各位專家同仁下午好，我今天講的是關(guān)于反淡化的問題。實(shí)際上，淡化是一個(gè)老生常談的問題，第一，其本質(zhì)到底是什么？第二，它對(duì)商標(biāo)權(quán)人究竟有沒有危害？這個(gè)問題實(shí)際上爭(zhēng)議是比較大的，尤其是2009年最高院的關(guān)于馳名商標(biāo)的司法解釋，把誤導(dǎo)公眾解釋為淡化之后，爭(zhēng)議就更大了。所以我今天實(shí)際上就是想反思一下，淡化到底有沒有危害，以及其危害到底在哪里？

　　近幾年我看了一些心理學(xué)的文獻(xiàn)，我覺得人類行為的基礎(chǔ)實(shí)際上是跟人的心理有關(guān)，尤其商標(biāo)是跟消費(fèi)者有關(guān)的。所以，我對(duì)反淡化的反思是從心理學(xué)這個(gè)角度去出發(fā)的。

　　首先得知道心理學(xué)的本質(zhì)到底是什么，為什么現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)人一直在提倡這個(gè)所謂的淡化保護(hù)？從本質(zhì)上來(lái)講，它認(rèn)為馳名商標(biāo)使用在其他商品類別之后，在消費(fèi)者大腦中出現(xiàn)了兩套認(rèn)知的系統(tǒng)，使得消費(fèi)者識(shí)別商標(biāo)的速度或者精確度就下降了。這個(gè)是有依據(jù)的。國(guó)外做過(guò)一個(gè)商標(biāo)的淡化的心理學(xué)的實(shí)驗(yàn)：有三組人員，第一組除了放馳名商標(biāo)之外，還放一些可能會(huì)對(duì)它造成淡化的其他品牌。也就是把這個(gè)商標(biāo)用在其他的商品類別上面，然后另外兩組不播放這種造成淡化的廣告。最后測(cè)試三組消費(fèi)者人員，按下相應(yīng)商品的商標(biāo)的按鈕。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，第一組的精確度和反應(yīng)時(shí)間都有一定程度下降，反應(yīng)時(shí)間延長(zhǎng)。所以，從心理學(xué)上奠定了淡化保護(hù)的本質(zhì)，即商標(biāo)權(quán)人認(rèn)為消費(fèi)者在接到淡化的廣告之后，識(shí)別的速度精確度都下降了。另外，關(guān)于認(rèn)知失調(diào)的問題也有心理學(xué)的支撐。當(dāng)馳名商標(biāo)用在其他的商品類別上，消費(fèi)者大腦中的沖突或者負(fù)面情緒區(qū)域會(huì)變亮，這證明消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的情感發(fā)生了一定的變化。實(shí)際上就是淡化保護(hù)的一個(gè)心理學(xué)的基礎(chǔ)。

　　在我關(guān)注商標(biāo)法很多年后，開始在心理學(xué)文獻(xiàn)里面找，有沒有真正的消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的心理認(rèn)知的相關(guān)文獻(xiàn)，同時(shí)也開始懷疑淡化究竟對(duì)消費(fèi)者是否真的有影響。

　　我討論的依據(jù)主要有以下幾點(diǎn)，首先消費(fèi)者有情景效應(yīng)的認(rèn)知。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，比如說(shuō)Ca字母如果出現(xiàn)在寵物店或出現(xiàn)在汽車店，大家對(duì)它的識(shí)別是不一樣的。Ca出現(xiàn)在寵物店，可以把它識(shí)別Cat；在汽車店，可能被識(shí)別成Car。再比如說(shuō)鳳凰，它有很多套認(rèn)知系統(tǒng)，比如說(shuō)湘西的旅游景點(diǎn)鳳凰；還有古代的百鳥之王；著名的香港鳳凰電視臺(tái)；美國(guó)西部的鳳凰城。那么，去汽車站買票，說(shuō)要去鳳凰，售票員他就應(yīng)該問你是去美國(guó)的鳳凰，還是去中國(guó)的鳳凰，或者是要去鳳凰衛(wèi)視電視臺(tái)。但事實(shí)上不會(huì)。這就是衍生出來(lái)一個(gè)基本的問題：消費(fèi)者識(shí)別商標(biāo)是在環(huán)境之下識(shí)別，所以不管是混淆侵權(quán)的判定，或者淡化侵權(quán)的判定，都要考察整個(gè)環(huán)境的證據(jù)來(lái)決定。因?yàn)橄M(fèi)者不是光看一個(gè)商標(biāo)，他也看商品，看店鋪的整個(gè)的包裝和設(shè)計(jì)，所以它應(yīng)該是一個(gè)整體?，F(xiàn)在的大部分理論拋棄了整體，包括混淆理論也是。商標(biāo)近似或者商品類別相似就是混淆，我覺得這些就沒有考慮到這個(gè)情景效應(yīng)的問題。

　　第二個(gè)依據(jù)是專家技能。專家技能方面有一個(gè)心理學(xué)實(shí)驗(yàn)：象棋大師和普通棋手，他們大腦中關(guān)于棋局的網(wǎng)絡(luò)是不一樣的。比如說(shuō)一個(gè)殘局，把它撤去，讓大家去回憶，普通人能回憶出的數(shù)量和國(guó)際象棋大師能回憶出來(lái)的數(shù)量絕對(duì)是不一樣的。所以我覺得在商標(biāo)法上面，不能把消費(fèi)者界定為沒有認(rèn)知的低能兒。相反，消費(fèi)者在日常的生活中去消費(fèi)，實(shí)際上消費(fèi)者就類似于專家，他大腦當(dāng)中已經(jīng)儲(chǔ)存了大量的商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)，所以在這種淡化發(fā)生之后，比如說(shuō)耐克商標(biāo)，把它用在不相關(guān)的商品之上，可能你要分辨一下這個(gè)耐克到底是什么，到底是不是美國(guó)的耐克，但是到第二次第三次這個(gè)認(rèn)知實(shí)際上就會(huì)糾正過(guò)來(lái)，不會(huì)再發(fā)生錯(cuò)誤了。所以這種情況下，我覺得消費(fèi)者發(fā)生淡化的可能性其實(shí)是非常低。

　　第三個(gè)是重申效應(yīng)，也是心理學(xué)中的一個(gè)問題。消費(fèi)者最初在認(rèn)識(shí)某一個(gè)事物的時(shí)候可能會(huì)發(fā)生問題，但是之后可以通過(guò)認(rèn)知的調(diào)整來(lái)強(qiáng)化對(duì)馳名商標(biāo)的記憶。這樣淡化的影響是非常小的。也就是說(shuō)，普通消費(fèi)者接觸到這個(gè)商標(biāo)，用在不相關(guān)的商品上，一開始可能會(huì)存在一些認(rèn)知問題，隨后可能就付之一笑，“這個(gè)是一個(gè)冒牌的吧？跟正品不一樣”。所以我覺得重申效應(yīng)實(shí)際上也說(shuō)明淡化的影響其實(shí)對(duì)消費(fèi)者是微乎其微的。

　　最后是消費(fèi)者卷入程度的問題。這里有一種理論關(guān)于高卷入的商品。所謂高卷入的商品是什么？比如說(shuō)貴的，特別對(duì)的健康有重大影響的，大家在購(gòu)買這部分商品的時(shí)候，肯定會(huì)施加更多的注意，但是低卷入商品就不一樣。所以現(xiàn)在淡化方面的規(guī)定等于是“一刀切”管理低高卷入商品，統(tǒng)一認(rèn)為都可能會(huì)發(fā)生淡化。

　　我的結(jié)論是，淡化對(duì)消費(fèi)者的影響是非常有限的。保護(hù)對(duì)象的保護(hù)條件和證明標(biāo)準(zhǔn)上和混淆保護(hù)是不一樣的。淡化保護(hù)應(yīng)該要提高門檻，要對(duì)中國(guó)境內(nèi)一般公眾廣為知曉的商標(biāo)提供淡化保護(hù)，要和混淆要有所區(qū)分。我們現(xiàn)在依然要以混淆為中心，淡化只對(duì)那些極少數(shù)的馳名商標(biāo)予以一個(gè)附加的保護(hù)。

　　最后我想試著點(diǎn)評(píng)一下國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布2023年的商標(biāo)法修訂草案。我覺得這里改變了當(dāng)前商標(biāo)法第13條第2款第3款的布局，通過(guò)對(duì)誤導(dǎo)公眾的解釋引入了淡化制度。2023年的修訂草案已經(jīng)把它分開了。草案第18條第3款提高了要求，為“廣大公眾”所熟知的商標(biāo)，而前面混淆的是為“相關(guān)公眾”所熟知的商標(biāo)，這里實(shí)際上就有一個(gè)區(qū)分度。

　　第二個(gè)我覺得更重要是具有相當(dāng)程度的聯(lián)系。如何解釋具有相當(dāng)程度的聯(lián)系的解釋，我個(gè)人認(rèn)為主要是消費(fèi)者在面對(duì)商標(biāo)時(shí)，馳名商標(biāo)和侵權(quán)商標(biāo)的消費(fèi)者之間一定要發(fā)生重合，并且這個(gè)重合度要比較高。這是一個(gè)基本要求。商標(biāo)高度近似和混淆所要求的近似是不一樣的，因?yàn)榈蟮慕?，一定是要消費(fèi)者能確定的產(chǎn)生聯(lián)想，有聯(lián)想之后才能建立起來(lái)馳名商標(biāo)，然后才會(huì)形成另外一套侵權(quán)人的商標(biāo)兩套系統(tǒng)，從而影響馳名商標(biāo)。我覺得在這方面，草案有它的可取之處。

　　另外關(guān)于草案，我覺得有一個(gè)疑問也是在18條的第2款，在不相類似商品上使用申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制模仿翻譯他人馳名商標(biāo)。這里把他人馳名商標(biāo)前面的“注冊(cè)”給刪掉了。刪掉“注冊(cè)”兩個(gè)字有沒有其他的意味呢？是不是表明對(duì)未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)也可以，比如說(shuō)跨類混淆的保護(hù)。因?yàn)楝F(xiàn)在很明確的把“注冊(cè)”兩個(gè)字刪掉了，所以也想和各位專家來(lái)討論這個(gè)問題。

　　我今天的發(fā)言就到這里，謝謝！

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