作者：葉菊芬、付凡 上海知識產(chǎn)權(quán)法院

　　一、引言

　　客戶信息是受反不正當競爭法保護的商業(yè)秘密的重要類型之一。根據(jù)法律及司法解釋的相關規(guī)定，具備秘密性、價值性并經(jīng)權(quán)利人采取了合理保密措施的客戶信息，可作為商業(yè)秘密獲得法律保護；客戶信息包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習慣、意向、內(nèi)容等信息。法律在加強對企業(yè)商業(yè)秘密保護的同時，亦兼顧離職員工的擇業(yè)自由與客戶交易的選擇自由。因此，《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱司法解釋)第二條第二款規(guī)定，客戶基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進行交易的，人民法院應當認定該員工沒有采用不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。該條一般稱為個人信賴抗辯，系因員工離職而引發(fā)的客戶信息類商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件中的重要不侵權(quán)抗辯事由。該條僅陳述了個人信賴抗辯的適用情形，并未列明適用條件及考量因素，導致司法實踐中對于該抗辯適用的行業(yè)領域、“個人信賴”“客戶自愿”的具體認定等存在較大爭議。本文從個人信賴抗辯的立法本意出發(fā)，根據(jù)司法部門對其適用條件的一般認識并結(jié)合案例，對實踐中容易產(chǎn)生爭議的問題進行探討分析。

　　二、個人信賴抗辯的立法本意

　　當員工離職后在同行業(yè)創(chuàng)業(yè)或就業(yè)，利用其在原單位工作期間掌握的客戶信息而與原單位的客戶交易，系典型的商業(yè)秘密侵權(quán)行為。但選擇同行業(yè)就業(yè)或創(chuàng)業(yè)系勞動者正當?shù)木蜆I(yè)權(quán)利及擇業(yè)自由，這既是勞動者的基本權(quán)利，也是勞動者離職后通常的擇業(yè)選擇，任何主體都不得非法干涉。同時，客戶選擇更具吸引力和優(yōu)勢的交易對象亦屬正常的市場行為，也不應被限制。在不違反法律禁止性規(guī)定又沒有競業(yè)限制義務的情況下，不能僅因某一企業(yè)掌握了構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶信息即禁止其員工或員工所在的新單位與原單位的客戶進行交易。尤其是對于醫(yī)療、法律服務這類較為強調(diào)個人技能的行業(yè)而言，客戶往往是基于對律師、醫(yī)生個人能力和品德的信賴而與其所在單位發(fā)生交易，勞動者的流動性也一般很強。如果他們離開原單位，其原先的客戶則不能再與其有業(yè)務往來，有失公平。[1]這一方面限制了客戶選擇交易對象的自由，妨礙了市場的自由競爭；另一方面不利于維護勞動者正當就業(yè)、創(chuàng)業(yè)的合法權(quán)益，妨礙了勞動力的自由流動。因此，法律需要在商業(yè)秘密保護與人才自由流動、市場主體交易自由之間取得平衡，通過設立個人信賴抗辯制度，明確未采取不正當手段且有證據(jù)證明客戶系基于對員工個人的信賴而達成交易的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

　　三、個人信賴抗辯的適用條件

　　根據(jù)司法解釋的相關規(guī)定，適用個人信賴抗辯應滿足以下條件：1.客戶基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易；2.員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進行交易。但對于何為“個人信賴”，如何證明“客戶自愿”，司法解釋并未作出規(guī)定，成為實踐中當事人爭議的焦點和司法認定的難點。

　　為統(tǒng)一司法適用，相關地方法院出臺審理指南或規(guī)則指引，對個人信賴抗辯的適用條件或證據(jù)形式作出規(guī)定。如2020年12月公布的《江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南（修訂版）》（簡稱審理指南）第3.6.3條規(guī)定：“適用該條規(guī)定時，應當注意以下三點：（1）該種抗辯的適用一般發(fā)生在醫(yī)療、法律服務等較為強調(diào)個人技能的行業(yè)領域；（2）該客戶是基于與原告員工之間的特殊信賴關系與原告發(fā)生交易，即客戶是基于該員工才與原告發(fā)生交易。如果員工是利用原告所提供的物質(zhì)條件、商業(yè)信譽、交易平臺等，才獲得與客戶交易機會的，則不應當適用本條規(guī)定；（3）該員工從原告處離職后，客戶系自愿與該員工或其所屬新單位發(fā)生交易?！?021年4月公布的《北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)規(guī)則指引》（簡稱規(guī)則指引）第5.12條規(guī)定：“被告提出個人信賴抗辯的，可以提供以下證據(jù)：（一）所涉行業(yè)領域強調(diào)個人技能的行業(yè)特點說明；（二）客戶明確其系基于對員工個人的信賴自愿選擇交易的聲明、說明或者聊天記錄、往來郵件；（三）與相關客戶的交易未利用原告所提供的物質(zhì)條件、交易平臺的文件、溝通記錄；（四）其他證據(jù)。”

　　以上規(guī)定雖僅在部分省市范圍內(nèi)適用，但反映了司法部門對個人信賴抗辯適用條件的一般認識，對其他地區(qū)司法機關的裁判也有一定參考意義。根據(jù)以上規(guī)定，在對個人信賴抗辯的審查中主要審查以下因素：1.所涉行業(yè)領域強調(diào)個人技能；2.客戶系基于對員工個人的信賴而非基于原單位本身的物質(zhì)條件、交易平臺等條件而與原單位達成交易；3.員工離職后，客戶系自愿與新單位發(fā)生交易。但在具體適用中，對于個人信賴抗辯是否僅能在強調(diào)個人技能的行業(yè)領域適用、客戶出具的聲明等證據(jù)的審查、個人信賴及客戶自愿的認定標準等問題，并未給出明確的回答，仍要從個人信賴抗辯制度的立法本意出發(fā)進行認定。

　　四、個人信賴抗辯的認定難點

　?。ㄒ唬┦欠駜H適用于強調(diào)個人技能的行業(yè)領域

　　北京高院與江蘇高院公布的上述規(guī)則指引及審理指南中均強調(diào)個人信賴抗辯的適用發(fā)生在強調(diào)個人技能的行業(yè)領域。因此，有觀點認為個人信賴抗辯僅適用于強調(diào)個人技能的行業(yè)，而不能在其他行業(yè)適用。但司法解釋并未作出此種限定，江蘇高院公布的審理指南也只是提出個人信賴抗辯“一般”發(fā)生在較為強調(diào)個人技能的行業(yè)領域，北京高院公布的規(guī)則指引也只是指出被告可以提供所涉行業(yè)領域強調(diào)個人技能的說明作為證據(jù)，均未規(guī)定個人信賴抗辯僅適用于強調(diào)個人技能的行業(yè)。

　　事實上，前述審理指南等之所以強調(diào)員工職業(yè)的特殊性，是因為在此類職業(yè)中，客戶更容易與具備個人專業(yè)技能的從業(yè)人員產(chǎn)生個人信賴，從而選擇與其所在單位進行交易。如果他們離開原單位，一概不允許其與原先的客戶再有業(yè)務往來，有失公平。但這并不意味著在其他行業(yè)不會形成此種個人信賴，例如，普通銷售行業(yè)可能并不強調(diào)個人專業(yè)技能，但客戶亦可能因其銷售人員個人的人格魅力、銷售技巧、服務態(tài)度等而對其產(chǎn)生信賴。因此，個人信賴在各行業(yè)各領域均有形成可能，在司法解釋未明確排除個人信賴抗辯所適用行業(yè)領域的情況下，不應對此作出嚴格限制。但相對于強調(diào)個人技能的行業(yè)領域而言，其他行業(yè)適用個人信賴抗辯時應適度提高對證據(jù)的審查標準和是否形成“個人信賴”的認定標準。例如，在廣東佳訊電子有限責任公司與劉某等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，涉案行業(yè)系不強調(diào)個人技能的電子元器件銷售行業(yè)，在被告提供證據(jù)證明涉案客戶信息并非通過不正當手段獲取，客戶系自愿選擇與其達成交易的情況下，法院認定其不構(gòu)成侵權(quán)。[2]

　?。ǘ┦欠衽懦m用使用前單位條件獲得客戶的情形

　　根據(jù)江蘇高院和北京高院上述文件的規(guī)定，如果員工是利用原告所提供的物質(zhì)條件、商業(yè)信譽、交易平臺等才獲得與客戶交易的機會，則不適用個人信賴抗辯。該規(guī)定系從另一個角度對何為“個人信賴”作出解釋，指的是原單位與客戶交易的機會是基于員工利用原單位的物質(zhì)條件等而獲得的情形，并非指員工利用原單位的物質(zhì)條件等而獲得新單位與客戶的交易機會，因為后者當然不可適用個人信賴抗辯。前述文件之所以作出以上規(guī)定，是因為在競爭激烈的市場環(huán)境中，獲得與客戶交易的機會固然取決于員工的努力，但更多時候依賴的是單位提供的平臺及條件，故而將利用原單位物質(zhì)條件等獲得的交易機會所涉競爭利益分配給原單位。為此，有觀點認為，只有客戶與原單位的全部交易均完全是基于對員工個人的信賴而達成的，才能適用個人信賴。但實踐中，員工在工作過程中，必然會使用單位所提供的物質(zhì)條件、交易平臺。而在后續(xù)工作過程中，員工亦可能因其服務水平、服務態(tài)度等贏得客戶的信賴，而導致客戶在該員工離職后仍選擇與該員工或者其新入職的單位進行交易，這并未違反司法解釋的本意。[3]若認為此種情形也不能適用個人信賴抗辯，則實質(zhì)上否定了個人信賴抗辯成立的可能，亦與反不正當競爭法的內(nèi)涵相悖。在山東省食品進出口有限公司等與馬某等不正當競爭糾紛中，最高人民法院認為員工在工作的過程中作為具有學習能力的勞動者，必然會掌握與其從事的工作有關的知識、經(jīng)驗和技能。一審法院要求員工證明涉案客戶完全是基于對員工個人的信賴才選擇與前單位進行交易，實質(zhì)上是將員工的個人能力完全限于其進入前單位之前的個人能力和業(yè)務水平，而將員工在前單位工作期間積累的知識、經(jīng)驗和技能等個人能力均視為屬于前單位所有，不僅不利于鼓勵員工在職期間學習新知識，積累新經(jīng)驗，提高自身能力，更不利于整個社會在知識上的積累和利用，不利于社會的創(chuàng)新和發(fā)展。[4]該案雖非侵害商業(yè)秘密糾紛，但其中關于客戶對員工個人信賴的論述對司法實踐中個人信賴抗辯的認定有借鑒意義。

　　市場主體在達成交易的過程中，會在滿足其相同需求的交易對象間進行比較，從而做出最優(yōu)選擇。因此，認定客戶是否基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易的核心在于，客戶選擇與原單位交易是基于員工個人的技能、品質(zhì)等為主，還是原單位的物質(zhì)、技術條件為主。若客戶選擇與原單位交易，主要看重的是公司的業(yè)內(nèi)知名度、產(chǎn)品的性價比等客觀因素，則個人信賴抗辯不成立；若客戶選擇與原單位交易，主要看重的是員工的服務態(tài)度、員工的個人素養(yǎng)等主觀因素，則個人信賴抗辯有可能成立。例如，當某客戶由于涉訴而與某知名律師事務所聯(lián)系，希望委托該所的律師進行代理，該所指派了甲律師為該公司進行代理服務。由于甲律師服務水平高、態(tài)度好，該客戶非常滿意，后甲律師從原所離職后自己組建了新的律師事務所，該客戶仍然繼續(xù)與甲律師進行交易。甲律師首次與該客戶的交易事實上是由原工作單位指派而發(fā)生，但后續(xù)客戶對甲律師的專業(yè)技能產(chǎn)生個人信賴，并在甲律師離職后自愿選擇繼續(xù)與其交易，此種情形亦符合個人信賴抗辯的立法本意，不宜認定甲律師侵害了原所在律師事務所的商業(yè)秘密。

　　綜上，個人信賴抗辯并非要求員工完全未利用原單位的交易平臺、物質(zhì)條件等，而是要求客戶選擇與原單位進行交易時，占據(jù)交易選擇主導地位的是員工個人而非公司。但員工是否利用了原單位的交易平臺、物質(zhì)條件等而獲得客戶，仍對個人信賴抗辯是否成立有較大影響。若客戶系由員工個人開拓或帶入，則更容易成立個人信賴抗辯。例如，在上海慧谷律師事務所與王某等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，法院認為，客戶基于對職工個人的信賴，因職工引薦而與職工所在原單位進行市場交易的，除非職工與原單位之間就該客戶屬于原單位的商業(yè)秘密有具體、明確約定，否則，職工離職后該客戶自愿選擇與該職工或其新單位進行市場交易的，不構(gòu)成對原單位商業(yè)秘密的侵害。[5]相反，若原單位在已與客戶形成穩(wěn)定交易后將客戶交由員工負責，則客戶與原單位之間業(yè)已形成一定物質(zhì)、技術等客觀層面的信賴聯(lián)系，在沒有相反證據(jù)的情況下，不能成立個人信賴抗辯。

　?。ㄈ翱蛻糇栽浮钡膶彶榕c認定

　　客戶作為一個理性的市場經(jīng)濟主體，進行一切市場選擇活動均是在尋求最佳資源配置的前提下做出最佳選擇。員工從原單位離職到新單位后，客戶可能基于對員工服務質(zhì)量和業(yè)務水平的認可，或者信賴員工的個人信譽而自愿與其繼續(xù)發(fā)生業(yè)務往來。這體現(xiàn)了客戶的自主選擇，是市場自由競爭的產(chǎn)物。按照“誰主張，誰舉證”的原則，“客戶自愿”的事實應由被告承擔舉證責任。實踐中，被告一般會提交客戶出具的書面說明或被告與客戶間的溝通記錄等證據(jù)，主張客戶系自愿與新單位達成交易?？蛻舫鼍叩恼f明屬于證人證言，一般應要求證人出庭作證，對其與被告間洽談、產(chǎn)生交易往來的過程進行詳細陳述，否則不能認定個人信賴抗辯成立。例如，在上海世景國際貿(mào)易有限公司與張某、上海帝瓦實業(yè)有限公司侵害經(jīng)營秘密糾紛案中，法院認為，關于客戶是否系主動聯(lián)系帝瓦公司進行交易，帝瓦公司雖然提供了客戶出具的《情況說明》，但卻無法明確該說明中“經(jīng)由業(yè)內(nèi)朋友介紹”中的“業(yè)內(nèi)朋友”為何人，經(jīng)法院通知，該“業(yè)內(nèi)朋友”亦未到庭作證，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，僅憑該說明并不足以認定帝瓦公司的抗辯成立。[6]

　　關于是否屬于“客戶自愿”，一般可結(jié)合以下因素進行審查：1.員工是否存在“引誘”行為。若員工離職前后向特定客戶告知其將繼續(xù)從事相同行業(yè)，并以將提供與原告相同報價甚至低價等方式明示或暗示客戶繼續(xù)與其交易的，該行為屬于典型的侵害商業(yè)秘密行為。即便客戶嗣后出具其系自愿與被告達成交易的證言，一般也不能成立個人信賴抗辯。美國司法實踐中為了區(qū)分不正當行為與合法行為之間的邊界，將“引誘”作為個人信賴抗辯成立與否的認定要件。若員工離職后向特定客戶以明示或暗示的方式祈求或請求客戶與新單位達成交易，則構(gòu)成引誘，應當受到反不正當競爭法所規(guī)制。[7]2.客戶陳述的與被告建立交易關系的理由是否真實。在發(fā)生爭議時，客戶與被告間存在交易關系，提供的證言內(nèi)容一般傾向于被告利益，故不應簡單、機械審查其字面表達的含義，而應從理性市場主體的標準來判斷其所謂自愿與被告發(fā)生交易的理由是否真實、合理。例如，在以單位物質(zhì)、技術條件等為主的傳統(tǒng)零售業(yè)，若新單位相較原單位并不存在產(chǎn)品質(zhì)量、價格、技術等綜合實力方面的優(yōu)勢，即使客戶出具說明表示其系自愿選擇與新單位達成交易，由于該新交易的達成并不符合行業(yè)選擇慣例，難謂交易達成的自愿性與合理性。但在強調(diào)個人技能的現(xiàn)代服務業(yè)，即便新單位提供相同種類服務的價格高于原單位，客戶基于對員工個人的信賴而與員工所在新單位達成交易也屬于市場常見現(xiàn)象。

　　反不正當競爭法兼具行為法屬性與社會法屬性。行為法屬性要求根據(jù)行為特征認定競爭行為的正當性，即被訴侵權(quán)行為是否符合公認的商業(yè)道德標準；社會法屬性要求在認定競爭行為的正當性時，需考慮整個社會公眾的利益。[8]個人信賴抗辯作為反不正當競爭法項下的規(guī)則之一，司法機關在審查被訴侵權(quán)方提交的個人信賴抗辯證據(jù)應采取實質(zhì)性審查標準，在證據(jù)真實性可以確認的基礎上，綜合行業(yè)特征、交易慣例等因素對被訴侵權(quán)行為是否具有反不正當競爭法語境下的不正當性進行整體性把握。例如，在上海拓軟計算機科技有限公司與徐某等侵害商業(yè)秘密案中，涉案行業(yè)為軟件銷售及維護服務，兼具產(chǎn)品與服務兩項交易選擇因素，被告提交的個人信賴抗辯證據(jù)為客戶在接受浦東新區(qū)市場監(jiān)管局調(diào)查時的陳述意見，顯示有部分客戶系因?qū)υ娴姆諔B(tài)度不滿意，主動聯(lián)系被告并與其所在新單位達成交易，法院據(jù)此認定該交易的達成系客戶主動和自愿選擇。[9]而在容重實業(yè)（上海）有限公司與吳某等侵害商業(yè)秘密糾紛中，原告提交的證據(jù)顯示涉案5家客戶均系原告自行開發(fā)后交由被告吳某負責對接。被告吳某提出個人信賴抗辯，但僅就其中的2家客戶分別提交了1份證人證言和1份電子郵件證據(jù)，且證人無法出庭作證，證言內(nèi)容為客戶稱其系基于自身利益優(yōu)化的目的而決定終止與原告交易并轉(zhuǎn)而與被告交易，電子郵件的內(nèi)容則僅稱是因為吳某而與原告合作，均無任何反映具體獲客過程的內(nèi)容，難以證明客戶系基于對吳某個人的信賴而與原告交易，并在吳某離職后自愿選擇與被告進行交易。因此，法院對被告主張的個人信賴抗辯不予采信。[10]

　　注釋：

　　[1] 蔣志培、王永昌：“《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《法律適用》2007年第3期。

　　[2] 參見廣東省東莞市第一人民法院（2021）粵1971民初24509號民事判決書。

　　[3] 最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導 2019年第一輯（總第33輯）》，人民法院出版社2020年版，第134-135頁。

　　[4] 參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。

　　[5] 參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終24號民事判決書。

　　[6] 參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73民終38號民事判決書。

　　[7] 沈世娟、楊偉紅：《知識產(chǎn)權(quán)法原理與案例》，中國政法大學出版社2018年版，第335頁。

　　[8] 孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略?原論》，法律出版社2019年版，第226-230頁。

　　[9] 參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終162號民事判決書。

　　[10] 參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）滬73民終805號民事判決書。

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