作者：春雨

　　重慶市第一中級人民法院（“重慶一中院”）2023年11月28審結(jié)的OPPO訴諾基亞標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)糾紛案（“本案”）[1]，作為中國法院裁決的第一起標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球許可費(fèi)糾紛案件，引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。美國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者柯恒（MarkCohen）先生在2023年12月18日對此案進(jìn)行了分析，[2]談及《與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（“《TRIPs協(xié)定》”）相關(guān)規(guī)則、中國法律的適用以及“FRAND”術(shù)語中文翻譯等問題并進(jìn)行了評論。本文就柯恒先生提出的一些問題進(jìn)行了分析并提出了一些不同于柯恒先生的觀點(diǎn)，本文認(rèn)為，①分區(qū)域許可費(fèi)符合雙方當(dāng)事人共識及SEP許可實(shí)踐，不涉及也不違反《TRIPs協(xié)定》中的最惠國待遇義務(wù)；②SEP許可費(fèi)糾紛的裁判不涉及也不違反《TRIPs協(xié)定》的侵權(quán)救濟(jì)與損害賠償規(guī)則；③雙方當(dāng)事人并未主張適用外國法，本案應(yīng)適用中國法律；④FRAND術(shù)語的中文翻譯符合中文習(xí)慣。

　　一、分區(qū)域許可費(fèi)符合雙方當(dāng)事人共識及SEP許可實(shí)踐，不涉及也不違反《TRIPs協(xié)定》中的最惠國待遇義務(wù)

　　本案中，重慶一中院認(rèn)為，鑒于權(quán)利人的許可專利布局在全球市場區(qū)域不均衡，以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不均衡，全球區(qū)域市場存在明顯差異，導(dǎo)致許可專利的價值分布在全球各區(qū)域并不相同，有必要在現(xiàn)有證據(jù)情況下，對全球市場區(qū)域進(jìn)行一定程度的分區(qū)及確定區(qū)域相對折扣。[3]因此，該院將本案費(fèi)率計算劃分為三個區(qū)域，即人均GDP大于或等于2萬美元的國家和地區(qū)為第一區(qū)，中國大陸地區(qū)為第二區(qū)，其他國家和地區(qū)為第三區(qū)，第二區(qū)與第三區(qū)的許可費(fèi)低于第一區(qū)。對此，柯恒先生提出爭論點(diǎn)（Arguments）,對中國大陸地區(qū)許可費(fèi)低于第一區(qū)的裁判方式并不認(rèn)可，主張?jiān)跊]有專利法依據(jù)的前提下，為一組國家設(shè)定的專利使用費(fèi)低于另一組國家，違反了中國向?qū)＠鲝堈咛峁┳罨輫龅牧x務(wù)[4]，“中國法院不應(yīng)該對一個國家比對任何其他國家更為優(yōu)惠”。[5]

　　《TRIPs協(xié)定》第4條為“最惠國待遇”（most-favoured-nationtreatment）條款，規(guī)定對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，一成員對任何其他國家國民給予的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，應(yīng)立即無條件地給予所有其他成員的國民，成員因此條所承擔(dān)的義務(wù)被稱為最惠國義務(wù)（themost-favoured-nationobligation）。最惠國義務(wù)是促進(jìn)國家平等和實(shí)現(xiàn)不歧視的一種手段。[6]

　　本案中，重慶一中院將全球區(qū)域劃分三個區(qū)域并計算了相應(yīng)的許可費(fèi)（率）。雖然第二、三區(qū)與第一區(qū)專利使用費(fèi)有差異，但其成因主要是專利許可價值的專利布局（根據(jù)第三方報告和諾基亞自身證據(jù)均表明在不同區(qū)域諾基亞的專利數(shù)量存在顯著差異）[7]與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不均衡。重慶一中院確定的使用費(fèi)均為OPPO應(yīng)向諾基亞支付的費(fèi)用，從廣義上的“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”（protectionofintellectualproperty）角度而言，本案中諾基亞為唯一的被保護(hù)對象。諾基亞是WTO成員芬蘭的國民，本案并不涉及除芬蘭之外的其他成員國民，更不存在給予其他成員國民（例如，其他WTO成員國的專利權(quán)人）專利使用費(fèi)高于芬蘭國民（本案中的諾基亞）。因此，本案與最惠國待遇無關(guān)。

　　《TRIPs協(xié)定》最惠國待遇義務(wù)要求一成員對另一成員國民的待遇不得低于對所有其他成員國民的優(yōu)待。[8]在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)方面，鑒于不同專利持有者的專利布局與專利實(shí)力（thestrengthofpatents）上的差異，國內(nèi)外判決和諸多行業(yè)實(shí)踐均顯示專利權(quán)人獲得的使用費(fèi)不相同。本案當(dāng)事人OPPO與諾基亞對標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)的確定方法更具有發(fā)言權(quán)，而雙方均主張分區(qū)計算許可費(fèi)：OPPO進(jìn)行了三區(qū)分區(qū)；而諾基亞采取兩區(qū)分區(qū)，第一區(qū)為除中國大陸地區(qū)以外的其他地區(qū)，而第二區(qū)為中國大陸地區(qū)。雖然雙方的分區(qū)方式及相應(yīng)折扣并不相同，但可充分證明OPPO與諾基亞均相信分區(qū)是確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)合法、合理的計算方法，各區(qū)之間使用費(fèi)上的差異與《TRIPs協(xié)定》最惠國待遇無關(guān)，本案判決不涉及也不違反《TRIPs協(xié)定》中的最惠國待遇義務(wù)。

　　二、SEP許可費(fèi)糾紛的裁判不涉及也不違反《TRIPs協(xié)定》的侵權(quán)救濟(jì)與損害賠償規(guī)則

　　柯恒先生對重慶一中院確定許可使用費(fèi)的又一爭論點(diǎn)為“確定過低的使用費(fèi)費(fèi)率(‘undulylowroyaltyrates’)會引發(fā)其他《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》問題，包括損害賠償金/特許權(quán)使用金是否構(gòu)成對進(jìn)一步侵權(quán)的‘阻卻’”（a“deterrent”tofurtherinfringement），以及根據(jù)《TRIPs協(xié)定》的執(zhí)行條款，“損害賠償金是否足以補(bǔ)償損害”（“damagesadequatetocompensatefortheinjury”）。

　　在此爭論點(diǎn)中，柯恒先生認(rèn)為重慶一中院確定的專利使用費(fèi)率“過低”(undulylowroyaltyrates)。標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)的確定難度很大，涉及法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)等各個方面的問題。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者經(jīng)磋商無法達(dá)成一致的情形下，訴訟是解決爭議的可行之道。本案一審判決基于雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)，明確了涉案許可專利使用費(fèi)的計算方法，確定了5G多模與4G多模手機(jī)專利使用費(fèi)的數(shù)額。標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的“高低”判斷本就是全球性難題，應(yīng)基于大量數(shù)據(jù)及算法的支撐，而非想當(dāng)然的結(jié)論。

　　柯恒先生此爭論點(diǎn)以《TRIPs協(xié)定》中的侵權(quán)救濟(jì)與損害賠償規(guī)則為依據(jù)，認(rèn)為重慶一中院確定許可使用費(fèi)率過低可能無法“阻卻”進(jìn)一步侵權(quán)，賠償金無法足以補(bǔ)償權(quán)利人所受損害。

　　柯恒先生文中未明確其所依據(jù)的《TRIPs協(xié)定》的條款?！白鑵s進(jìn)一步侵權(quán)之救濟(jì)”為《TRIPs協(xié)定》第41條第1款所規(guī)定，即“各成員應(yīng)保證其國內(nèi)法中包括關(guān)于本部分規(guī)定的實(shí)施程序，以便對任何侵犯本協(xié)定所涵蓋知識產(chǎn)權(quán)的行為采取有效行動，包括防止侵權(quán)的迅速救濟(jì)措施和阻卻進(jìn)一步侵權(quán)的救濟(jì)措施……”《TRIPs協(xié)定》第45條第1款對賠償金應(yīng)足以補(bǔ)償權(quán)利人所受損害作出如下規(guī)定：“對于故意或有充分理由應(yīng)知道自己從事侵權(quán)活動的侵權(quán)人，司法機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以補(bǔ)償其因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所受損害的賠償。”《TRIPs協(xié)定》以上條款均是針對侵害知識產(chǎn)權(quán)救濟(jì)所作的規(guī)定。若在WTO成員域內(nèi)進(jìn)行的某一訴訟并非侵害知識產(chǎn)權(quán)訴訟，則不應(yīng)依據(jù)前述規(guī)定對案件裁判結(jié)果進(jìn)行評論。

　　OPPO訴諾基亞標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)糾紛案便屬此類訴訟，本案的案由為標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)糾紛而非專利侵權(quán)糾紛。案由反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，是對當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系性質(zhì)進(jìn)行的概括。[9]作為本案當(dāng)事人的OPPO與諾基亞曾于2018年達(dá)成專利許可協(xié)議，后為達(dá)成2021年許可協(xié)議進(jìn)行了大量磋商以及由諾基亞率先發(fā)起大規(guī)模全球訴訟。對于雙方之間的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)糾紛的性質(zhì)，最高人民法院在管轄權(quán)異議糾紛終審裁定中作出如下闡述：“標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)人一旦作出FRAND許可承諾，其面臨的許可使用選擇，原則上已經(jīng)不再是是否許可實(shí)施人使用的問題，而是具體以什么條件許可實(shí)施人使用的問題，由此產(chǎn)生的爭議主要是標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用合同協(xié)商訂立問題即締約爭議。締約爭議原則上屬于合同糾紛……”[10]本案標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)糾紛之案由與最高人民法院關(guān)于此案爭議的定性一致，是對當(dāng)事人法律關(guān)系性質(zhì)的準(zhǔn)確概況，也是受訴法院審理的思路與重點(diǎn)?；诖耍貞c一中院一審判決所確定的是涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利的使用費(fèi)（Royalty）而非侵權(quán)賠償金（Damages），因此，根本不存在《TRIPs協(xié)定》第45條第1款所針對的賠償金不足以補(bǔ)償權(quán)利人所受損害的問題。

　　另外須指出的是，柯恒先生關(guān)于《TRIPs協(xié)定》第41條第1款的理解與該款宗旨本身存在差距。此款所規(guī)定的防止侵害的迅速救濟(jì)措施，將各成員迅速采取救濟(jì)措施的義務(wù)縮小至禁令和邊境管制措施等預(yù)防措施，而不是司法和行政程序所提供的損害賠償?shù)染葷?jì)措施。[11]在訴訟當(dāng)事人法律關(guān)系性質(zhì)非專利侵權(quán)，且重慶一中院裁決的是專利使用費(fèi)而非損害賠償費(fèi)的前提下，柯恒先生關(guān)于受訴法院裁判的費(fèi)用是否能“阻卻”進(jìn)一步侵權(quán)爭論點(diǎn)同樣不能成立。SEP許可費(fèi)糾紛的裁判不涉及也不違反《TRIPs協(xié)定》的侵權(quán)救濟(jì)與損害賠償規(guī)則。

　　三、雙方當(dāng)事人并未主張適用外國法，本案應(yīng)適用中國法律

　　本案當(dāng)事人之間關(guān)系屬于涉外民事法律關(guān)系。在當(dāng)事人未約定選擇適用法律，重慶一中院基于本案許可標(biāo)的涉及多項(xiàng)中國專利，作為許可實(shí)施者的原告方注冊地及主要生產(chǎn)、研發(fā)和制造基地，實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)必要專利的制造行為、預(yù)期專利許可合同簽訂地、實(shí)際的專利許可磋商地、被請求保護(hù)地、法院地均在中國境內(nèi)，依據(jù)《中華人民共和國涉外民事管轄法律適用法》第41條、第49條、第50條之規(guī)定，在本案適用中國法律?？潞阆壬鷮Υ顺植煌捶?，認(rèn)為：本案遵循了中國在解釋FRAND時無視外國尤其法國法律的“傳統(tǒng)”，沒有觸及ETSI的FRAND標(biāo)準(zhǔn)的作用、專利的地域性等問題；在FRAND爭議不被視為合同糾紛的情形下，受訴法院還拒絕討論在未經(jīng)受影響當(dāng)事人同意，中國法院如何確定應(yīng)由第三國司法管轄的專利有效性、侵權(quán)和損害賠償?shù)仁马?xiàng)，背離了中國關(guān)于專利地域性的傳統(tǒng)觀念。

　　本文認(rèn)為，柯恒先生對本案法律適用問題所提的質(zhì)疑亦不能成立。

　　首先，本案一審判決表明，雙方當(dāng)事人對本案適用中國法律并未產(chǎn)生分歧。關(guān)于FRAND的解釋，無論OPPO還是諾基亞均未提出應(yīng)適用外國法尤其法國法。依照訴訟的一般原理，當(dāng)事人之間不存在爭議的，法院一般無需予以審理，也不應(yīng)適用當(dāng)事人未主張適用的外國法。FRAND的解釋涉及其起源與發(fā)展問題。FRAND屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人向ETSI等國際標(biāo)準(zhǔn)化組織作出的承諾。隨著標(biāo)準(zhǔn)必要專利在產(chǎn)業(yè)實(shí)施的推廣以及國際糾紛的增長，不同法域均面臨依據(jù)本國法律對FRAND予以解釋的問題。在中國，針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛，最高人民法院在其司法解釋中也明確規(guī)定確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施許可條件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標(biāo)準(zhǔn)中的作用、標(biāo)準(zhǔn)所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的范圍和相關(guān)的許可條件等因素。[12]因此，F(xiàn)RAND本身亦為中國法中確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可條件的原則，完全可依照中國法律對其予以解釋。

　　其次，重慶一中院在裁判理由部分對本案案由即標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)爭議解釋為兼具合同與侵權(quán)性質(zhì)的新類型知識產(chǎn)權(quán)糾紛。從雙方當(dāng)事人爭議的核心為標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)的確定，本案未涉及專利侵權(quán)判定、損害賠償?shù)葐栴}的角度而言，以及參照最高人民法院在本案管轄權(quán)異議二審裁定有關(guān)當(dāng)事人之間的爭議主要為締約爭議，而締約爭議原則上屬于合同糾紛之觀點(diǎn)，[13]本案爭議實(shí)質(zhì)為合同性質(zhì)的糾紛。因此，當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇適用的法律的，則依照《中華人民共和國涉外民事管轄法律適用法》第41條的規(guī)定，可適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者與爭議具有最密切聯(lián)系的法律。就本案而言，受訴法院在判決書中所歸納的本案許可標(biāo)的涉及多項(xiàng)中國專利、預(yù)期專利許可合同簽訂地在中國等多種因素，足以認(rèn)定中國法律與本案具有最密切聯(lián)系，故應(yīng)適用中國法律。

　　第三，本案的審理未違背專利地域性原則。重慶一中院依據(jù)諾基亞標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實(shí)力確定OPPO應(yīng)向其支付的使用費(fèi)。本案涉案專利眾多，涵蓋中國專利及域外專利。本案中，重慶一中院采納OPPO分析方法與統(tǒng)計計算結(jié)果，依據(jù)專利聲明數(shù)作為考量諾基亞涉案專利包整體實(shí)力的定量依據(jù)（對于對標(biāo)率等其他因素的影響做了定性參考），并明確指出其無法基于現(xiàn)有證據(jù)對專利無效情況予以評判。聲明的標(biāo)準(zhǔn)必要專利包中會存在專利權(quán)的效力、是否為標(biāo)準(zhǔn)必要專利（即必要性）等與專利獨(dú)立性、地域性緊密相關(guān)的問題。然而，恰如本案，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者主張采取以專利聲明數(shù)評估專利權(quán)人的專利實(shí)力，即單件專利的（含域外專利）效力、單件專利的必要性等不在受訴法院審理范圍之內(nèi)，故對第三國（如某涉案專利的授權(quán)國）的司法管轄權(quán)并未產(chǎn)生任何影響，本案沒有背離其一貫遵循的專利地域性原則。

　　四、FRAND術(shù)語的中文翻譯符合中文習(xí)慣

　　為了抵消“專利劫持”效應(yīng)，標(biāo)準(zhǔn)組織在其知識產(chǎn)權(quán)政策中往往要求專利持有者向其作出FRAND承諾，給予標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者“公平、合理、無歧視（Fair,ReasonableandNon-discriminatory）”許可，此規(guī)則簡稱為FRAND規(guī)則。對于FRAND這一術(shù)語的中文翻譯，柯恒先生認(rèn)為中國實(shí)踐中存在不一致性與誤導(dǎo)性問題（inconsistentandmisleadingtranslationsofFRAND），指出大約自2020年以來，中國法院一直傾向于將FRAND翻譯為“公平、合理、無歧視”，未翻譯英文術(shù)語中的“and”，或中文譯文省略了“和”(或“及”)，而此前有些中國司法、行政執(zhí)法案例中對FRAND術(shù)語的翻譯使用了“和”字。

　　本文認(rèn)為，柯恒先生上述觀點(diǎn)源自對中文標(biāo)點(diǎn)符號用法的誤解。FRAND術(shù)語中“Fair”“Reasonable”“Non-discriminatory”三詞為并列關(guān)系，對于并列的詞語，依據(jù)英文表達(dá)規(guī)范，最后詞語與倒數(shù)第二詞語之間應(yīng)使用“and”而不能使用逗號（“,”），F(xiàn)RAND的全稱“Fair,ReasonableandNon-discriminatory”即是如此?！盕air”“Reasonable”“Non-discriminatory”對應(yīng)中文為“公平”“合理”“無歧視”，三者同樣為并列關(guān)系。依據(jù)中國國標(biāo)《標(biāo)點(diǎn)符號用法》（GB/T15834―2011）4.5節(jié)，頓號（“、”）用于并列詞語之間，[14]因此，將FRAND術(shù)語對應(yīng)的中文翻譯為“公平、合理、無歧視”符合原意。其實(shí)“公平、合理、無歧視”與“公平、合理和無歧視”的含義并無任何區(qū)別，只是前者更符合中文的表達(dá)習(xí)慣。

　　深入分析本案一審判決、知識產(chǎn)權(quán)國際公約以及中國法律的相關(guān)規(guī)定，已充分證明本案中不涉及也不違反《TRIPs協(xié)定》所規(guī)定的最惠國待遇義務(wù)、侵權(quán)救濟(jì)與損害賠償規(guī)則等相關(guān)規(guī)定?；诒景感再|(zhì)，且在當(dāng)事人并未主張適用外國法的前提下，本案適用中國法毫無爭議。對FRAND術(shù)語的中文譯文中應(yīng)包括“和”，即應(yīng)譯為“公平、合理和無歧視”而非“公平、合理、無歧視”之觀點(diǎn)，源于對中文標(biāo)點(diǎn)符號用法的不當(dāng)認(rèn)知，同樣無法成立。

　　作為最復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)糾紛之一，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)糾紛案件仍會存在一些值得繼續(xù)深入探討的問題，需要有更為開放包容的心態(tài)和解決實(shí)際問題的智慧，期待各界共同努力推動構(gòu)建一個健康長期的SEP許可生態(tài)。

　　注釋：

　　1.參見重慶市第一中級人民法院（2021）渝01民初1232號民事判決書。

　　2.SeeMARKCOHEN，Oppov.NokiainContext，source：https://chinaipr.com/2023/12/18/oppo-v-nokia-in-context/.

　　3.參見重慶市第一中級人民法院（2021）渝01民初1232號民事判決書，第89頁。

　　4.柯恒先生援引了《TRIPs協(xié)定》第5條。因最惠國待遇為該協(xié)定第4條所規(guī)定，故“第5條”應(yīng)為筆誤。

　　5.柯恒先生原文表達(dá)為：“Chinesecourtsshouldnottreatonecountrymorefavorablythananyotherinitscourts”。

　　6.SeeJustinMalbon,CharesLawson&MarkDavison,TheWTOAgreementontheTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights,EdwardElgar(2014),p.146,note1.

　　7.參見重慶市第一中級人民法院（2021）渝01民初1232號民事判決書，第90頁。

　　8.SeeJustinMalbon,CharesLawson&MarkDavison,TheWTOAgreementontheTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights,EdwardElgar(2014),p.146,

　　9.參見最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的《民事案件案由規(guī)定》的通知，法〔2020〕347號。

　　10.OPPO訴諾基亞標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可管轄權(quán)異議糾紛案，參見最高人民法院（2022）最高法知民轄終167號民事裁定書。

　　11.SeeJustinMalbon,CharesLawson&MarkDavison,TheWTOAgreementontheTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights,EdwardElgar(2014),p.624.

　　12.參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第24條第3款。

　　13.參見最高人民法院（2022）最高法知民轄終167號民事裁定書。

　　14.關(guān)于頓號的用法，該指南的示例1為：“這里有自由、民主、平等、開放的風(fēng)氣和氛圍”。

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