟策略相結(jié)合就會從根本上架空FRAND許可規(guī)則。從“工具理性”的角度講，相關(guān)當(dāng)事人完全不必耗費時間與精力進(jìn)行多輪許可談判，完全可以寄希望于法院裁判FRAND許可費率。如果裁判結(jié)果對自己有利就選擇接受；如果可能不利則轉(zhuǎn)向其他可能作出有利己方判決結(jié)果的司法轄區(qū)法院。可以預(yù)測的是，司法定價越被強調(diào)、FRAND許可費司法裁判的工具理性傾向越明顯，當(dāng)事人誠信對待FRAND許可談判的意愿就越低。

　　當(dāng)定價取決于法院在相關(guān)FRAND許可訴訟中的裁判結(jié)果而不取決于談判時，談判雙方都會彼此提防對方率先選取有利于自己的司法轄區(qū)通過訴訟確定FRAND許可費，由此談判雙方的信賴關(guān)系將被嚴(yán)重破壞。而這種不信任不僅體現(xiàn)在談判雙方之間彼此不信任，還會擴(kuò)大到對相關(guān)司法轄區(qū)法院裁判或者整體司法環(huán)境的不信任，損害相關(guān)司法裁判結(jié)果的權(quán)威性。

　　（3）整體不效率和消費者福利受損

　　FRAND許可條件司法裁判規(guī)則的設(shè)計和發(fā)展趨勢影響的不僅僅是個案中的雙方當(dāng)事人，更會通過各環(huán)節(jié)和層面對整體市場競爭與產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生影響。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，由司法定價為目標(biāo)的審判規(guī)則引發(fā)的擇地行訴、不誠信談判、過度聲明等問題都會導(dǎo)致整體的不效率，影響整個標(biāo)準(zhǔn)化的進(jìn)程和相關(guān)技術(shù)的持續(xù)發(fā)展。另外，這種不效率還會體現(xiàn)于誘發(fā)市場不公平競爭問題。過往，對SEP許可更多關(guān)注的是是否存在專利劫持和反劫持問題，而對標(biāo)準(zhǔn)實施者之間是否會出現(xiàn)不公平競爭問題未予以足夠的關(guān)注。從FRAND制度本身的設(shè)計而言，非歧視性原則的設(shè)定就是為了維護(hù)標(biāo)準(zhǔn)實施者之間的公平競爭。但是如果類似英國法院的審判規(guī)則，對不誠信談判，長時間拖延談判的市場主體不給予否定性的評價和不利的法律后果設(shè)定，就等于縱容甚至鼓勵不支付許可費的標(biāo)準(zhǔn)實施者。相對于其他誠信談判、及時支付許可費的競爭對手而言，拖延談判的市場主體在同樣享受使用相關(guān)技術(shù)帶來的收益同時，還少負(fù)擔(dān)專利許可費成本，長此以往該拖延談判的市場主體就攫取了不公平的競爭優(yōu)勢。因此，有學(xué)者提出了“長期拖延談判的實施人是否有權(quán)從其他善意實施人通過及時談判達(dá)成的費率中獲利”的疑問。【39】

　　FRAND許可談判規(guī)則的被架空、FRAND許可費市場定價機(jī)制的被削弱都會導(dǎo)致上游市場中技術(shù)研發(fā)者無法收回研發(fā)成本，影響下一代相關(guān)通信技術(shù)的持續(xù)研發(fā)以及下游市場中的產(chǎn)品制造者無序、不公平競爭，而上下游市場受到的負(fù)面影響都會使得消費者福利受損：一方面，先進(jìn)技術(shù)持續(xù)研發(fā)節(jié)奏的放慢使得消費者無法更快享受到更先進(jìn)技術(shù)和更高品質(zhì)新產(chǎn)品帶來的生活便利；另一方面，無序、不公平的市場競爭可能會導(dǎo)致誠信的經(jīng)營者被迫退出相關(guān)市場，甚至出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的后果，降低消費者獲得優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的幾率。

　　四、結(jié)論：構(gòu)建回歸行為引導(dǎo)與商業(yè)理性的FRAND許可條件司法裁判規(guī)則

　　總結(jié)全文，以司法定價為目標(biāo)的FRAND許可條件審判規(guī)則必然會出現(xiàn)工具理性至上的發(fā)展趨勢，而現(xiàn)實的案例已經(jīng)顯現(xiàn)出以工具理性為導(dǎo)向的FRAND許可條件司法裁判規(guī)則的局限性和負(fù)面影響：不僅不能實現(xiàn)客觀、精確、高效確定FRAND許可條件的制度設(shè)計初衷，反而可能產(chǎn)生引發(fā)擇地行訴、架空FRAND許可規(guī)則、破壞信賴?yán)娴纫幌盗胸?fù)面的影響，最終阻礙下一代通信技術(shù)的持續(xù)研發(fā)、擾亂市場公平競爭和損害消費福利。因此，構(gòu)建FRAND許可條件司法裁判規(guī)則不能僅局限于在個案中裁判FRAND許可條件的便利性，更要著眼于相關(guān)司法裁判規(guī)則設(shè)計對FRAND許可談判、相關(guān)技術(shù)可持續(xù)發(fā)展、市場公平競爭以及消費者福利的整體影響。其中最根本的是不能以司法定價取代市場定價。守住這一底線的方法就是構(gòu)建回歸以行為引導(dǎo)為核心、尊重商業(yè)理性的FRAND許可條件司法裁判規(guī)則。限于篇幅，本文無法就此進(jìn)一步展開詳細(xì)論述，但可以概括的幾個構(gòu)建要點包括：（1）為司法裁判FRAND許可條件設(shè)置前提條件避免不經(jīng)充分協(xié)商即由法院裁判FRAND許可條件；（2）確保法院須查明許可談判事實和雙方核心分歧，肯定FRAND許可中技術(shù)談判和商務(wù)談判的價值，對不誠信的談判行為予以否定性的評價和不利的法律后果，以推動有關(guān)當(dāng)事人誠信談判；（3）肯定SEP侵權(quán)之訴、FRAND許可義務(wù)確認(rèn)之訴獨立于FRAND許可條件之訴的價值，并通過不同性質(zhì)的訴訟將有關(guān)SEP糾紛進(jìn)行分類、分層處理；（4）在法院確定FRAND許可條件之前設(shè)計調(diào)解環(huán)節(jié)給與雙方當(dāng)事人在法院主持下進(jìn)行“二次談判”的機(jī)會；（5）在FRAND許可條件的裁判中注意對許可交易事實和其背后的商業(yè)理性的考察，關(guān)注選用的工具的透明度、客觀性、合理性，充分意識到計算工具本身的局限性，不完全依賴于工具理性計算、確定FRAND許可條件等。只有這種以相信市場定價機(jī)制為基礎(chǔ)、平衡各方當(dāng)事人地位、維護(hù)各方信賴關(guān)系、回歸行為引導(dǎo)和商業(yè)理性的FRAND許可條件裁判規(guī)則才能更好服務(wù)于有關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和市場競爭，以實現(xiàn)技術(shù)的不斷創(chuàng)新、上下游產(chǎn)業(yè)共同繁榮發(fā)展以及消費者福利的最大化。

　　注釋：

　　【*】作者簡介：趙啟杉，北京大學(xué)法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后，曾任中興通訊股份有限公司知識產(chǎn)權(quán)政策總監(jiān)，現(xiàn)為北京聯(lián)德律師事務(wù)所合伙人。文中所述僅代表作者個人觀點，并不反映作者所服務(wù)的任何機(jī)構(gòu)或客戶的立場。

　　【1】See Huawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, C170/13, EU:C:2015:477.

　　【2】2014年3月，無線星球在英國高等法院起訴華為、三星和谷歌侵犯其六項英國專利(其中五項為SEP)。希望獲得全球性FRAND許可并表示愿意接受法院裁判的許可條件，同時主張華為不愿接受FRAND許可，應(yīng)對其頒發(fā)禁令。而華為則抗辯稱無線星球的報價不符合FRAND原則，華為愿意接受法院裁判的英國區(qū)許可費率。2017年4月5日，一審法院判定侵權(quán)成立，并確定案涉專利的全球FRAND費率，判決UP未濫用其支配地位；6月7日，又對華為頒發(fā)禁令，該禁令將持續(xù)到華為簽訂全球FRAND許可協(xié)議為止。華為提起上訴，但2018年10月二審法院駁回上訴，維持原判。而后華為聯(lián)合中興結(jié)合無線星球訴華為案二審判決以及Conversant訴華為、中興案的管轄權(quán)異議二審裁定，就英國法院是否可以裁判全球FRAND許可條件請求英國最高法院再審。2020年8月26日，英國最高法院作出三審判決，肯定了英國法院對全球FRAND許可條件的裁判權(quán)。無線星球訴華為案一審判決參見：Unwired Planet International Ltd v. Huawei Technologies Co Ltd & Huawei Technologies(UK) Co Ltd, Case No. HP-2014-00005 [2017] EWHC 711 (Pat).二審判決參見：Unwired Planet International Ltd v. Huawei Technologies Co Ltd & Huawei Technologies(UK) Co Ltd, Case. No. A3/2017/1784 [2018] EWCA Civ 2344.三審判決參見：Unwired Planet International Ltd v Huawei Technologies (UK) Co Ltd, Huawei Technologies Co Ltd v Conversant Wireless Licensing SàRL, ZTE Corporation v Conversant Wireless Licensing SàRL, [2020] UKSC 37.

　　【3】例如，北京高院2017年頒布的《北京市高級人民法院專利侵權(quán)判定指南修訂稿》、2018年廣東高院頒布的《廣東省高級人民法院關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》以及2018年日本專利商標(biāo)局（JPO）發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)談判指南》都在一定程度上受到歐洲法院華為訴中興案先行判決的影響。

　　【4】如SEP權(quán)利人向標(biāo)準(zhǔn)實施方提供示例性專利清單和權(quán)利要求對照表，主動提供要約并說明許可報價的依據(jù)；標(biāo)準(zhǔn)實施人在反要約被拒絕后應(yīng)積極向SEP權(quán)利人提供銷售數(shù)據(jù)等。

　　【5】如標(biāo)準(zhǔn)實施人積極參與技術(shù)談判，不同意SEP權(quán)利人提出的要約時及時給出反要約并說明反要約報價的依據(jù)，在反要約被拒絕時應(yīng)積極提供擔(dān)保等。

　　【6】See Huawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, C170/13, EU:C:2015:477.

　　【7】See,NTT DoCoMo v HTC, LG Mannheim, Urteil vom 29. January 2016, 7O66/15.

　　【8】See,OLG Karisruhe, Beschluss Vom 31.05.2016-6U55/16.。

　　【9】Saint Lawrence v Deutsche Telekom，LG Mannheim, Urteil vom 27.11.2015, 2 O 106/14.

　　【10】See BGH, 05.05.2020, KZR 36/17.

　　【11】例如，2020年2月4日，德國慕尼黑第一地區(qū)法院發(fā)布名為《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件時反壟斷強制許可抗辯適用指南》的指南，https://www.juve-patent.com/news-and-stories/legal-commentary/new-frand-guidelines-from-munich-regional-court/，最后訪問時間2023-12-20.

　　【12】據(jù)報道，截至2023年12月1日，UPC成立以來的六個月中已經(jīng)受理超過100起專利侵權(quán)訴訟案件，其中至少有18件與SEP侵權(quán)有關(guān)，例如華為訴Netgear、諾基亞訴亞馬遜和惠普，飛利浦訴Belkin，松下訴OPPO和小米等。See https://www.hlk-ip.com/the-unified-patent-court-at-six-months/, 最后訪問日期2023年12月25日。

　　【13】據(jù)報道，UPC在德國的四個分支受理了最多的案件，其中僅德國慕尼黑地區(qū)法院就受理了35%的UPC案件。See https://www.hlk-ip.com/the-unified-patent-court-at-six-months/, 最后訪問日期2023年12月25日。

　　【14】See Unwired Planet International Ltd v Huawei Technologies (UK) Co Ltd, Huawei Technologies Co Ltd v Conversant Wireless Licensing SàRL, ZTE Corporation v Conversant Wireless Licensing SàRL, [2020] UKSC 37.

　　【15】InterDigital v.Lenovo,[2023]EWHC 539 (Pat).

　　【16】本案原告包括InterDigital, Inc.、InterDigital Technology Corporation、InterDigital Patent Holdings, Inc.以及InterDigital Holdings, Inc.，文中統(tǒng)稱 “InterDigital公司”。

　　【17】本案被告包括Lenovo Group Limited及其子公司Lenovo (United States) Inc.、Lenovo Technology (United Kingdom) Limited、Motorola Mobility LLC和Motorola Mobility UK Limited，文中統(tǒng)稱“聯(lián)想公司”。

　　【18】本案中聯(lián)想經(jīng)濟(jì)學(xué)家舉證表示聯(lián)想手機(jī)銷售額在全球各手機(jī)銷售中的市場份額占比在2014年達(dá)到頂峰（占5%以上），2016年后下降到3-4%，到2020年下降到2-3%。

　　【19】即根據(jù)銷售額計算許可費的百分比許可費率。

　　【20】為了區(qū)分原被告提交的許可協(xié)議和經(jīng)過篩選后被認(rèn)定具有可比性的許可協(xié)議，本文以“對比許可協(xié)議”代指雙方提交法院進(jìn)行拆解分析的許可協(xié)議，以“可比許可協(xié)議”代指被法院認(rèn)定具有可比性的許可協(xié)議。

　　【21】例如對于采用固定許可費結(jié)構(gòu)的對比許可協(xié)議，可以查明雙方對協(xié)議覆蓋期限被許可方產(chǎn)品銷量的預(yù)估，用固定許可費除以銷售數(shù)量，計算出單臺的基礎(chǔ)費率；對于采用從價率結(jié)構(gòu)支付許可費的對比許可協(xié)議，可以查明平均產(chǎn)品售價（ASP），計算單臺的基礎(chǔ)費率。

　　【22】Mellor法官分析本案中雙方提交的對比許可協(xié)議，注意到：第一，協(xié)議中針對每個代際的蜂窩移動通信技術(shù)進(jìn)行了單獨報價，因此Bezant先生的計算必須區(qū)分代際分別計算；第二，在有關(guān)許可談判中協(xié)議雙方的要約和反要約表明可以對一個代際的SEP報價就過往銷售和未來銷售按照相同的費率計算應(yīng)支付的許可費，因此Bezant先生的計算應(yīng)區(qū)分既往銷售和未來銷售情況。

　　【23】排除Bezant認(rèn)為明顯不具有可比性的許可協(xié)議后的計算結(jié)果。

　　【24】排除Bezant認(rèn)為明顯不具有可比性的許可協(xié)議后的計算結(jié)果。

　　【25】例如聯(lián)想提供的7份對比許可協(xié)議中只有3份許可協(xié)議涉及過往銷售條款。

　　【26】庭審中InterDigital主張其2019年前全部許可收入都來自于對蜂窩移動通信技術(shù)的許可，而現(xiàn)在則是許可收入的87%來自蜂窩移動通信技術(shù)。

　　【27】Meyer先生拆解的6份對比許可協(xié)議為華為2016協(xié)議、蘋果2016協(xié)議、LG 2017協(xié)議、中興2019協(xié)議、華為2020協(xié)議和小米2021協(xié)議。

　　【28】3個提及既往銷售的對比協(xié)議是LG 2017協(xié)議、中興2019協(xié)議和華為2020協(xié)議。

　　【29】Mellor法官選取LG 2017協(xié)議為最具可比性的許可協(xié)議理由是：LG的2G-5G手機(jī)產(chǎn)品的銷量排名和聯(lián)想手機(jī)的銷量排名接近，二者銷售手機(jī)的代際分布情況也很接近，在成熟市場和新興市場銷售分布上二者呈鏡像關(guān)系。

　　【30】See https://assets.caselaw.nationalarchives.gov.uk/ewhc/pat/2023/1578/ewhc_pat_2023_1578.pdf.

　　【31】參見德國法院sisvel訴海爾案一審判決：LG Düsseldorf, 03.11.2015,二審判決：4a O 93/14.OLG Düsseldorf, 30.03. 2017, I-15 U 66/15.、以及三審判決：BGH, 05.05.2020, KZR 36/17.。

　　【32】參見深圳中院對華為訴三星案的一審判決：（2016）粵03民初816號民事判決書和（2016）粵03民初840號民事判決書。

　　【33】參見前文表6和表7。

　　【34】See PanOptis v. Apple,[2023]EWHC1095(Ch).

　　【35】如果對比前后有關(guān)FRAND許可條件裁判的司法案例，可以發(fā)現(xiàn)不同法院在可比許可協(xié)議的篩選問題上已經(jīng)出現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)不一的情況：例如在美國華盛頓西區(qū)地區(qū)法院審理的微軟訴摩托羅拉案中，法官認(rèn)為Vtech與摩托羅拉的許可協(xié)議受到了該侵權(quán)訴訟的影響而拒絕將該協(xié)議作為可比許可協(xié)議；在深圳市中級人民法院審理的華為訴IDC案中，法院也是認(rèn)為IDC公司與三星公司簽訂的許可協(xié)議受相關(guān)訴訟的影響而不宜作為可比許可協(xié)議。但是在英國高等法院審理的InterDigital訴聯(lián)想案中，盡管LG 2017協(xié)議的簽訂背景是InterDigital與LG展開相關(guān)訴訟且因為協(xié)議簽訂而停止繼續(xù)追究LG相關(guān)侵權(quán)責(zé)任，Mellor法官仍然將LG 2017協(xié)議選為唯一“完美的”可比許可協(xié)議。又如，在英國高等法院對無線星球訴華為案的一審判決中，法官認(rèn)為日本判決的三星訴蘋果案和中國法院判決的華為訴IDC案欠缺與無線星球訴華為案所涉SEPs組合的關(guān)聯(lián)性而不能作為可比許可協(xié)議，但在2023年英國高等法院對PanOptis訴蘋果案的一審判決中，法官認(rèn)為在欠缺權(quán)利人專利組合的可比許可協(xié)議情況下，標(biāo)準(zhǔn)實施人就其他SEPs組合簽訂的許可協(xié)議也可以作為可比許可協(xié)議。

　　【36】有關(guān)5G專利分析報告之間的差異性問題參見知產(chǎn)力2023年10月發(fā)布的《5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利檢索分析報告差異性問題研究》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1703714029&ver=4983&signature=2A8yPqp9szjO79DRM30AYK3Rv6AumvekoXSDAjenXHJ*0M7vAE1vdaOxndzkx8d05qLQSHnmhUUdGWU5N*nW4by01Wy*-SteKknjkbjpVb5dy0faG0b-icJzI25rHEPy&new=1，最后訪問時間2023年12月26日。

　　【37】例如在PanOptis訴蘋果案中，當(dāng)事人主張引用英國高等法院對無線星球訴華為案的有關(guān)裁判結(jié)果進(jìn)行推算就被法官否定了。

　　【38】“UK Supreme Court Unanimously Upholds Lower Court’s Worldwide FRAND Royalty Rate Determination”, https://www.sullcrom.com/files/upload/SC-Publication-UK-Supreme-Court-Unanimously-Upholds-Lower-Court-Worldwide-Frand-Royalty-Rate-Determination.pdf, 最后訪問日期：2023年12月9日。

　　【39】See Florian Mueller，”O(jiān)PPO, others stand to benefit from Lenovo's resounding UK FRAND victory over InterDigital: experts' selectivity, excessive discounts, conduct-based arguments fail to persuade judge.”訪問網(wǎng)址為http://www.fosspatents.com/2023/03/oppo-others-stand-to-benefit-from.html，最后訪問日期為2023年12月28日。