作者：楊? 明 北京大學(xué)法學(xué)院教授

　　摘? 要：

　　主張采用拆分保護(hù)路徑是近年來在網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護(hù)問題上的多數(shù)派觀點(diǎn)。但是，該主張并不能消除一直以來圍繞網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護(hù)所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，諸如作品類型例示究竟應(yīng)為開放式抑或封閉式、游戲規(guī)則能否獲得著作權(quán)保護(hù)等，同時(shí)拆分保護(hù)路徑也缺乏必要性與適用空間，還會(huì)導(dǎo)致司法效率的降低。所以，有必要回到著作權(quán)賦權(quán)的基本原理，以之為基礎(chǔ)構(gòu)建恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)知作品及作品類型的著作權(quán)客體理論，藉此認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲在著作權(quán)客體體系中的獨(dú)立存在具有正當(dāng)性和必要性。與之相應(yīng)地，網(wǎng)絡(luò)游戲在現(xiàn)行法下可按照《著作權(quán)法》第3條（九）項(xiàng)“符合作品特征的其他智力成果”來定性。進(jìn)而可知，作品構(gòu)成要件尤其是獨(dú)創(chuàng)性要件的分析框架足以支撐網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)采取整體保護(hù)的路徑。整體保護(hù)觀有利于法官正確理解相關(guān)規(guī)則、選擇恰當(dāng)?shù)牟门羞壿嫞谏婢W(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)侵權(quán)案件中有效解決“公與私”“此權(quán)與彼權(quán)”的界分，很好地回應(yīng)“游戲規(guī)則能否在網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)之下得到保護(hù)”等引發(fā)激烈爭(zhēng)議的問題。

　　一、網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛引發(fā)的爭(zhēng)議及反思

　　在近些年著作權(quán)法的司法實(shí)踐中，恐怕沒有什么能比網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)侵權(quán)糾紛更加吸引各界關(guān)注與引發(fā)激烈爭(zhēng)論了。綜觀諸多爭(zhēng)議，網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛映射出人們?cè)趦蓚€(gè)問題上的分歧，一是對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的基本認(rèn)知，另一是網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的保護(hù)路徑；前者屬于著作權(quán)客體理論范疇的問題，后者則是以前者為前提的，不同的客體認(rèn)知觀對(duì)應(yīng)著不同的網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護(hù)路徑。透過作為分析對(duì)象的網(wǎng)絡(luò)游戲，前述爭(zhēng)議實(shí)際上反映出各界對(duì)“是否構(gòu)成作品與作品類型之間是否有對(duì)應(yīng)關(guān)系”“作品類型與著作權(quán)保護(hù)模式之間有何邏輯關(guān)聯(lián)”等問題存在不同觀點(diǎn)。

　　對(duì)作品類型的執(zhí)著在我國著作權(quán)法領(lǐng)域不只是體現(xiàn)在學(xué)術(shù)爭(zhēng)論和司法實(shí)踐之中，歷次修法時(shí)該議題也都是討論的重點(diǎn)。直至2020年我國第三次修訂《著作權(quán)法》，第3條第（九）項(xiàng)之規(guī)定由“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”調(diào)整為“符合作品特征的其他智力成果”，似乎為之前的爭(zhēng)議畫上了句號(hào)。表面上看，《著作權(quán)法》的“作品類型條款”真正地成為了開放式規(guī)定，其所列明的諸作品類型不過是人們具有共識(shí)的示例，那些未被類型化進(jìn)而被明確列舉的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域的表達(dá)，并不妨礙其獲得著作權(quán)的保護(hù)。

　　然而實(shí)際情況卻并不像期待的那樣，各界針對(duì)“應(yīng)當(dāng)如何理解和適用兜底條款”“作品類型的規(guī)定是否應(yīng)采開放模式”“兜底條款是否應(yīng)當(dāng)保留”等問題仍然爭(zhēng)論不斷。這與近些年來頻頻發(fā)生的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲、音樂噴泉、靜態(tài)畫面等客體的著作權(quán)侵權(quán)糾紛是密切相關(guān)的，也反映出“確定作品的類型”在很多人看來仍然是侵權(quán)救濟(jì)展開的基本前提，故而人們?nèi)允挚粗貙?duì)“非例示類型之表達(dá)是否能歸入例示類型作品”的探討。但在筆者看來，“作品類型決定著作權(quán)保護(hù)路徑”的認(rèn)知邏輯是不無疑問的。

　　對(duì)此筆者認(rèn)為，作品類型與著作權(quán)保護(hù)路徑一一對(duì)應(yīng)的邏輯并不存在、亦無必要。在作品類型的問題上選擇何種立法模式，本質(zhì)上即是一個(gè)公共政策選擇的問題。至于著作權(quán)的保護(hù)路徑，具體展現(xiàn)為司法裁判中判斷侵權(quán)行為是否成立的邏輯和思路，具有方法論意義。所以，從滿足著作權(quán)侵權(quán)裁判之需的角度來說，研究保護(hù)路徑所努力的方向不應(yīng)當(dāng)是多元化，“提取公因式”才是類型化的意義之所在。

　　毫無疑問，著作權(quán)法上對(duì)作品類型的例示不可能做到窮盡，而對(duì)作品例示持封閉態(tài)度與排斥將任何新的表達(dá)形式納入著作權(quán)的保護(hù)范疇又并不能劃等號(hào)，那么相較于對(duì)作品范圍采開放態(tài)度（當(dāng)然要符合作品的本質(zhì)特征），前者所帶來的問題恐怕一點(diǎn)也不少，原因在于，如果“法官是否會(huì)擴(kuò)張解釋既有作品類型”具有不確定性，這將對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生逆向激勵(lì)，從而造成社會(huì)福利的無謂損失。

　　二、著作權(quán)客體理論對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的審視

　　基于以上之分析我們?cè)賮韺徱暰W(wǎng)絡(luò)游戲所引發(fā)的激烈爭(zhēng)議，如果只是以“對(duì)于作品類型的例示應(yīng)采封閉式立法模式”為依據(jù)，顯然無法達(dá)到“定分止?fàn)帯钡男Ч?，這也反映出著作權(quán)法領(lǐng)域?qū)嶋H上是缺乏權(quán)利客體理論共識(shí)的。為了應(yīng)對(duì)這一情形，我們不妨從著作權(quán)賦權(quán)的基本原理入手，構(gòu)建恰當(dāng)理解作品以及作品類型的著作權(quán)客體理論，進(jìn)而在此理論框架下就包括網(wǎng)絡(luò)游戲在內(nèi)的特定表達(dá)的定性形成共識(shí)。具體可從以下兩方面展開：

　　1、著作權(quán)賦權(quán)原理對(duì)著作權(quán)客體認(rèn)知的影響

　　理論界一般是從構(gòu)成要件的角度來理解作品的，眾所周知，“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)”“獨(dú)創(chuàng)性”“以某種形式表現(xiàn)”即是用以界定作品的基本元素。盡管構(gòu)成要件已如此明確，似乎不應(yīng)當(dāng)再有“如何理解作品”的疑惑和爭(zhēng)論，然而實(shí)際情況是人們圍繞“作品的范圍該有多大”爭(zhēng)論不休。直觀看來，根據(jù)“作品的定義”所確立的構(gòu)成要件，“作品的范圍”即是由符合該定義的全部表達(dá)所形成的集合；但是，如果在二者之間附加一定的價(jià)值判斷，【1】“作品的定義”和“作品的范圍”就成為并不一致的兩個(gè)范疇，后者只是前者的一個(gè)子集。這里所謂的價(jià)值判斷即是公共政策選擇，在其作用下，特定的表達(dá)形式即使?jié)M足了作品的全部構(gòu)成要件，也將被排除在作品的范圍之外，此即“作品范圍應(yīng)采封閉模式”的完整闡述。然而，支持封閉模式者大多都未能清晰地揭示該模式背后的公共政策選擇，【2】以至于作品類型例示的法律意義及其背后的理論考量是含糊不清的。所謂公共政策，是指連接個(gè)人行為和集體選擇從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)效用最大化的利益分配方案。在著作權(quán)法領(lǐng)域，個(gè)人行為對(duì)應(yīng)的是創(chuàng)作行為，而集體選擇則是指非權(quán)利人（既包括作為作品消費(fèi)者的社會(huì)公眾，也包括利用在先作品從事累積性創(chuàng)作的主體）的行動(dòng)方案，故著作權(quán)法領(lǐng)域的公共政策選擇體現(xiàn)為通過對(duì)兩組概念“在先作品與在后作品”“創(chuàng)作者與使用者”的界分，為作為商品的作品確立適當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)控制力?！?】

　　由此我們不難明白，著作權(quán)賦權(quán)本質(zhì)上是圍繞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而展開的，而賦權(quán)旨在解決一部作品到哪里為止，而另一部作品又從哪里開始?！?】作為抽象財(cái)產(chǎn)的法律描述，著作權(quán)的客體（作品）對(duì)應(yīng)的是一個(gè)開放性的體系，方能滿足不斷發(fā)展的文學(xué)財(cái)產(chǎn)市場(chǎng)化的需要。

　　2、從著作權(quán)客體理論出發(fā)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的審視

　　一如前述，有關(guān)作品類型及其與著作權(quán)保護(hù)路徑的不同認(rèn)知，造成了我國司法實(shí)踐在著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定思路的問題上存在著一定程度的混亂。而要消除這種混亂，就應(yīng)當(dāng)破除“受保護(hù)之表達(dá)與作品類型之間存在一一對(duì)應(yīng)關(guān)系”的錯(cuò)誤認(rèn)知，表達(dá)形式的“有名化”是對(duì)約定俗成的文化產(chǎn)品市場(chǎng)的“經(jīng)驗(yàn)歸納與展示”，藉此降低市場(chǎng)主體的交易成本與司法救濟(jì)中的法律適用成本，但其并非著作權(quán)客體理論的應(yīng)有內(nèi)容。因此，著作權(quán)客體是與文化產(chǎn)品市場(chǎng)相對(duì)應(yīng)的概念，著作權(quán)法采用對(duì)作品下定義的方式明確了如何界定文化產(chǎn)品市場(chǎng)：“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”是對(duì)市場(chǎng)范圍的限定，“獨(dú)創(chuàng)性”和“以某種形式表現(xiàn)”是對(duì)能夠商品化的作品的內(nèi)在要求。根據(jù)這一客體理論，當(dāng)一種新的文化產(chǎn)品市場(chǎng)出現(xiàn)時(shí)，對(duì)于該市場(chǎng)中作為交易對(duì)象的、已被商品化的表達(dá)形式，我們不難判斷其是否屬于應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)的作品。

　　明確了這一點(diǎn)我們?cè)賮砜淳W(wǎng)絡(luò)游戲。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》（2010）的規(guī)定： “網(wǎng)絡(luò)游戲是指由軟件程序和信息數(shù)據(jù)構(gòu)成，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)提供的游戲產(chǎn)品和服務(wù)?！薄?】可以看出，此概念的涵攝范圍非常寬泛，因而也能反映出網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品的復(fù)雜性。自端游時(shí)代起步發(fā)展至今，我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)已經(jīng)發(fā)展到用戶6.64億人、2022年實(shí)際銷售收入2658.84億元的規(guī)模，【6】基于網(wǎng)絡(luò)游戲作品已然形成了十分復(fù)雜的產(chǎn)業(yè)鏈，【7】相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)的成熟度毋庸置疑，甚至該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展已經(jīng)開始進(jìn)入存量市場(chǎng)時(shí)代。所以，若從“是否已形成市場(chǎng)”“是否有解決市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的需要”兩方面來考察，對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行著作權(quán)賦權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)是非常充分的，而某一具體的游戲開發(fā)成果是否能產(chǎn)生著作權(quán)，則需要根據(jù)作品構(gòu)成要件逐一展開判斷。

　　何謂游戲？本質(zhì)上其是指各種不同形式的互動(dòng)性的娛樂行為，很顯然這是一個(gè)非常抽象、包容性極強(qiáng)的概念。與過去習(xí)慣按照創(chuàng)作方式來類型化作品不同，網(wǎng)絡(luò)游戲并不與特定的創(chuàng)作方式相對(duì)應(yīng)（即便都是以“網(wǎng)絡(luò)”的方式來承載和運(yùn)行），這是因?yàn)椴煌螒蛞宫F(xiàn)的內(nèi)容各不相同。網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)中更習(xí)慣按照不同的玩法來劃分產(chǎn)品，其所包含的種類繁多，諸如劇情類、戰(zhàn)術(shù)競(jìng)技類、射擊類、策略類，以及棋牌類、音樂類、體育競(jìng)技類或其它休閑類，此外還有融合類型。

　　不論是何種類型的網(wǎng)絡(luò)游戲，我們從作品構(gòu)成要件的角度來分析時(shí)不難發(fā)現(xiàn)，是否滿足“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)”“獨(dú)創(chuàng)性”“以某種形式表現(xiàn)”的判斷并不十分困難。而由于與娛樂相對(duì)應(yīng)的偏好是多樣化的，針對(duì)不同偏好的網(wǎng)絡(luò)游戲彼此間在創(chuàng)作方式上差異甚大，所以，將網(wǎng)絡(luò)游戲歸入任何一種我們所熟悉的文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)形式都是不適宜的，而《著作權(quán)法》第3條所例示的作品類型均與特定的創(chuàng)作方式對(duì)應(yīng)。舉例來說，劇情類游戲通常被界定為視聽作品（《著作權(quán)法》2020年修訂前稱為類電作品）予以保護(hù)，【8】而將棋牌類游戲定性為計(jì)算機(jī)軟件更為恰當(dāng)?？梢姡W(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嶋H上是一個(gè)類概念，用以統(tǒng)稱所有借助互聯(lián)網(wǎng)來承載和驅(qū)動(dòng)的、可以被稱之為游戲的產(chǎn)品，與文字作品、美術(shù)作品等典型的作品例示類型相比差異顯著。

　　綜上所述，網(wǎng)絡(luò)游戲更像是一個(gè)產(chǎn)業(yè)形態(tài)而非作品形式的概念，其與產(chǎn)品更為接近，或者說無所謂稱之為作品還是產(chǎn)品；文字作品則不同，與之對(duì)應(yīng)的典型產(chǎn)品是圖書，但圖書與文字作品之間顯然是界限分明的。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲在著作權(quán)客體體系中獨(dú)立存在具有正當(dāng)性和必要性，盡管這一認(rèn)知在現(xiàn)行法框架下尚未取得共識(shí)，那么一個(gè)暫時(shí)的替代方案是根據(jù)《著作權(quán)法》（2020）第3條“（九）符合作品特征的其他智力成果”來定性網(wǎng)絡(luò)游戲。

　　三、網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的整體保護(hù)觀

　　基于網(wǎng)絡(luò)游戲的類概念特性，此類作品的著作權(quán)保護(hù)必然需要思考的問題是：應(yīng)當(dāng)適用整體保護(hù)還是拆分保護(hù)的裁判思路？在我國的著作權(quán)法理論研究和司法實(shí)踐中，長期習(xí)慣于按照作品的創(chuàng)作方式來確定某種作品的著作權(quán)保護(hù)模式，如果作品的創(chuàng)作過程中涉及多種方式的運(yùn)用，即對(duì)其進(jìn)行拆分，按照各種不同的創(chuàng)作方式將該作品拆解為文字作品、音樂作品、美術(shù)作品、視聽作品等，進(jìn)而按照拆解所得之作品類型，分門別類地保護(hù)其著作權(quán)。遵循這一思維習(xí)慣，網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)采取拆分保護(hù)的路徑似乎是順理成章的，因?yàn)楦鶕?jù)網(wǎng)絡(luò)游戲所包括的諸多類型來看，其所涉及的創(chuàng)作方式基本上可以與《著作權(quán)法》第3條所例示的作品類型全部對(duì)應(yīng)起來，拆分路徑似乎更有利于在侵權(quán)判定時(shí)化繁為簡(jiǎn)。但在筆者看來，拆分保護(hù)實(shí)際上與著作權(quán)賦權(quán)原理不符，同時(shí)也是一種降低司法效率的做法。我們不妨區(qū)分網(wǎng)絡(luò)游戲的不同創(chuàng)作情形來展開討論：

　　情形1：網(wǎng)絡(luò)游戲是基于諸多在先作品——例如劇本、角色形象、音樂等——?jiǎng)?chuàng)作而來。首先需要明確分析的前提，即侵權(quán)行為不是針對(duì)這些在先作品的單獨(dú)使用，否則就不涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的問題了。此時(shí)，如果在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中采用拆分保護(hù)的路徑，相當(dāng)于否認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)游戲獨(dú)立存在的必要，因?yàn)榍謾?quán)判斷是以對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的解構(gòu)為始點(diǎn)的。從著作權(quán)賦權(quán)與解決市場(chǎng)問題之間的緊密關(guān)系的角度來看，這種保護(hù)路徑因偏離了游戲市場(chǎng)本身的問題而與賦權(quán)原理是不相符的。更重要的是，解構(gòu)主義的侵權(quán)判定思路將網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護(hù)問題復(fù)雜化了：其一，由于網(wǎng)絡(luò)游戲是基于在先作品創(chuàng)作出來的，對(duì)之進(jìn)行拆分之后，就只剩下計(jì)算機(jī)程序、靜態(tài)畫面、以及這些畫面的連續(xù)動(dòng)態(tài)組合了，因而網(wǎng)絡(luò)游戲自身的獨(dú)創(chuàng)性只可能體現(xiàn)在這些剩下的元素之上，那么，如果被訴侵權(quán)行為僅針對(duì)在先作品，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商實(shí)際上并不享有提起侵權(quán)訴訟的請(qǐng)求權(quán)；其二，如果被訴侵權(quán)行為使用的是連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面，雖然畫面與劇本等在先作品之間的區(qū)分完全不存在認(rèn)知上的困難，但此時(shí)又有什么必要在侵權(quán)判定之前先進(jìn)行拆分呢？其三，如果被訴侵權(quán)行為使用的是靜態(tài)畫面，由于這些畫面屬于網(wǎng)絡(luò)游戲整體表達(dá)的組成部分，因而只需將“案涉畫面是否構(gòu)成游戲的實(shí)質(zhì)內(nèi)容”作為侵權(quán)判定的關(guān)鍵問題，即能得出裁判結(jié)果，同樣不需要采用拆分保護(hù)的思維模式。在此方面，電影作品與網(wǎng)絡(luò)游戲其實(shí)是一樣的，靜態(tài)畫面有可能構(gòu)成電影作品整體的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，國外也有過秉持該觀點(diǎn)的判決。【9】可是，更多的人主張采用拆分路徑來保護(hù)電影作品的著作權(quán)，進(jìn)而將這一保護(hù)路徑延用到了網(wǎng)絡(luò)游戲之上，而其實(shí)在電影作品的問題上可能一開始就走偏了。

　　情形2：網(wǎng)絡(luò)游戲并非依據(jù)在先作品，而系直接創(chuàng)作所得。此時(shí)，諸如音樂、形象設(shè)計(jì)、圖案等嵌入式元素同樣很容易從整體游戲剝離出來，游戲開發(fā)商和這些元素之間的關(guān)系與情形1并沒有什么不同，所以，如果被訴侵權(quán)行為僅針對(duì)那些嵌入式元素，依然沒有采用拆分保護(hù)路徑的必要。而劇情或者故事內(nèi)容（若游戲?qū)儆诖朔N類型）對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲來說是融合式元素，拆分對(duì)于這樣的元素來說實(shí)際上是一種推定其存在的擬制，【10】但令人疑惑的是，這一“擬制”的思想實(shí)驗(yàn)究竟是“還原”意義的拆分還是裁判者的演繹呢？一方面，劇情與游戲是相互融合的，所謂將劇情拆分出來純粹屬于主觀想象，這樣的抽象轉(zhuǎn)換導(dǎo)致對(duì)游戲內(nèi)容的擴(kuò)大或縮小都是有可能的；另一方面，如果將所謂的劇情拆分出來是擬制出一個(gè)劇本的話，那也就是與情形1中“先有劇本后有游戲”正好相反的過程，既然情形1中從劇本到游戲的過程應(yīng)定性為演繹，從游戲到劇本難道就不是演繹了嗎？而演繹和拆分顯然是性質(zhì)完全不同的行為。因此在情形2之下，同樣沒有采用拆分保護(hù)路徑的空間。

　　基于以上兩種情形下的分析可知，照搬過去在電影作品上慣用的拆分保護(hù)路徑來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲，【11】既無必要、也缺乏客觀基礎(chǔ)，還容易導(dǎo)致司法的不效率。根據(jù)著作權(quán)賦權(quán)原理與客體理論，網(wǎng)絡(luò)游戲作為一種已經(jīng)非常成熟的產(chǎn)品，完全可以作為獨(dú)立的作品被對(duì)待，而對(duì)其著作權(quán)采用整體保護(hù)的路徑是更為恰當(dāng)?shù)倪x擇。那么，網(wǎng)絡(luò)游戲的整體保護(hù)觀如何在實(shí)踐中得到切實(shí)貫徹呢？筆者認(rèn)為，核心問題即為整體觀念上網(wǎng)絡(luò)游戲的獨(dú)創(chuàng)性何在。對(duì)此，我們還是應(yīng)當(dāng)立足于作品構(gòu)成要件的分析框架，通過識(shí)別以“獨(dú)創(chuàng)性”為支撐的作品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，進(jìn)而以之作為“對(duì)照物”，判斷被訴行為是否“觸及”作品的這些實(shí)質(zhì)部分。

　　在作品的構(gòu)成要件體系中，“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)”與“以某種形式表現(xiàn)”是外在要件，屬于對(duì)作品的客觀描述，是比較容易達(dá)成共識(shí)的。當(dāng)然，在有些案件中，關(guān)于滿足外在要件與否也產(chǎn)生過爭(zhēng)議，代表性的判例如美國“The Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc.案”，【12】上訴法院與地方法院在“以某種形式表現(xiàn)”（可固定性）要件是否須滿足持續(xù)性的要求以及持續(xù)性的標(biāo)準(zhǔn)為何的問題上持不同見解；再比如我國的“音樂噴泉案”中，原告要求保護(hù)的“噴射表演效果”是否滿足可固定性要件，也存在不同看法?！?3】“獨(dú)創(chuàng)性”則是內(nèi)在要件，真正體現(xiàn)作品系智力創(chuàng)造成果的屬性，之所以其地位如此重要，也是如前所述之著作權(quán)賦權(quán)的內(nèi)在機(jī)理所決定的——“獨(dú)創(chuàng)性”決定了一部作品與其它作品、私有領(lǐng)域與公有領(lǐng)域的界分，即解決所謂“一部作品到哪里為止，而另一部作品又從哪里開始”的問題?！蔼?dú)創(chuàng)性”因與創(chuàng)作者的內(nèi)心活動(dòng)關(guān)聯(lián)而具有較強(qiáng)的主觀性和價(jià)值判斷色彩，長久以來，“獨(dú)創(chuàng)性的判斷”都是著作權(quán)法上的一道難題，【14】對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲這種復(fù)雜表達(dá)形式來說，其獨(dú)創(chuàng)性判斷之困難尤為突出。

　　整體保護(hù)觀之下對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲獨(dú)創(chuàng)性的識(shí)別，就是要從整體視角而不是“深入到”微觀層面的各種表達(dá)手段，分析其是否含有區(qū)別于他人作品以及公有領(lǐng)域素材的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。結(jié)合已有司法實(shí)踐來看，影響網(wǎng)絡(luò)游戲獨(dú)創(chuàng)性判斷、引發(fā)最多爭(zhēng)議的要素就是“游戲規(guī)則”，各界在這之上存在的強(qiáng)烈分歧也正好說明了為何不少人傾向于采用拆分保護(hù)路徑來處理網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護(hù)問題。

　　提及“游戲規(guī)則”，恐怕沒有什么比它引發(fā)的爭(zhēng)議還要多了，贊成和反對(duì)將之納入著作權(quán)保護(hù)范疇者都非常多。但綜觀相關(guān)探討，我們不難發(fā)現(xiàn)，諸多研究或判決中的游戲規(guī)則的含義其實(shí)并不一致，也即是說，大家分析和批判的“靶子”恐怕都不是同一個(gè)，那又怎么能夠取得共識(shí)呢？無論是產(chǎn)業(yè)界、學(xué)術(shù)界抑或司法界，都沒有關(guān)于“游戲規(guī)則”的明確定義，而且，網(wǎng)絡(luò)游戲的類型多樣，棋牌類游戲、體育競(jìng)技類游戲的規(guī)則與劇情類游戲的規(guī)則相比，顯然不是同一層面的事物或者說不是同一個(gè)邏輯的東西。

　　在游戲開發(fā)商看來，作為網(wǎng)絡(luò)游戲的基礎(chǔ)和核心組成部分，游戲規(guī)則不僅定義了游戲的世界和其運(yùn)轉(zhuǎn)方式，還決定了玩家在游戲中如何與其他元素互動(dòng)、如何獲勝以及如何結(jié)束游戲。針對(duì)這樣的界定或描述，人們通常不會(huì)有什么異議，而且大家也都明白，對(duì)于不同類型的網(wǎng)絡(luò)游戲來說，游戲規(guī)則所具有的功能、傳遞的信息、決定的行為意義是不一樣的。不過，由于游戲規(guī)定的前述定義仍然是抽象的、模糊的，因而在具體案件中作進(jìn)一步解釋時(shí)，還是很容易引發(fā)爭(zhēng)議，典型的如“率土之濱案”，其一審判決一方面說游戲規(guī)則通常具有指示性、操作方法和流程等功能，另一方面又主張音樂、美術(shù)、攝影等作品都可以被翻譯為特定的操作方法?！?5】很顯然，過于擴(kuò)張性地解釋“操作方法”這一概念，難免讓人產(chǎn)生“這樣的解釋是在由果導(dǎo)因”之感。

　　在游戲設(shè)計(jì)領(lǐng)域，“游戲規(guī)則是任何可以用來定義游戲中所有發(fā)生事件的東西，它定義了游戲中的世界和其運(yùn)轉(zhuǎn)方式，比如角色的外觀以及角色和游戲世界中其他對(duì)象交互?！薄?6】從生成方式來看，游戲規(guī)則可以是現(xiàn)實(shí)中的科學(xué)或自然規(guī)律的延伸，但也可以是設(shè)計(jì)師根據(jù)自己的設(shè)想而制定的，大多數(shù)情況下就是天馬行空的產(chǎn)物，比如道具也是一種規(guī)則。綜合前述這些方面我們不難理解，網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)楹纬３１徽J(rèn)為是為玩家提供一個(gè)有趣的、沉浸式的場(chǎng)景和體驗(yàn)。也正因?yàn)槿绱耍P者認(rèn)為，對(duì)于游戲規(guī)則的理解，關(guān)鍵點(diǎn)不應(yīng)放在“它是完成特定行為的規(guī)則和程序”之上，而應(yīng)著眼于“它定義了游戲世界的運(yùn)轉(zhuǎn)方式和不同對(duì)象之間的交互”。具言之，所有類型的網(wǎng)絡(luò)游戲都含有的游戲規(guī)則是保障游戲運(yùn)行的程序、流程和操作方法，而對(duì)于某些類型的網(wǎng)絡(luò)游戲來說，例如劇情類游戲，其游戲規(guī)則還包含向玩家輸出的場(chǎng)景和內(nèi)容，這些交互性質(zhì)的內(nèi)容是此類游戲的實(shí)質(zhì)組成部分，是其生命力之所在。如此看來，后一含義的游戲規(guī)則與電影作品向觀眾所講的“故事”是相同性質(zhì)的東西，屬于受著作權(quán)保護(hù)之客體的組成部分。

　　有關(guān)電影作品中“講故事”的內(nèi)容（電影的實(shí)質(zhì)組成部分）如何受保護(hù)的問題，學(xué)術(shù)界和司法界就有不少人主張應(yīng)當(dāng)遵循拆分的路徑，將“劇情”“內(nèi)容”交給作為文字作品的劇本去保護(hù)。但是，將通過整體性對(duì)比即可完成的任務(wù)非要用拆分的方式進(jìn)行，總是溯及最初的著作權(quán)進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)，實(shí)際上是降低效率的做法。這是因?yàn)?，著作?quán)侵權(quán)判定所進(jìn)行的比對(duì)，就是要判斷被告是否“竊取”了原告具有獨(dú)創(chuàng)性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，但并不需要判斷原告的獨(dú)創(chuàng)性是否為最初始的，電影用自己的表達(dá)方式展現(xiàn)劇本的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，二者在獨(dú)創(chuàng)性上的牽連性不影響電影所表達(dá)的劇情有自己的獨(dú)創(chuàng)性，否則，有劇本的電影就不是在“創(chuàng)作”而是在“復(fù)制”了。因此，整體保護(hù)觀避免了拆分保護(hù)在侵權(quán)比對(duì)時(shí)的多此一舉，直接進(jìn)行整體比對(duì)，從而判斷被告是否未經(jīng)授權(quán)地使用了原告的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。對(duì)照網(wǎng)絡(luò)游戲，基于前述游戲規(guī)則的含義及其地位，筆者認(rèn)為實(shí)際并不存在所謂單獨(dú)保護(hù)游戲規(guī)則的問題，其是融入到游戲產(chǎn)品的整體之中的，故采取整體保護(hù)觀、回到獨(dú)創(chuàng)性判斷的根本問題上來，即能實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的切實(shí)保護(hù)，涵蓋了那些應(yīng)受保護(hù)的游戲規(guī)則。

結(jié)? 論

　　主張采用拆分保護(hù)路徑是近年來在網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護(hù)問題上的多數(shù)派觀點(diǎn)，它不僅與《著作權(quán)法》第3條作品類型例示規(guī)定的解讀有關(guān)，也是早先電影作品著作權(quán)拆分保護(hù)觀點(diǎn)在網(wǎng)絡(luò)游戲之上的延用。但在筆者看來，該主張并不能消除一直以來圍繞網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護(hù)所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，諸如作品類型例示究竟應(yīng)為開放式抑或封閉式、游戲規(guī)則能否獲得著作權(quán)保護(hù)等，同時(shí)拆分保護(hù)路徑也缺乏必要性與適用空間，還會(huì)導(dǎo)致司法效率的降低。所以，有必要回到著作權(quán)賦權(quán)的基本原理，以之為基礎(chǔ)構(gòu)建恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)知作品及作品類型的著作權(quán)客體理論，藉此認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲在著作權(quán)客體體系中的獨(dú)立存在具有正當(dāng)性和必要性。與之相應(yīng)地，網(wǎng)絡(luò)游戲在現(xiàn)行法下可按照《著作權(quán)法》第3條（九）項(xiàng)“符合作品特征的其他智力成果”來定性。進(jìn)而可知，作品構(gòu)成要件尤其是獨(dú)創(chuàng)性要件的分析框架足以支撐網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)采取整體保護(hù)的路徑。整體保護(hù)觀有利于法官正確理解相關(guān)規(guī)則、選擇恰當(dāng)?shù)牟门羞壿嫞谏婢W(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)侵權(quán)案件中有效解決“公與私”“此權(quán)與彼權(quán)”的界分，很好地回應(yīng)“游戲規(guī)則能否在網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)之下得到保護(hù)”等引發(fā)激烈爭(zhēng)議的問題。

　　注釋：

　　【1】值得注意的是，作品的構(gòu)成要件本身就體現(xiàn)了一定的價(jià)值判斷。

　　【2】贊成封閉模式的代表性學(xué)者王遷解釋了自己的理由：開放模式的一個(gè)重大問題是會(huì)導(dǎo)致《伯爾尼公約》成員間的不對(duì)等保護(hù)。參見王遷：《論作品類型法定——兼評(píng)“音樂噴泉案”》，《法學(xué)評(píng)論》2019年第3期，第23、25-26頁。但是，無論國際公約下的不對(duì)等保護(hù)是否是一個(gè)切實(shí)的、影響社會(huì)效用的問題，這一理由尚構(gòu)不成針對(duì)“作品”立法的公共政策選擇依據(jù)。

　　【3】See Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright, Harvard University Press, 1993, p.3.

　　【4】同上注。

　　【5】參見該辦法第2條第2款。

　　【6】數(shù)據(jù)來源于智研咨詢：《2023年中國游戲行業(yè)市場(chǎng)現(xiàn)狀分析：產(chǎn)業(yè)存量競(jìng)爭(zhēng)式發(fā)展，電競(jìng)游戲市場(chǎng)潛力明顯》，載https://www.sohu.com/a/654885352_120961824，最后訪問日期2023年11月24日。

　　【7】網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)至少包括游戲開發(fā)、游戲運(yùn)營、游戲分發(fā)三大基本環(huán)節(jié)。此外，網(wǎng)絡(luò)游戲直播、電子競(jìng)技等發(fā)展迅猛的新興產(chǎn)業(yè)則是由網(wǎng)絡(luò)游戲衍生而來的。

　　【8】例如前注3所揭案例，涉案網(wǎng)游《奇跡MU》即被定性為類電作品。

　　【9】See Spelling Goldberg Productions v. BPC Publishing, [1981] RPC 283.

　　【10】此觀點(diǎn)請(qǐng)參見崔國斌：《視聽作品畫面與內(nèi)容的二分思路》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第5期，第32頁。

　　【11】照搬的基礎(chǔ)在于劇情類游戲通常是作為類電作品來保護(hù)的。

　　【12】536 F.3d 121 (2nd Cir. 2008), cert. denied 557 U.S. (2009).

　　【13】參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2017）京73民終1404號(hào)。

　　【14】雖然理論研究和司法實(shí)踐多年來一直都在努力構(gòu)建科學(xué)的獨(dú)創(chuàng)性判斷方法和標(biāo)準(zhǔn)，無論是“Feist案”確立的“最低限度的創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)，抑或德國法上的“小硬幣理論”，又或是其它的標(biāo)準(zhǔn)與理論，都曾在著作權(quán)法領(lǐng)域都產(chǎn)生了巨大影響。但是，獨(dú)創(chuàng)性判斷問題上的眾說紛紜，未來還將繼續(xù)下去。

　　【15】參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2021）粵0192民初7434號(hào)民事判決書。

　　【16】知乎專欄文章《游戲規(guī)則的制定、破壞和解釋》，載https://zhuanlan.zhihu.com/p/593485492，最后訪問日期2023年11月27日。