作者：裴軼 北京理工大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)絡(luò)空間國際治理研究基地副研究員、碩士生導(dǎo)師，北京知識產(chǎn)權(quán)研究會副秘書長

　　關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索行為指的是在搜索引擎中，用戶在輸入一個(gè)關(guān)鍵詞后，搜索引擎會提供一些與該關(guān)鍵詞相關(guān)的信息作為建議或補(bǔ)全。這些建議通常是根據(jù)其他用戶的搜索行為、最近的熱門搜索以及搜索引擎的算法來生成的。關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索行為通常包括此類特征：第一，實(shí)時(shí)建議，當(dāng)用戶開始在搜索框中輸入關(guān)鍵詞時(shí)，搜索引擎會實(shí)時(shí)提供一些相關(guān)的建議，幫助用戶更快速地找到他們想要的信息。第二，相關(guān)搜索，搜索引擎通常會在搜索結(jié)果頁面底部或側(cè)邊列出一些與當(dāng)前搜索關(guān)鍵詞相關(guān)的其他搜索建議。這些建議可能包括拼寫修正、相關(guān)主題或與原始搜索關(guān)鍵詞相關(guān)的其他搜索條目。第三，個(gè)性化推薦，有些搜索引擎會根據(jù)用戶的搜索歷史、位置、設(shè)備等信息，提供個(gè)性化的關(guān)聯(lián)搜索建議，以更好地滿足用戶的需求。第四，熱門搜索，搜索引擎還可能提供一些當(dāng)前熱門或流行的搜索關(guān)鍵詞，這些關(guān)鍵詞通常反映了大眾關(guān)注的話題或事件。

　　在商業(yè)競爭場景中，實(shí)踐中還經(jīng)常出現(xiàn)將他人的商標(biāo)或一些商業(yè)標(biāo)識、有一定影響力的宣傳短語等選定為自己在線廣告的“關(guān)鍵詞”現(xiàn)象，由此可能引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛。這種使用又被分為“顯性使用”以及“隱性使用”，“顯性使用”常指不僅將他人商標(biāo)用于后臺設(shè)置，而且在搜索結(jié)果鏈接標(biāo)題、網(wǎng)頁描述以及網(wǎng)頁內(nèi)容中出現(xiàn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為“這種‘顯性使用’極易引發(fā)消費(fèi)者混淆，商標(biāo)侵權(quán)爭議不大”[1]，但本文持保留態(tài)度，認(rèn)為還需要具體分析是否構(gòu)成真正意義的“商標(biāo)性使用”再去討論是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；“隱性使用”指的是僅將他人商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識用于后臺設(shè)置，推廣用戶設(shè)置和使用他人商業(yè)標(biāo)識中的文字作為搜索關(guān)鍵詞進(jìn)行付費(fèi)推廣，但前臺的搜索推廣結(jié)果中并不會展示該文字?！帮@性使用”者會在廣告主題、廣告描述或者鏈接網(wǎng)站中包含他人商業(yè)標(biāo)識中的文字，比如字號、企業(yè)名稱、商標(biāo)中的文字、域名等，對于顯性使用，我國司法實(shí)踐傾向于認(rèn)為因構(gòu)成商標(biāo)性使用而適用商標(biāo)法或者構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的商業(yè)混淆行為。但對于隱性使用，我國司法實(shí)踐長期一般認(rèn)為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但對于是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為則有較大爭議。近年來地方法院的司法判決趨向于“隱性使用不構(gòu)成不正當(dāng)競爭”，但在最高法院2022年“海亮案”[2]的再審判決中，對該行為的定性又重回爭議。

　　一、什么是關(guān)鍵詞搜索關(guān)聯(lián)行為？

　　1.自然搜索與競價(jià)排名搜索

　　如前所述，關(guān)鍵詞搜索關(guān)聯(lián)行為作為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代數(shù)字在線廣告最基礎(chǔ)的推廣機(jī)制以及搜索引擎服務(wù)的基礎(chǔ)，指的是用戶輸入一個(gè)關(guān)鍵詞后、搜索引擎提供的一些與該關(guān)鍵詞相關(guān)的建議或補(bǔ)全信息。搜索引擎搜索結(jié)果的排名方式有兩種，分別為自然排名與競價(jià)排名。自然排名為非盈利模式，被收錄的網(wǎng)站或信息所有者無需繳納任何費(fèi)用（當(dāng)然也可以拒絕收錄），此種排名方式下，搜索結(jié)果的排名順序是搜索引擎服務(wù)提供商根據(jù)其設(shè)定的排名算法規(guī)則形成的，經(jīng)營者本身沒有法律風(fēng)險(xiǎn)，所以可以認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)者所提供的直接排名結(jié)果、即便同時(shí)呈現(xiàn)了其他經(jīng)營者的信息，但此時(shí)經(jīng)營者應(yīng)該是沒有法律風(fēng)險(xiǎn)的，這只是忠實(shí)執(zhí)行算法的結(jié)果。但競價(jià)排名則是搜索引擎服務(wù)提供商的一種贏利模式，經(jīng)營者付款的數(shù)額與排名的次序緊密正相關(guān)，由于最終排名結(jié)果是經(jīng)營者的付費(fèi)行為所導(dǎo)致并需要經(jīng)營者在設(shè)置時(shí)選擇搜索關(guān)鍵詞，因此一旦設(shè)置不當(dāng)，則存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

　　2.競價(jià)排名模式下的顯性使用和隱性使用

　　在競價(jià)排名的模式下，經(jīng)營者為了宣傳自己的品牌、產(chǎn)品等，為自己的商號、商標(biāo)、其他關(guān)聯(lián)到個(gè)體的關(guān)鍵詞購買競價(jià)排名服務(wù)無可厚非，符合商事主體逐利的本性，也自然合法。通常，搜索引擎服務(wù)提供商也會在相關(guān)檢索結(jié)果處顯示“推廣”“廣告”等字樣，這點(diǎn)也是我國《電子商務(wù)法》等相關(guān)法律的明確要求。因?yàn)榻?jīng)營者購買了競價(jià)排名服務(wù)，其鏈接位置會處于自然排名的正常搜索結(jié)果之前，借此吸引用戶優(yōu)先點(diǎn)擊其鏈接來獲得競爭優(yōu)勢，法律認(rèn)為該行為影響了消費(fèi)者自主選擇的結(jié)果，所以應(yīng)當(dāng)加以提示。

　　此時(shí)，關(guān)鍵詞的設(shè)置方式就出現(xiàn)了“顯性關(guān)鍵詞”與“隱性關(guān)鍵詞”兩種分類。設(shè)置顯性關(guān)鍵詞，是指在搜索結(jié)果詞條中即顯示相關(guān)關(guān)鍵詞，甚至在相關(guān)指向鏈接中也有相關(guān)關(guān)鍵詞。隱性關(guān)鍵詞，則指在搜索結(jié)果詞條及鏈接內(nèi)容中均不顯示相關(guān)關(guān)鍵詞。但“顯性關(guān)鍵詞”的設(shè)置也不一定必然構(gòu)成侵權(quán)，這點(diǎn)依然需要區(qū)別考量。

　　3.“顯性使用”也不必然構(gòu)成商標(biāo)性使用

　　以將競爭對手的商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞為例，由于設(shè)置“顯性關(guān)鍵詞”的行為侵權(quán)表現(xiàn)比較明顯，司法實(shí)踐中通常認(rèn)為此類行為屬于《商標(biāo)法》第四十八條所規(guī)定的商標(biāo)法意義上的使用因而構(gòu)成侵權(quán)。但是此時(shí)還需要區(qū)分是購買競價(jià)排名的服務(wù)者明確要求關(guān)聯(lián)競爭對手的商標(biāo)，還是搜索引擎服務(wù)提供者自發(fā)提供了類似的搜索結(jié)果。后者而言，當(dāng)我們搜索一個(gè)知名品牌的商標(biāo)，搜索結(jié)果的頁面也自然顯示了其他相關(guān)搜索，本質(zhì)上也是一種集群廣告行為，不應(yīng)當(dāng)直接被視為“商標(biāo)使用”而判定侵權(quán)。

　　《商標(biāo)法》第四十八條“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”，若想成立“商標(biāo)使用”還需要符合目的或結(jié)果是“用于識別商品來源的行為”。所以如果是提供更多相關(guān)信息的比對，即便于搜索結(jié)果頁面展示了其他經(jīng)營者的商標(biāo)，只要目的不在于“識別商品來源”由此獲得交易機(jī)會，不應(yīng)當(dāng)被視為商標(biāo)性使用，無非是提供比對信息的行為而已。

　　4.隱性使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用

　　同樣以商標(biāo)為例，由于隱性使用關(guān)鍵詞的目的僅在于將一定具體的信息通過搜索引擎?zhèn)鬟f給消費(fèi)者，并非用于指示商品或服務(wù)的來源，所以中外司法實(shí)踐一般都不會將其視為商標(biāo)侵權(quán)。比如2013年福建高院在“慧魚”商標(biāo)案中認(rèn)為“將文字設(shè)置為推廣鏈接的關(guān)鍵詞系在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部操作，并未直接將該詞作為商業(yè)標(biāo)識向公眾展示，不會使公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，因此，不屬于商標(biāo)性的使用”[3]。2015年福建省高院在“羅浮宮”商標(biāo)案中認(rèn)為，“關(guān)鍵詞的使用與被告產(chǎn)品不存在直接關(guān)聯(lián)，無法發(fā)揮識別商品來源的作用，被控侵權(quán)行為并不屬于商標(biāo)性使用，不宜認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為”[4]。由此可見，由于關(guān)鍵詞隱性使用行為同樣不具有識別商品來源的功能，因此通常不會構(gòu)成商標(biāo)法上的侵權(quán)。

　　二、可能引起的競爭法問題

　　然而，雖然關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索一般不會引起商標(biāo)侵權(quán)問題，但卻非常容易陷入競爭法尤其是反不正當(dāng)競爭法的漩渦之中，尤其是其中關(guān)鍵詞隱性關(guān)聯(lián)使用行為的性質(zhì)判斷，我國司法實(shí)踐經(jīng)歷了“廣泛認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競爭——普遍認(rèn)為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭——‘海亮案’中有所搖擺”的發(fā)展路徑，而回顧此類案件，發(fā)現(xiàn)之所以會發(fā)生改變，其焦點(diǎn)都在于《反不正當(dāng)競爭法》第二條和第六條的適用標(biāo)準(zhǔn)問題。

　　1.構(gòu)成不正當(dāng)競爭的司法實(shí)踐

　　早期的案例中，法院之所以認(rèn)定隱性關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，其判決均是適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條“違背誠實(shí)信用原則”和“公認(rèn)的商業(yè)道德”這一原則性條款的結(jié)果。2015年的“暢想軟件”字號和“寧波暢想軟件開發(fā)有限公司”企業(yè)名稱案[5]中，一審法院認(rèn)為被告行為并未影響原告的網(wǎng)絡(luò)鏈接，無法證明原告的實(shí)際損害，而且相關(guān)公眾具備一定的識別能力，可在綜合衡量商品價(jià)格、質(zhì)量、功能等因素的基礎(chǔ)上選擇交易的對象，因此不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。二審法院和最高院的再審卻推翻一審判決，認(rèn)為被告行為搶奪了原告的商業(yè)交易機(jī)會，有悖于誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，并認(rèn)為使用行為無任何正當(dāng)理由、被使用商業(yè)標(biāo)識在所屬行業(yè)有一定知名度、被告具有不當(dāng)利用他人商譽(yù)、獲取不正當(dāng)競爭利益的主觀故意以及因誘導(dǎo)相關(guān)公眾點(diǎn)擊其網(wǎng)站而可能損害原告的注意力競爭優(yōu)勢等，認(rèn)定被告行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。2017年的玄霆訴暢游案[6]中，二審法院判決認(rèn)定被告在推廣鏈接的標(biāo)題部分使用原告商標(biāo)，具有標(biāo)識商品來源的作用，屬于商標(biāo)性使用行為，盡管被告網(wǎng)站中并未出現(xiàn)原告商標(biāo)，但是被告設(shè)置關(guān)鍵詞的行為會造成相關(guān)公眾初始混淆，使得用戶誤認(rèn)隨后鏈接的網(wǎng)站與原告存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，因此認(rèn)定被告行為構(gòu)成對原告商標(biāo)權(quán)的侵犯；同時(shí)還認(rèn)為被告的行為屬于故意攀附原告知名商品的商譽(yù)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　由此可見，法院大多從行為人具有不正當(dāng)?shù)闹饔^意圖和客觀上造成實(shí)質(zhì)性損害結(jié)果兩個(gè)方面認(rèn)定其行為的不正當(dāng)性從而認(rèn)為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條，其裁判路徑都是：首先認(rèn)為行為人將與他人商標(biāo)、企業(yè)名稱及其他商業(yè)標(biāo)識相同的文字、字母設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，主觀上具有借助他人商業(yè)標(biāo)識的商譽(yù)吸引相關(guān)公眾的注意力而提高其網(wǎng)站點(diǎn)擊率的意圖，主觀過錯(cuò)明顯。但是此種路徑的問題在于：未免過于擴(kuò)張使用第二條這一原則性規(guī)定，尤其是在其后第六條有非常明確的“商業(yè)混淆”行為條款的情況下卻規(guī)避使用，難免導(dǎo)致“向法律原則的逃逸”這一硬傷。同時(shí)也忽略了“商業(yè)機(jī)會的競爭優(yōu)勢”其本身不過是一種權(quán)益，而非法定的權(quán)利，所以不應(yīng)當(dāng)對其在缺乏規(guī)則規(guī)定的情況下過度保護(hù)。

　　2.不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的司法實(shí)踐

　　此后，在一系列認(rèn)為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的案例中，法院基本都舍棄了對于《反不正當(dāng)競爭法》第二條的簡單適用，而從“競爭秩序”“是否有惡意目的”“競爭機(jī)會是權(quán)益而非權(quán)利”等多層維度進(jìn)行了論述。“慧魚”案[7]中，北京高院認(rèn)為被告美堅(jiān)利公司將文字設(shè)置為推廣鏈接的關(guān)鍵詞系在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部操作，未直接將該詞作為商業(yè)標(biāo)識向公眾展示，不屬于商標(biāo)性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；同時(shí)雖然也增加了其在搜索結(jié)果中顯示競爭機(jī)會的意圖，但并未達(dá)到違反誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的程度，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。對于共同被告百度公司，法院認(rèn)為百度公司作為搜索引擎服務(wù)商在本案中提供百度推廣服務(wù)的行為因?yàn)闆]有不正當(dāng)競爭的目的因此不構(gòu)成共同侵權(quán)?！敖鸱蛉恕卑竅8]中，江蘇高院再審裁定認(rèn)為關(guān)鍵詞的設(shè)置未向公眾展示，不會使用戶將其識別為區(qū)分商品或服務(wù)來源的商標(biāo)，不屬于商標(biāo)性使用，因此不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。同時(shí)被告行為的目的是增加該公司網(wǎng)站的點(diǎn)擊量，增加該公司的知名度，希望為其帶來潛在的商業(yè)交易機(jī)會，但這種商業(yè)交易機(jī)會并非法定權(quán)利，金夫人公司也未提供證據(jù)證明米蘭公司的行為實(shí)質(zhì)性損害了金夫人公司的正當(dāng)利益或消費(fèi)者利益，并未達(dá)到違反誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的程度，因此不構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！傍櫾乒驹V同創(chuàng)藍(lán)天公司、百度公司不正當(dāng)競爭糾紛”案[9]中，法院認(rèn)為，在搜索引擎后臺將他人商業(yè)標(biāo)識設(shè)置為關(guān)鍵詞的行為未破壞該商業(yè)標(biāo)識的可識別性，搜索結(jié)果也未導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，故不屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的商業(yè)混淆等類型化不正當(dāng)競爭行為。該種使用方式客觀上未對經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益和公共利益造成實(shí)質(zhì)性損害，未違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，亦不應(yīng)適用反不正當(dāng)競爭法一般條款予以規(guī)制。

　　同時(shí)，經(jīng)過對域外案例的考察，可以發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)司法轄區(qū)的法院都認(rèn)為隱性關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索行為不僅不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，相反限制競爭對手使用自己的商業(yè)標(biāo)識進(jìn)行關(guān)聯(lián)搜索的行為反而有可能被視為一種維持壟斷勢力的反競爭行為。

　　如在2017年的美國1-800隱形眼鏡公司案[10]中，1-800隱形眼鏡公司作為美國在線領(lǐng)域最大的隱形眼鏡零售商，從 2004 年開始的十多年里一直持續(xù)通過訴訟和解以及簽訂協(xié)議的方式與競爭對手約定禁止在搜索引擎上使用“1-800 Contacts”商標(biāo)及其變化形式作為關(guān)鍵詞購買廣告。2016年8月8日，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）對1-800公司提起行政訴訟，稱其違反了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（以下稱“FTC法”）第5條的規(guī)定，非法限制了在線搜索廣告競價(jià)的競爭，涉案協(xié)議不但對競爭進(jìn)行了不合理的限制，還損害了消費(fèi)者和其他主體的權(quán)益，包括不合理地限制搜索廣告競價(jià)中的價(jià)格競爭，限制獲取真實(shí)的、不具誤導(dǎo)性的廣告。2017年，首席行政法法官初審裁決FTC勝訴，認(rèn)為 1-800 公司的行為是一種反競爭的行為，其與競爭對手達(dá)成的禁止使用對方商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行商業(yè)推廣的協(xié)議嚴(yán)重?fù)p害了市場競爭和消費(fèi)者利益以及搜索引擎利益。2019年的Tichy訴凱悅酒店集團(tuán)案[11]中，美國法院認(rèn)為各大型連鎖酒店同意在其在線旅行社（OTA）協(xié)議中施加限制投放競爭性關(guān)鍵詞廣告的行為，在經(jīng)濟(jì)上是不合理的，因?yàn)樗鼈兪勤A得客戶業(yè)務(wù)的“第二次機(jī)會”。同時(shí)法院援引Thompson v.1-800 Contacts一案，認(rèn)為消費(fèi)者可能因關(guān)鍵字廣告的限制而支付更高的價(jià)格。

　　而在歐盟的GUESS限制授權(quán)零售商在線上搜索引擎廣告（例如Google AdWords）中使用GUESS商標(biāo)案[12]中，歐盟委員會認(rèn)為GUESS限制其品牌名稱和商標(biāo)用于網(wǎng)上搜索廣告的目的在于最大限度地將線上客戶引流至其官網(wǎng)，通過限制授權(quán)零售商有效使用這一廣告工具的能力，降低其自身的廣告成本，從而減少授權(quán)零售商對GUESS自身在線零售活動的競爭壓力。這種做法不能達(dá)到GUESS聲稱的選擇性分銷系統(tǒng)的合法目的，即保護(hù)品牌形象。根據(jù)歐洲法院在2017年Coty案中確立的原則，盡管GUESS此舉可能防止幫助商標(biāo)侵權(quán)，但事實(shí)上GUESS禁止授權(quán)零售商使用GUESS商標(biāo)的場景也包括零售商銷售GUESS正品的場景，這種場景下此舉就與防止商標(biāo)侵權(quán)無關(guān)，不具有公正性，不具有合法目的，由此對GUESS開出了 3982.1萬歐元的巨額罰單。在德國亞瑟士禁止經(jīng)銷商在其網(wǎng)站上使用品牌名稱案[13]中，德國卡特爾局認(rèn)為ASICS Deutschland GmbH（“ASICS”）禁止其經(jīng)銷商在其在線廣告中使用ASICS 品牌名稱的行為限制了分銷商在銷售 ASICS 產(chǎn)品時(shí)進(jìn)行在線廣告宣傳的可能性，加大了潛在的終端用戶搜索到這些產(chǎn)品的難度，限制了品牌內(nèi)部的競爭，特別是對于中小企業(yè)來說，因?yàn)槿绻麤]有這些營銷工具的幫助，它們將無法在市場上競爭，因此違反了TFEU（《歐盟運(yùn)行條約》）第101條第(1)款有關(guān)壟斷協(xié)議的規(guī)定，且不能通過VBER的4(c)進(jìn)行豁免，可見在德國，任何絕對禁止在網(wǎng)絡(luò)廣告中使用商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞的做法都可能違反競爭法規(guī)則。

　　三、搜索關(guān)聯(lián)詞的規(guī)制考量因素

　　由此可見，使用競爭對手的商標(biāo)等商業(yè)性標(biāo)識作為關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索可能引發(fā)法律爭議的主要原因在于這可能被視為商標(biāo)侵權(quán)的一種形式。因?yàn)樯虡?biāo)是一種法律賦權(quán)的法定權(quán)利，其目的在于識別和區(qū)分特定來源的商品或服務(wù)，相較于權(quán)益其保護(hù)的門檻更高、保護(hù)的路徑也更為嚴(yán)格，“關(guān)鍵詞廣告使得服務(wù)提供者獲得重要商業(yè)利益，但獲益多少不是法律考慮禁止該模式的理由”[14]。但是否會觸發(fā)競爭法的管轄，則需要綜合考量以下因素，重點(diǎn)關(guān)注經(jīng)營者采取哪種手段或行為獲益，而非禁止其獲得利益，畢竟行為主義的競爭法“保護(hù)的是競爭而非競爭者”。

　　1.技術(shù)角度合規(guī)——算法治理體系

　　關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索，其出現(xiàn)與應(yīng)用原本都是算法實(shí)現(xiàn)的一種方式。經(jīng)營者在其中設(shè)置一些有特殊意義的關(guān)聯(lián)詞，對用戶來說有一些重要的好處：比如提高搜索效率，用戶可以更快速地找到他們想要的信息，而不必完全輸入整個(gè)搜索詞（發(fā)揮補(bǔ)足信息的功能）；還有糾正拼寫錯(cuò)誤，如果用戶輸入的關(guān)鍵詞有拼寫錯(cuò)誤，關(guān)聯(lián)搜索建議通常會提供正確的拼寫，幫助用戶糾正錯(cuò)誤；并可以幫助用戶發(fā)現(xiàn)相關(guān)主題，用戶可以通過關(guān)聯(lián)搜索建議發(fā)現(xiàn)與其原始搜索關(guān)鍵詞相關(guān)的其他主題，從而拓展其搜索范圍。這種關(guān)聯(lián)搜索行為對搜索引擎優(yōu)化（SEO）和搜索引擎營銷（SEM）等領(lǐng)域也具有一定幫助消費(fèi)者選擇的影響，因?yàn)殛P(guān)聯(lián)搜索建議通常反映了用戶的實(shí)際搜索興趣和行為。

　　同時(shí)，一些搜索引擎會從文本信息相關(guān)性轉(zhuǎn)為語義相關(guān)性，會削弱關(guān)鍵詞密度的重要性，因?yàn)橛脩魰ㄟ^搜索引擎自己從整個(gè)管理頁面的內(nèi)容去判斷，這樣的判斷會更加全面準(zhǔn)確。同時(shí)也可以保障用戶的更好使用體驗(yàn)，打擊關(guān)鍵詞堆砌等優(yōu)化問題行為。如果一概將關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索行為作為不正當(dāng)競爭行為，那么難免會限制消費(fèi)者的選擇權(quán)以及知情權(quán)，同時(shí)影響算法技術(shù)的發(fā)展。事實(shí)上，除了競爭法的規(guī)制框架，有關(guān)算法的治理本來也需要遵守《數(shù)據(jù)安全法》《個(gè)人信息保護(hù)法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》《電子商務(wù)法》等相關(guān)規(guī)定，只要其中滿足了《個(gè)人信息保護(hù)法》有關(guān)“禁止不正當(dāng)?shù)淖詣踊瘺Q策”以及競價(jià)排名需要標(biāo)記“廣告”等規(guī)定外，無需對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者以及購買競價(jià)排名服務(wù)的經(jīng)營者課以更繁重的注意義務(wù)。

　　2.競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的互相補(bǔ)充

　　前述已經(jīng)討論到，關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索行為，需要區(qū)分顯性和隱性，但即便是顯性搜索行為仍然不一定會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，更何況隱性關(guān)鍵詞的使用行為。是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的核心和《反不正當(dāng)競爭法》第六條“商業(yè)混淆行為”一致，即需要的確導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)商品來源。雖然隱性關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索還難免有“搭便車”“蹭熱度”的嫌疑，但此處的“便車”和“熱度”并非其競爭對手直接的競爭優(yōu)勢或交易機(jī)會，是否直接沖擊競爭對手的交易機(jī)會本質(zhì)上還得回歸“足以導(dǎo)致混淆”的判斷，如果不會使消費(fèi)者誤認(rèn)，那么無非是給消費(fèi)者提供更多的比對信息，是一種傳統(tǒng)的、常見的、符合商事主體逐利的經(jīng)營行為，或者說是典型的“競爭性行為“，而非不正當(dāng)競爭行為。

　　那么能否像“海亮案”那樣用《反不正當(dāng)競爭法》的第二條來進(jìn)行法律適用呢？最高法再審改判“海亮案”，認(rèn)定該案被告未經(jīng)許可擅自將競爭對手的商業(yè)標(biāo)識設(shè)置為關(guān)鍵詞進(jìn)行使用的行為，雖然屬于隱性使用行為，但不能排除后臺關(guān)鍵詞設(shè)置行為與前端展示結(jié)果之間存在因果關(guān)系，不僅損害了競爭對手的商業(yè)利益，亦擾亂了正常的互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序，違反了誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德準(zhǔn)則，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，也就是直接適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。本文并不認(rèn)可這種分析路徑，原因此前已有表述：首先如果要規(guī)制“商業(yè)混淆”行為，現(xiàn)有的第六條足夠適用，且由于第六條有非常清晰的行為構(gòu)成要件和結(jié)果要件，可以避免判決的恣意性，既然已有法律規(guī)則就不應(yīng)該直接適用法律原則；其次，最高法此處顯然混淆了“競爭行為”和“不正當(dāng)競爭行為”的界限，錯(cuò)誤地認(rèn)為只要獲取了競爭對手的可能交易機(jī)會就是不正當(dāng)競爭，事實(shí)上所有的競爭行為都一定會“剝奪”對手的交易機(jī)會，只要不是手段惡劣、明顯違反誠信原則，法律都應(yīng)對此報(bào)以謙抑態(tài)度，以保護(hù)現(xiàn)有競爭的充分性。

　　同時(shí)，如前述域外案例所探討到的，如果經(jīng)營者在占有一定市場份額之后，就限制相關(guān)的競爭者使用其商業(yè)名稱等關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，事實(shí)上反而會加強(qiáng)并維持其市場地位形成壟斷，不僅不利于競爭的有效性和充分性，更會影響到商業(yè)競爭的自由，最終損害消費(fèi)者福利。前述美國FTC訴1-800 Contacts公司案和歐盟委員會對GUESS公司的處罰案中，都提到了類似的理由：禁止相關(guān)競爭者使用關(guān)鍵詞進(jìn)行關(guān)聯(lián)搜索，本質(zhì)上是為了限制消費(fèi)者獲取更多競爭性的信息，從而獲得交易優(yōu)勢。如果被限制者無法使用此類行為進(jìn)行廣告就不得不去尋求其他的廣告方式，那么此類成本也會最終由消費(fèi)者承擔(dān)。如果這種限制是在品牌之間達(dá)成的，那么就是典型的橫向壟斷協(xié)議行為；而如果是經(jīng)銷商對分銷商達(dá)成的（如GUESS公司案），那么就是典型的限制競爭的縱向壟斷協(xié)議，都是限制、損害競爭的被處罰行為。

　　3.消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是最終考慮因素

　　消費(fèi)者通過在線搜索引擎獲得比價(jià)和商品對比信息，既是數(shù)字時(shí)代信息自決權(quán)的體現(xiàn)，也是消費(fèi)者權(quán)益保障法律中對于消費(fèi)者知情權(quán)、選擇權(quán)保障的應(yīng)有之義。消費(fèi)者的自主搜索行為可以保障信息的多元性和充分性，而越緊密的關(guān)聯(lián)詞可以提供越真實(shí)有效的比對信息，對于消費(fèi)者了解真實(shí)市場、選擇空間顯然大有裨益，可以有效地打破“信息繭房”效應(yīng)。更何況搜索引擎所呈現(xiàn)的結(jié)果只是“提供信息”，雖然也會一定程度上影響到消費(fèi)者的選擇（尤其是在算法推薦的應(yīng)用中），但是真正做出“交易”或者說“點(diǎn)擊”行為的是消費(fèi)者而非算法，法律所關(guān)注的客觀結(jié)果是消費(fèi)者是否有混淆誤認(rèn)，而非消費(fèi)者搜索所得信息是否精準(zhǔn)，更何況對精準(zhǔn)與否的判斷本身就帶有主觀色彩。對消費(fèi)者而言，信息的多樣性才可以保障信息的準(zhǔn)確性，關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索行為后所帶來的相關(guān)信息呈現(xiàn)，也有助于終端用戶比對、分析從而做出最有利其利益的消費(fèi)決策。這也是域外普遍認(rèn)為禁止關(guān)鍵詞使用反而是反競爭行為的主要原因。

　　4.《廣告法》及相關(guān)管理辦法中的最新規(guī)定

　　廣告是傳播信息的一種方式，其目的在于推銷商品、勞務(wù)，影響輿論，博得觀點(diǎn)支持，推進(jìn)一種事業(yè)或引起刊登廣告者所希望的其他反應(yīng)。美國市場營銷協(xié)會定義委員會（AMA），關(guān)于廣告的解釋是：“廣告是由明確的廣告主在付費(fèi)的基礎(chǔ)上，采用非人際傳播方式對其觀念、商品或服務(wù)進(jìn)行的介紹、宣傳活動”。我國廣告法中所指的廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。那么關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索行為，本質(zhì)上就是廣告的一種形式。2023年2月國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》中，對于互聯(lián)網(wǎng)競價(jià)排名廣告的要求是“互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。對于競價(jià)排名的商品或者服務(wù)，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明‘廣告’，與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分?！?023年8月國家市場監(jiān)管總局繼續(xù)發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告可識別性執(zhí)法指南(公開征求意見稿)》，其中對于競價(jià)排名廣告的要求仍然是“明確標(biāo)注”，即有更明確更嚴(yán)格的標(biāo)注方式，在標(biāo)注方式上必須標(biāo)明“廣告”，而不能如目前市場實(shí)踐中使用“推廣”“贊助”等替代表述。?可見，對于適用關(guān)聯(lián)關(guān)鍵詞搜索為基礎(chǔ)的競價(jià)排名，法律的要求從來都是明確標(biāo)注，而非禁止，更沒有對于關(guān)鍵詞的設(shè)置作出明確的禁止性規(guī)定，而只是設(shè)立了底線為“廣告所提供的信息需要真實(shí)”，那么關(guān)鍵詞隱性搜索行為，只要保證其鏈接是真實(shí)有效的、且不會導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)，仍然是應(yīng)當(dāng)被允許的正當(dāng)商業(yè)行為。

　　四、結(jié)論

　　對于關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)搜索的顯性使用行為，司法實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界已形成共識，即首先該行為若構(gòu)成商標(biāo)法意義的使用，那么可根據(jù)個(gè)案來判斷該使用行為是否造成實(shí)施這一搜索行為的特定網(wǎng)絡(luò)用戶消費(fèi)者對信息中所涉及的商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，或者信息中對于他人馳名商標(biāo)的使用或設(shè)計(jì)方式是否給馳名商標(biāo)造成淡化，是否存在對他人商標(biāo)的合理使用情形。但關(guān)鍵詞的隱性使用行為沒有包含在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》所列舉的11種不正當(dāng)競爭行為中，對于法律沒有明確規(guī)定的競爭行為是否具有正當(dāng)性，雖然可以依據(jù)第二條來判斷其是否違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，但法律原則適用的前提必須是“窮盡法律規(guī)則”，如果此類使用行為沒有事實(shí)上造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，僅僅是考慮其中的“交易機(jī)會”，不適宜簡單適用第二條而判定違法，應(yīng)當(dāng)以“是否混淆”“是否帶來替代性競爭”為判斷標(biāo)準(zhǔn)來衡量此類行為，更應(yīng)當(dāng)考慮到有一定知名度的商業(yè)標(biāo)識如果禁止其他競爭者使用其相關(guān)關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索展示所帶來的涉嫌壟斷結(jié)果，顯然此類限制競爭的影響對于競爭秩序的損害遠(yuǎn)比關(guān)鍵詞隱性搜索使用行為更大。

　　注釋：

　　1.周樨平：搜索關(guān)鍵詞商標(biāo)隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為——最高法院“海亮”案裁判觀點(diǎn)評析.《知產(chǎn)財(cái)經(jīng)》公眾號，2023年11月14日發(fā)表。

　　2.中華人民共和國最高人民法院(2022)最高法民再131號民事判決書。

　　3.北京市高級人民法院(2013)高民終字第1620號民事判決書。

　　4.福建省高級人民法院(2015)閩民終字第1266號民事判決書。

　　5.浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第71號。

　　6.上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73民終263號。

　　7.北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第9416號；北京市高級人民法院(2013)高民終字第1620號判決書。

　　8.江蘇省高級人民法院(2017)蘇民申2676號裁定書。

　　9.上海浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115民初3814號，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）滬73民終772號。

　　10.FTC v. 1-800 Contacts, DOCKET NO. 9372 (2017) ，https://www.ftc.gov/legal-library/browse/cases-proceedings/141-0200-1-800-contacts-inc-matter .

　　11.2019 WL 1318674 (N.D. Ill. 2019).

　　12.https://competition-cases.ec.europa.eu/cases/AT.40428.

　　13.https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Fallberichte/Kartellverbot/2016/B2-98-11.pdf?__blob=publicationFile&v=2.

　　14.陶乾，關(guān)鍵詞隱性使用的綜合利益考量——反不正當(dāng)競爭法一般條款的審慎適用，《人民司法》2023（14）。

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場）

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