作者：陳為 法學博士、浙江省高級人民法院立案庭副庭長、三級高級法官

　　競價排名，又稱“搜索推廣”，是指在互聯(lián)網(wǎng)平臺中，設置關鍵詞并通過競爭出價的方式，獲得有利排名位置，從而吸引客戶的一種廣告推廣模式。競價排名系在自然排名產生之后，由搜索引擎通過結合算法而開發(fā)的一種商業(yè)模式，現(xiàn)已被各互聯(lián)網(wǎng)平臺所使用，其性質也越來越明晰。2023年5月1日起施行的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》中，將之前暫行規(guī)定中“付費搜索廣告”改為“競價排名”，并在第9條規(guī)定“對于競價排名的商品或者服務，廣告發(fā)布者應當顯著標明‘廣告’，與自然搜索結果明顯區(qū)分”。

　　因此，在競價排名中，互聯(lián)網(wǎng)平臺一般為廣告發(fā)布者或廣告經營者，購買搜索關鍵詞的為廣告主。從司法實踐來看，對于競價排名的爭議主要出現(xiàn)在關鍵詞隱性使用是否構成不正當競爭行為，本文就將通過對司法實踐對競價排名中關鍵詞隱性使用這一行為定性的發(fā)展，結合反不正當競爭法一般條款的適用標準，探討隱性使用行為是否構成反不正當競爭行為。因篇幅所限，本文所指構成不正當競爭行為指向的是設置關鍵詞的經營者的行為是否構成《反不正當競爭法》第6條或第2條規(guī)定的不正當競爭行為，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的責任以及虛假宣傳、商業(yè)詆毀等不正當競爭行為不在本文討論之列。

　　一、關鍵詞隱性使用是否構成不正當競爭行為的司法實踐

　　將他人商業(yè)標識設置為關鍵詞，司法實踐一般可分為顯性使用和隱性使用。推廣用戶設置和使用他人商業(yè)標識中的文字作為搜索關鍵詞進行付費推廣，但搜索推廣結果中并不會展示該文字的情形被稱為隱性使用。這種情形與顯性使用相區(qū)別，后者會在廣告主題、廣告描述或者鏈接網(wǎng)站中包含他人商業(yè)標識中的文字，比如字號、企業(yè)名稱、商標中的文字、域名等。[1]對于顯性使用，司法實踐一般均認為因構成商標性使用而適用商標法或者構成《反不正當競爭法》第6條規(guī)定的仿冒行為。對于隱性使用，司法實踐一般均認為不構成商標侵權，但對于是否構成不正當競爭行為則有較大爭議。

　?。ㄒ唬╇[性使用行為構成不正當競爭

　　早期典型案例包括“羅浮宮案”“暢想軟件案”“映美案”等。如“羅浮宮”案生效判決認定被訴行為“不正當?shù)乩盟松虡说闹龋褂脩舢a生不恰當?shù)穆?lián)想，誤導普通用戶，不合理獲取交易機會，屬于違背誠實信用原則及公認的商業(yè)道德的不正當競爭行為?！盵2]“暢想軟件案”中，生效判決認定“利用此類后臺設置的關鍵詞搜索模式，進行廣告推送，顯屬不當使用他人的企業(yè)名稱或字號，有悖于誠實信用原則和公認的商業(yè)道德?！盵3]“映美案”中，生效判決認定，“被訴行為雖然并無混淆發(fā)生，亦并未影響自然搜索的結果，但愛普生公司的被訴行為對新會江裕公司產生的商業(yè)機會掠奪的效果?！盵4]

　?。ǘ╇[性使用行為不構成不正當競爭

　　典型案例有“金夫人案”“慧魚案”“360殺毒案”等。如“金夫人”案[5]中認為，涉案推廣鏈接條目以及網(wǎng)站介紹并未出現(xiàn)涉案商標，且權利人網(wǎng)站排在自然搜索結果首位，消費者在搜索時不會產生混淆、誤認，因此不構成不正當競爭。“慧魚”案[6]中，法院認為，此種行為雖然有借此增加其網(wǎng)站及產品廣告出現(xiàn)在搜索結果中的機會的意圖，但綜合考慮其設置推廣鏈接的具體情形、關鍵詞廣告市場特性及網(wǎng)絡用戶的認識水平等因素，尚未達到違反誠實信用公認的商業(yè)道德的程度，不構成不正當競爭。

　　司法實踐對于隱性使用是否構成不正當競爭的反復，其實與競價排名這一商業(yè)模式的發(fā)展有關。在初始階段，隱性使用關鍵詞得到廣泛應用，但仍處于規(guī)制真空狀態(tài)，尤其是對這一方式是否適用廣告法調整仍有爭議，各搜索引擎對搜索結果的展示仍有不規(guī)范之處，未標明推廣鏈接或廣告字樣的搜索頁面比比皆是，造成用戶往往不能分清自然搜索結果和競價排名結果。在這樣的背景下，司法評價中將隱性使用行為認定為不正當競爭行為的主要理由在于主觀上具有借用他人聲譽提高其網(wǎng)站點擊率的故意，有違誠實信用和商業(yè)道德；客觀上被訴行為或改變了自然搜索結果，或增加了被告的交易機會，或使標識所有的潛在利益受損。在這一階段，對于隱性使用行為是否構成混淆是較為模糊的，有的認為這一行為本身會導致“不當聯(lián)想”和“誤認”，即構成混淆，有的認為即便不構成混淆，也奪取了他人的交易機會。

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，尤其是2016年《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》將付費搜索統(tǒng)一納入《廣告法》管理并明確要求互聯(lián)網(wǎng)平臺明顯區(qū)分并明確對競價排名結果標注“廣告”之后，司法實踐對于隱性使用不構成混淆達成了統(tǒng)一，即用戶可以從搜索結果上區(qū)分自然排名和競價排名，而對于在結果頁面沒有展示關鍵詞的隱性使用行為來說，不會導致消費者對于標識權利人和關鍵詞使用人（廣告主）的混淆。在此情況下，適用《反不正當競爭法》第6條混淆條款或仿冒條款的前提已不存在，而對于《反不正當競爭法》第2條的適用來講，隱性使用尚未有明顯的違反誠實信用與商業(yè)道德之處，因此亦不構成不正當競爭。

　　從國外典型案例進行考察，關于隱性使用是否構成不正當競爭，雖在分析路徑上呈現(xiàn)出分歧，但是基本結論目前也趨于一致。美國司法實踐認為，不正當競爭判斷應該比商標侵權判斷更為嚴格，要求被控侵權人主觀上的惡意；如果商標侵權中的混淆可能性不成立，那么也就無法構成不正當競爭。歐洲法院在商標侵權判斷中就商標隱性使用對競爭的影響也基本上做出了積極的判斷，認為從競爭效果來看，隱性使用商標作為關鍵詞是為消費者提供替代品信息，是市場后進者進入到市場競爭中的一個途徑。我國司法實踐在2017年之后認定不構成不正當競爭成為主流觀點。[7]

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　　但是，近期的司法實踐則改變了這一共識，使隱性使用是否構成不正當競爭這一爭議卷土重來，主要是因為最高院在“海亮案”[8]中改變了之前的觀點，重新認為隱性使用行為違反了《反不正當競爭法》第2條，構成不正當競爭。在此案中，最高院確定隱性使用不構成混淆，但又擯棄了商業(yè)標識的“混淆理論”，在無具體規(guī)則可供適用的情況下，以涉案行為是否違反了誠實信用原則和商業(yè)道德作為判斷其行為是否具有正當性的基礎，分析了隱性使用行為符合承擔侵權責任的相應構成要件，尤其是對于損害結果進行詳細的論證，最終認為隱性使用競價排名行為，不僅侵害了商標權利人的合法權益，亦擾亂了正常的互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序，對消費者權益及社會公共利益均造成了損害，應當依照反不正當競爭法第2條的規(guī)定予以規(guī)制。[9]

　　在“海亮案”后筆者未搜到相關隱性使用的案例，但對于隱性使用行為是否構成不正當競爭行為的爭議越來越多。筆者認為，這一問題的解決需要從標識類侵權的本源入手，結合現(xiàn)有的技術發(fā)展實質和社會發(fā)展階段進行綜合性的評判。

　　二、隱性使用行為的法律適用

　?。ㄒ唬┻m用商標法

　　我國商業(yè)標識保護體系以商標注冊取得制度為基礎，只有注冊商標才享有完整的商標權，包括程序上的對抗權和實體上的禁用權。商標法構建了以“混淆”理論為基礎的商標權利保護制度，目的在于保護商標權人的利益；而反不正當競爭法作為行為規(guī)制法，并不具有確定的權利意義上的保護客體，目的在于保護競爭秩序。無論從商標法的歷史沿革還是從反不正當競爭法的歷次修改，對于使用注冊商標構成不正當競爭的侵權行為均要以商標法為主要或以商標法作為一般性適用。比如在反不正當競爭法司法解釋出臺之前，適用反不正當競爭法進行處理的使用注冊商標標識的絕大部分侵權行為均為將商標標識中的文字作為企業(yè)字號未突出使用的行為，在司法解釋修改之后被納入第6條的混淆仿冒行為的兜底條款中，而這一侵權行為構成不正當競爭的前提也是因為《商標法》第五十八條對此進行了明確的指引。因此，商標法對于注冊商標的保護應視為窮盡，這是在考慮了社會公共利益和注冊商標權利人利益之間的平衡后做出的安排，也給社會公眾以明晰的行為界限，即對于注冊商標的使用，除了商標法規(guī)定的侵權行為之外，均應先認為是可以使用注冊商標標識的合法行為。

　　隱性使用行為不是一種商標法意義上的商標使用行為，因為作為關鍵詞的注冊商標標識未發(fā)揮識別商品或服務來源的功能和作用。因此隱性使用行為適用商標法的后果是顯而易見的，即不構成商標侵權，也就是說在商標法的框架下，隱性使用是合法行為。在這樣的情況下，需要從商標法和不正當競爭法的關系中探討隱性使用是否能適用反不正當競爭法。

　?。ǘ┻m用《反不正當競爭法》第6條

　　從競爭秩序上考量標識的仿冒行為，其出發(fā)點在于商業(yè)標識的知名度，因為商品的競爭優(yōu)勢來自于通過商業(yè)標識知名度帶來的消費者的注意力。無論是“知產商品特有標識”還是“有一定影響的標識”都是為了保護有一定知名度的標識所能夠帶來的競爭優(yōu)勢不被其他經營者仿冒。因此，《反不正當競爭法》第6條設置了比商標法更高的門檻，即不是所有的商業(yè)標識都能夠得到保護，需達到“有一定影響”的程度，且要以導致混淆為構成要件。隨著技術的發(fā)展，競價排名制度越來越多的被大眾所接受，特別是納入互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)制以后，一般情況下，消費者不會對競價排名的搜索結果與商標權利人產生混淆，隱性使用行為不構成混淆的觀點越來越被司法實踐所接受。最高院“海亮案”中也認可隱性使用不構成混淆的觀點。

　　因此，在不導致混淆的情況下，隱性使用行為也不能適用《反不正當競爭法》第6條進行規(guī)制。對此，“海亮案”中最高院認為“商家競價排名的目的系通過關鍵詞獲得展示和推廣的效果，而非與他人混淆，并且反不正當競爭法所規(guī)制的不正當競爭行為并不以導致混淆、誤認為構成要件，對于有悖誠實信用原則、商業(yè)道德準則的行為，即使未導致消費者混淆、誤認，同樣也構成不正當競爭”。這一觀點隱含的意思是，對于使用商標標識的行為，即使未導致混淆既不構成商標侵權也不構成仿冒不正當競爭的情況下，仍有可能構成不正當競爭，只要違反了第2條的誠實信用原則和商業(yè)道德準則。筆者認為，在適用不正當競爭法擴張商標權人的禁用權范圍時，如果仍以導致混淆為標準還能使經營者行為具有預期性從而不影響正常市場競爭，一旦拋開混淆標準適用第2條將使商標法與反不正當競爭本已清晰的邊界越來越模糊，不僅使商標權利人的權利保護范圍不當擴大而影響社會公眾利益，還會使反不正當競爭法總則與分則之間的界限更加模糊，所以需要有更明確的標準或者有更充分的證據(jù)證明符合第2條的構成要件。

　　（三）適用《反不正當競爭法》第2條

　　《最高人民法院關于適用中華人民共和國反不正當競爭法若干問題的解釋》第1條規(guī)定，“經營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者合法權益，且屬于違反反不正當競爭法第二章及專利法、商標法、著作權法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用反不正當競爭法第2條予以認定。”這條涉及到的核心問題就是反不正當競爭法與專利法、商標法、著作權法等知識產權法之間的關系以及第二章分則之間的關系問題。關于這一問題，學術屆歷來多有爭議，“平行保護說”“特殊保護說”“補充保護說”等觀點均有相應支持者，司法實踐也各有案例。對上述司法解釋中的“之外”一般認為是專門的知識產權法和分則均沒有規(guī)定構成侵權的行為才能適用第2條。但是，在《商標法》第57條和《反不正當競爭法》第6條和第12條均有兜底條款的情形下，第2條的適用空間其實是非常有限的。筆者一直秉承的是自由競爭說，尤其對不構成知識產權法和分則的侵權行為運用第2條去評價時，應設置一個更高的保護門檻，而不是直接適用第2條。上述司法解釋中的“之外”其意義更多的是強調第2條一般條款的謹慎或謙抑適用，而非對于一種市場競爭行為運用第2條的自由裁量加以干涉和限制。因為，無論是第2條中的誠實信用原則和商業(yè)道德準則，司法不管如何中立，總是帶入了司法者自己的價值判斷，此時正確的態(tài)度是“讓子彈再飛一會”，讓市場充分發(fā)揮調節(jié)資源配置的基礎性作用，而不是運用司法的手段去直接判斷一個競爭行為是否違法。因此，筆者認為，作為實行商標注冊取得制度的我國，使用注冊商標標識的侵權行為應被商標法所涵蓋，而無論是平行保護和補充保護，反不正當競爭法對于不構成商標性使用的使用注冊商標行為的保護和使用未注冊商標行為的保護均應設置比商標法更高的門檻，即不僅需要求“有一定影響”，還需要導致混淆。因此，在適用反不正當競爭法保護商業(yè)標識時，如果并不構成混淆，那么利用他人成果的行為符合自由市場原則，不能以適用反不正當競爭法保護行替代性保護之實。否則，商標法在法律制度設計中確定的相關市場的利益平衡將被打破，注冊商標權利人的禁用權范圍得以不正當?shù)財U大，這在損害其他經營者利益的同時，也同樣對競爭秩序造成了損害。

　　三、隱性使用行為不正當競爭性判定

　　隱性使用這一落入商標法調整范圍而不符合其保護條件的使用注冊商標標識行為，一般不宜再以反不正當競爭法進行補充性的后續(xù)保護。但正如最高院在“海亮案”中對隱性使用指出的一樣，對于互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭行為是否構成不正當競爭，應綜合考慮該行為對其他市場主體的權益、消費者權益、市場競爭秩序、社會公共利益造成的影響，并結合互聯(lián)網(wǎng)具體商業(yè)模式的特點，以是否違反了誠實信用原則和商業(yè)道德準則為標準，依法作出判定。[10]即使從上述標準出發(fā)去評價隱性使用行為時，也很難得出構成不正當競爭的結論。

　?。ㄒ唬┏职l(fā)展的競爭觀評價隱性使用行為

　　競爭觀涉及對于競爭和不正當競爭的總體觀念和基本取向。隱性使用旨在利用他人標識的影響力從而爭奪交易機會，這屬于一種“搭便車”行為，但并非所有的“搭便車”行為都構成不正當競爭。“搭便車”的適用定位，歸根結底取決于所秉持的競爭觀，即是倫理上的公平競爭觀，還是經濟上的效率競爭觀。競爭觀的不同取向，決定了“搭便車”的不同適用態(tài)度，以及決定著競爭行為正當性的不同裁判標準。[11]隱性使用行為是一種典型的“搭便車”行為，評價這一行為應結合該行為的發(fā)展過程選擇合適的競爭觀。

　　第一，將他人成果為己所用和在此基礎上發(fā)展是文化和經濟發(fā)展的基石。知識產權的法定性決定了僅有法律規(guī)定的那些知識產權才能成為使權利人不受他人競爭的獨占性權利，反不正當競爭法基于其他因素在這種框架之外給予保護，這些因素主要旨在管制市場行為，而不是保護市場利益。[12]我國傳統(tǒng)反不正當競爭法適用時權利本位的觀念根深蒂固，對競爭利益的保護傾向于正向思維，無正當理由侵害此利益就被認為是不正當競爭。但無論從商標法的產生還是反不正當競爭法的產生和發(fā)展過程來看，并非通過對所有“搭便車”的行為規(guī)制而達到保護的目的。商標權設立的最初動因并不是為了給予權利人創(chuàng)作發(fā)明的誘因，而是為了避免未經授權的使用造成公眾的混淆，由此增加搜尋的成本。[13]兩大法系的反不正當競爭法的發(fā)展歷程雖然體現(xiàn)出保護情形的千差萬別，但反不正當競爭法是在自由競爭的基礎上產生的，是對自由競爭負面效應的彌補和完善。屬于競爭自由范疇的模仿自由是市場制度的根基，也決定了模仿自由是原則，干預模仿自由是例外。因此，禁止搭便車和限制模仿自由在趨勢上都是作為效率競爭觀的例外予以規(guī)制，而不是作為公平競爭觀的主要限制。

　　第二，不同階段的隱性使用行為因其對于市場競爭的不同損害結果而需要用發(fā)展的競爭觀去判斷。競爭對手之間彼此之間進行商業(yè)機會的爭奪是競爭的應有之義，競爭行為天生攜帶著爭奪利益的基因，適當程度的“搭便車”的存在，對于市場的良性發(fā)展既是必要的，也是不可能消除的。[14]在隱性使用剛開始階段，如前所述，正是因為導致了混淆的結果，這樣的“搭便車”行為便超過了自由競爭的限度，成為了自由競爭的例外，需要使用公平的競爭觀去加以限制。但在發(fā)展到現(xiàn)今的階段，隱性使用行為更多地成為經營者識別對其競爭對手有明顯興趣的目標消費者并試圖說服這一群體改變選擇的手段，這時并未導致消費者混淆，此時公平的競爭觀便沒有適用的空間，即使在這種情況下仍產生了誤認，也應當讓渡于此種使用所能夠給社會帶來的傳遞信息的功能，且權利人商譽已在自然搜索結果中予以了體現(xiàn)。

　　第三，司法實踐對于一般條款的謙抑性適用也體現(xiàn)了競爭觀應隨著不同的經濟技術發(fā)展階段進行調整。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的蓬勃興起，不僅傳統(tǒng)的不正當競爭行為有了全新的表現(xiàn)形式，新類型的不正當競爭行為也層出不窮。在此情況下，不管是學理界還是司法界都出現(xiàn)了一般條款謙抑適用的趨勢，其目的正是為了防止出現(xiàn)以“搭便車”寬泛地保護或者替代保護商業(yè)標識和商業(yè)成果，以符合法益保護的直覺和樸素的正義觀代替市場進行干預。因此，對于一般條款的適用標準和限制其適用范圍得到了特別的強調，禁止“搭便車”盡管具有強烈的道德感召力，但不能簡單地以此作為操作標準進行適用。隱性使用行為在司法實踐中已經體現(xiàn)出統(tǒng)一的不認定不正當競爭的趨勢，在隱性使用行為越來越得到廣告法等法律規(guī)制的情況下，并沒有出現(xiàn)妨礙競爭的轉變，公平競爭觀的限制自由競爭的時機并未成熟，司法實踐也不宜再轉向認定隱性使用行為構成不正當競爭。

　?。ǘ┏终_的利益觀評價隱性使用行為

　　利益觀在評價競爭行為時其實質是對損害后果的評判，但適用一般條款時，所涉及的是經營者利益、消費者利益、社會公共利益三元利益的疊加，而且需要綜合考量三者利益疊加之后對整體市場競爭秩序的受損情況，任何單獨一種利益的受損并不是認定該行為構成不正當競爭的條件或標準。在評判隱性使用行為的不正當競爭性時，同樣需要在持有上述發(fā)展競爭觀的角度綜合考慮三種利益。

　　第一，從經營者利益的角度來看。隱性使用行為是一種競爭手段，它在搜索廣告服務提供商與廣告主之間形成信息交換，是一種以“競爭對手的目標消費者群體信息”為客體的交易，是一種幫助廣告主定位到競爭對手的目標消費者群體的服務。它與傳統(tǒng)媒體中的比較廣告，或者超市收取“上架費”后將產品放置在知名品牌附近有較強的相似性。一方面，自然搜索結果仍會將商標權利人的搜索結果予以相應展示；另一方面，本應屬于權利人的流量被競價排名方所侵占是一個概率性的事件，且基本上在案件中權利人都沒有相應證據(jù)支持其實際受損的流量或交易機會。因為一方面權利人是否獲得該流量與其自身產品價格、質量、服務等因素密切相關，另一方面使用關鍵詞的結果與最后搜索結果的展示也沒有一一對應，在競價排名規(guī)則越來越復雜的情況下，購買關鍵詞的使用者無法預見到其搜索結果的展示頁面。因此，不排除少量潛在消費者可能會以為廣告主與權利人可能存在某種關聯(lián)關系，削減了商標初始所具有的識別功能，尤其是與名譽較差的廣告主或其商品有關聯(lián)時，權利人的商譽受到一定的損害。但是，在搜索結果明確標識了廣告主的相關信息，搜索結果與自然搜索結果可以明顯區(qū)分的情況下，消費者會意識到該網(wǎng)站的商品或服務不是其所輸入的關鍵詞的商業(yè)標識所對應的那個品牌或權利人。經營者利益在此種情況下潛在利益的損失并未超過需要用反不正當競爭法保護的成本。

　　第二，從消費者利益來看。在商業(yè)標志具有多種含義的情況下，用戶輸入該詞匯進行搜索未必是尋找權利人的品牌或產品，既可能是想了解該品牌或企業(yè)信息，也可能是想了解提供同類同品質產品的其他品牌。搜索引擎最重要的功能之一便是提供與網(wǎng)絡用戶搜索詞匹配或有某種關聯(lián)的信息供用戶取舍選擇。特別是在隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子商務數(shù)十年發(fā)展中成長起來的國內消費者而言，其對競價排名這一模式日漸熟悉。隱性使用情況下，若消費者能輕易分辨何為推廣鏈接何為自然搜索結果，其反而能在此情況下獲取更多關于目標商品的信息，選擇范圍增加了，搜索成本降低了，原本忠誠于權利人的消費者仍可以通過自然搜索結果獲取權利人商品的信息，原本希望通過搜索競品詞以獲得更多選擇的消費者可以滿足其需求。如果不允許“隱性使用”他人商業(yè)標識進行關鍵詞商業(yè)推廣，反而可能不利于消費者獲得更為全面的信息，不利于刺激各方提供更優(yōu)質的商品或服務供消費者選擇。

　　第三，從社會公共利益來看。一方面競爭對手之間彼此進行商業(yè)機會的爭奪是競爭的常態(tài)和應有特征，也是市場競爭所鼓勵和提倡的。隱性使用給市場主體帶來了更多的信息展現(xiàn)機會，能夠促進市場競爭。另一方面，對于知名品牌而言，其也可以用其他品牌的關鍵詞，使其競爭優(yōu)勢得以進一步發(fā)揮。同類商品的不同提供者之間、甚至不同類商品的不同提供者之間都能夠借助搜索引擎的服務實時捕捉到哪些互聯(lián)網(wǎng)用戶在對競爭對手的商品或服務感興趣，當這些消費者出現(xiàn)時，搜索引擎會即時的將使用人的網(wǎng)址鏈接呈現(xiàn)在這部分消費者面前。同時，搜索引擎這一互聯(lián)網(wǎng)信息服務的提供者，在收取了競價排名的費用后也更有動力去提供更精準更優(yōu)質的互聯(lián)網(wǎng)搜索服務，促進競價排名的同時也能夠進一步完善自然搜索結果，也有益于技術的創(chuàng)新與進步。

　　因此，從正確的利益觀出發(fā)，隱性使用這一“搭便車”行為并沒有對三方利益疊加而成的正常市場競爭秩序造成反不正當競爭法意義上的損害。如需構成不正當競爭，也需要出現(xiàn)導致混淆的情況從而適用第6條的兜底條款，如廣告主網(wǎng)站提供的產品為模仿品，比如產品的包裝或者網(wǎng)站設計存在模仿原告的嫌疑，此時可以認定被告隱性使用行為具有不正當攀附權利人商譽的意圖和行為，可以認定為構成不正當競爭。

　　（三）持商業(yè)的道德觀評價隱性使用行為

　　《反不正當競爭法》第2條適用最終的落腳點在于誠實信用原則和商業(yè)道德準則，在此意義上的誠實信用原則與商業(yè)道德是同義反復，兩者合而為判斷不正當競爭性的標準。反不正當競爭法將“公認的商業(yè)道德”修改為“商業(yè)道德”，其目的是允許通過行業(yè)慣例等創(chuàng)設那些在新興領域比如互聯(lián)網(wǎng)領域還沒有達到“公認”標準的商業(yè)道德，但是其核心詞仍是“商業(yè)”，而非一般的倫理道德標準。相對應的，反不正當競爭法一般條款意義上的誠實信用原則標準是民法典中的誠實信用原則的一個下位概念，因為商業(yè)道德標準并不同于市民社會中有關是否善惡的樸素價值觀和正義感，其是基于特定身份在社會中所扮演角色而確定的其應當做什么、不應當做什么以及應當采取何種態(tài)度來從事相關行業(yè)的工作。例如，對于商人這一群體而言，誠實的標準主要體現(xiàn)在如實陳述自己提供商品的信息，并對消費者不加以隱瞞即可。但如果將市井生活對于個人所要求的誠信標準納入其評價中，則可能會提高對經營者評價的標準，甚至幾乎所有的商人都會被貼上“不誠信”的標簽。[15]這也是筆者想要在評價隱性使用行為的不正當競爭性時強調運用商業(yè)的道德標準的原因。商業(yè)的道德評價標準需要尊重其固有的特殊內涵，避免使用日常評價自然人的樸素正義觀來衡量商業(yè)道德。否則可能會與反不正當競爭法的立法宗旨相悖，造成法律適用范圍被不必要地擴大，間接對經濟發(fā)展和社會運行造成阻礙。

　　秉持商業(yè)的道德標準去評價隱性使用行為時，要防止簡單適用“搭便車”理論，出現(xiàn)泛道德化的傾向。競爭是市場機制的本質要求，這與日常生活交往過程中人與人之間的關系顯然是不同的。前者更重視效率，對經營者之間因競爭而產生的沖突的容忍度較高；后者更重視和諧，對沖突的容忍度低，傾向于保護既有利益，提倡不占便宜、不搭便車乃至相互禮讓等樸素的倫理觀念。與日常倫理道德相比，效率取向在評價商業(yè)道德時更加符合市場機制的本質要求。法官在案件審理中要充分認識到商業(yè)道德和倫理道德之間的區(qū)別，才能確保競爭行為正當性判斷的正確方向，防止不正當性判斷標準的泛道德化。

　　首先，需在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中看待隱性使用行為?；ヂ?lián)網(wǎng)最大的特點在于信息互聯(lián)共享，搜索引擎提供的搜索服務正是這一特點的最好例證。對于使用搜索引擎服務的廣告主而言，只要誠實地展示了自己提供的產品或服務，就應該符合商業(yè)道德的要求。其次，自由競爭要求法無禁止均可為，對于他人商業(yè)成果的利用是自由競爭的常態(tài)，也是創(chuàng)新和發(fā)展的基礎。權利人經營利益的受損并不一定是其他經營者不當利用其商業(yè)成果所造成的，否則便沒有市場競爭。再次，司法對于互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)道德的衡量時還需要密切關注行業(yè)慣例。競價排名制度作為搜索引擎商業(yè)利潤的來源之一，不僅被搜索引擎服務提供者所使用，其他互聯(lián)網(wǎng)平臺均將這一方式使用在出現(xiàn)搜索功能的領域中，無論是電子商務平臺中對于商品的搜索還是短視頻等內容服務提供商對于內容的推薦中，可以說已經形成了使用他人注冊商標標識的相應慣例。如在此時再以擯棄混淆行為，直接適用誠實信用原則和商業(yè)道德準則對隱性使用行為加以禁止，是否本身就是對商業(yè)道德的干涉和阻礙？最后，商業(yè)的道德觀評價的具體內容或標準實際上涵蓋了前述的競爭觀、利益觀等內容，只要秉持了發(fā)展的競爭觀和正確的利益觀，也同樣能夠堅持商業(yè)的道德觀，三者實際上是你中有我，我中有你，共同為適用一般條款所服務。

　　結語

　　綜上，關于隱性使用行為是否構成不正當競爭的爭議仍將持續(xù)，司法正確的態(tài)度是回歸到隱性使用這一互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)模式本身，從整體利益出發(fā)，通過對互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務提供者、商標權利人、關鍵詞使用者、消費者以及社會公眾等多方主體利益的不同探究，從發(fā)展的角度，從有利于創(chuàng)新的角度，從商業(yè)道德的角度，最終落腳于是否導致混淆這一標識類侵權行為的決定性要素決定其是否構成不正當競爭，不宜輕易地運用《反不正當競爭法》第2條這一一般條款對本可以促進市場競爭的隱性使用行為加以直接干涉，從而妨礙競爭自由。

　　注釋：

　　1.陶乾：《關鍵詞隱性使用的綜合利益考量——反不正當競爭法一般條款的審慎適用》，載于《人民司法》2023年第14期。

　　2.福建省高級人民法院（2015）閩民終字第1266號民事判決。

　　3.浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第71號民事判決。

　　4.北京市高級人民法院（2015）京知民終字第1753號民事判決。

　　5.江蘇省高級人民法院(2017)蘇民申2676號民事裁定。

　　6.北京市高級人民法院(2013)高民終字第1620號民事判決。

　　7.杜穎：《付費搜索中商標隱性使用行為評價的實踐觀察》，載于智研IP中心公眾號2023年8月24日。

　　8.最高人民法院（2022）最高法民再131號民事判決。

　　9.晏景、李麗、包碩：《競價排名行為的司法認定》，載于《人民司法》2023年第11期。

　　10.晏景、李麗、包碩：《競價排名行為的司法認定》，載于《人民司法》2023年第11期。

　　11.孔祥?。骸墩摗按畋丬嚒钡姆床徽敻偁幏ǘㄎ弧?，載于《比較法研究》2023年第2期。

　　12.王艷芳：《商業(yè)道德在反不正當競爭法中的價值與標準二重構造》，載于《知識產權》2020年第6期。

　　13.轉引自杜穎：《付費搜索中商標隱性使用行為評價的實踐觀察》，載于智研IP中心公眾號2023年8月24日。

　　14.陶乾：《關鍵詞隱性使用的綜合利益考量——反不正當競爭法一般條款的審慎適用》，載于《人民司法》2023年第14期。

　　15.王艷芳：《商業(yè)道德在反不正當競爭法中的價值與標準二重構造》，載于《知識產權》2020年第6期。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產財經立場）

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