8月24-25日，由Conways Asia主辦的中國知識產(chǎn)權及創(chuàng)新峰會2023（深圳站）成功舉行。針對近年來備受業(yè)界關注的標準必要專利（SEP）許可話題，本次峰會特別設置了主題為“SEP領域的全球競爭格局分析”的小組討論環(huán)節(jié)，來自TCL、小米、快手集團、華為的企業(yè)代表先后發(fā)言。

　　與SEP許可框架及糾紛相關的各類話題，近年來熱度不斷增長。在小組討論中，四位企業(yè)代表先后提到了當前SEP許可實踐中普遍存在的FRAND行為及許可費率標準不確定、許可費用堆疊損害行業(yè)發(fā)展、許可協(xié)議缺乏透明度等問題。其中，F(xiàn)RAND行為以及許可費率的確定是SEP許可談判中的核心問題，其判斷標準始終伴隨著全球司法實踐的發(fā)展而動態(tài)調(diào)整；作為近期SEP領域的重要判例，今年在英格蘭及威爾士高等法院宣判的InterDigital訴聯(lián)想、Optis訴蘋果兩案，則為業(yè)界提供了對FRAND行為及許可費率問題的最前沿的法律洞見。

　　許可雙方FRAND行為的重新檢視

　　專利本是一種特定時間和地域范圍內(nèi)的壟斷權利，技術實施人在權利人拒絕許可授權的情況下，對于此種壟斷權利的主要制衡手段則是規(guī)避設計。但隨著各領域技術進步與經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展，在日益增長的設備互聯(lián)互通之需求下，所有市場主體共同遵循的技術標準應運而生，其中應用的標準必要專利技術也就成為標準技術實施人無法進行規(guī)避設計而必須獲取許可的對象。為了避免SEP權利人憑借標準地位進行專利劫持、平衡許可雙方之利益，標準組織要求SEP權利人首先作出公平、合理、無歧視（FRAND）承諾，即SEP權利人應同意按照FRAND原則將專利許可給任一實施人。但是，抽象的原則并不能一勞永逸地解決變動不居的現(xiàn)實問題。在利益平衡考量的指引下，全球各主要司法轄區(qū)仍在對SEP權利人與標準實施人的行為是否符合FRAND原則不斷作出新的檢視與判定。

　　a)超高費率（Supra rate）損害行業(yè)可持續(xù)發(fā)展

　　在SEP權利人一側，最為典型的非FRAND行為即憑借自身專利持續(xù)追求過高的許可費用，亦即專利劫持（hold-up）。例如，在今年3月16日宣判的InterDigital訴聯(lián)想案中，作為權利人一方的InterDigital主張的許可費率為每臺手機0.498美元，而作為實施人一方的聯(lián)想主張的許可費率為每臺手機0.16美元。法院最終確定的費率則為每臺手機0.175美元，這一費率顯然更接近聯(lián)想的反報價，而與InterDigital的報價相去甚遠。英國法院指出，InterDigital持續(xù)追求“超F(xiàn)RAND費率”的行為不符合FRAND原則，并由此認定InterDigital并非“善意許可人”（did not act as a willing licensor）[1]。雖然雙方都擁有上訴的權利，但是當前判決中展示的InterDigital在該案中的行為，無疑證明了專利劫持風險在當前的SEP許可實踐中依然廣泛存在。

　　快手科技集團法務部專利總監(jiān)李熙在論壇發(fā)言中以本世紀初我國DVD產(chǎn)業(yè)的興衰史為鏡鑒，形象地論證了專利劫持現(xiàn)象曾對我國產(chǎn)業(yè)帶來的巨大傷害。李熙指出，隨著DVD設備的廣泛應用，我國DVD產(chǎn)業(yè)曾迎來一段迅猛發(fā)展的時期。但隨著國外6C聯(lián)盟、3C聯(lián)盟、1C、MPEG-LA等權利人不斷疊加索取專利許可費用，當時，一臺售價三十美元左右的DVD產(chǎn)品中，僅專利許可費用占比就達到近60%，廠家的利潤也被極限壓縮至僅約1美元，這最終導致了DVD產(chǎn)業(yè)在中國的逐漸衰落。事實上，部分主要SEP權利人也已經(jīng)意識到了消除專利劫持風險、維系良好許可生態(tài)以及行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的必要性。例如，華為公司智能汽車知識產(chǎn)權部部長張鵬在論壇發(fā)言中便表示，華為始終堅持平衡的許可策略，反對過高或過低的SEP許可定價。

　　b) 警惕利用“軟柿子”可比協(xié)議虛抬報價

　　SEP權利人的超F(xiàn)RAND許可費率報價并非憑空產(chǎn)生，在今年5月10日宣判的Optis訴蘋果案中，我們能夠清晰地探明部分權利人借以有意識地追求超高費率的某些特定手段，以及域外司法機關對此類行為的鮮明態(tài)度。

　　小米集團戰(zhàn)略合作部許可總監(jiān)紀烈超在論壇發(fā)言中提到，在Optis訴蘋果案中，Optis提供的一系列用于支持其費率主張的可比協(xié)議，其被許可人多為小型企業(yè)，其議價能力遠遜于Optis；此外，這些許可協(xié)議帶給Optis的經(jīng)濟收益微不足道，甚至在某些情況下尚不足以彌補Optis自身的交易成本。英國法院由此提出質(zhì)疑，認為Optis簽訂這些協(xié)議的動機僅是為在訴訟中以可比協(xié)議法計算許可費率提供依據(jù)。[2]事實上，小型實施人受限于自身經(jīng)濟體量，作為理性經(jīng)濟人，其往往會用潛在訴訟成本來衡量要支付的專利許可費，而在專利真實價值與許可費率的計算上傾向于向權利人讓步，這給了權利人有計劃地抬高許可費率的可乘之機。綜上，英國法院認為Optis提供的可比協(xié)議過于片面，由此計算得出的許可費率亦失之過高。盡管英國法院在該案中認定Optis并未濫用其市場支配地位，但依然指出了其談判方式存在問題，應就其與蘋果公司未達成許可的后果承擔部分責任。筆者認為，Optis在該案中的不恰當行為，證明了既有的FRAND許可實踐框架仍可能存在被部分SEP權利人投機利用的風險，潛在的規(guī)則漏洞需要通過更多的后續(xù)司法裁判加以彌補。

　　c) 不接受仲裁不導致非善意

　　在標準實施人一側，全球最新司法實踐對于實施人的許可意愿的考察也更趨于精細、合理和理性。紀烈超指出，在InterDigital訴聯(lián)想案中，英國法院明確，因當事雙方未事先約定通過仲裁解決糾紛，聯(lián)想拒絕InterDigital的仲裁提議的行為并不違反FRAND原則[3]。在Optis訴蘋果案中，英國法院則肯定了蘋果公司采取“強硬但公正”（hard but fair）的談判方式符合FRAND原則，進而認定蘋果系善意被許可人[4]。上述判決表現(xiàn)出域外司法機關對標準實施人在規(guī)則框架內(nèi)自主選擇糾紛解決途徑及最大程度主張自身合理利益的開放態(tài)度，這對于專利劫持問題的化解亦頗有裨益。

　　FRAND許可費率確定方法的混合演進

　　許可費率的確定是當前FRAND許可實踐中的核心問題。目前常見的許可費率計算方法分為兩種，即自上而下法與可比協(xié)議法。而從最新的司法判例來看，兩種費率計算方法的取長補短、結合運用，或將成為未來FRAND許可費率計算的重要演進方向。

　　a)“自上而下法”（top-down）益處多，但仍待進一步規(guī)范

　　所謂“自上而下法”（top-down），即評估特定標準的行業(yè)累積費率，再根據(jù)某一專利權人在該標準包含的SEP組合總數(shù)中所占的份額，確定其應收取的許可費用。由于行業(yè)累積費率即標準實施人支付的許可費總額是已知并確定的，這一方法能給予實施人乃至整個相關產(chǎn)業(yè)界更具穩(wěn)定性與預測性的許可費預期，并解決過往長期困擾實施人的許可費堆疊問題。

　　對于許可費堆疊這一SEP許可實踐中的痼疾，TCL實業(yè)控股知識產(chǎn)權部總監(jiān)吳健豪在論壇發(fā)言中結合實踐經(jīng)驗分析了其主要成因。他指出，如今的產(chǎn)品中往往涉及十余種乃至更多的技術標準，所需獲取的SEP許可也因此指向了數(shù)量繁多的權利人及大量不同的專利；但單一權利人與實施人之間的談判往往只關注自身專利所涉及的局部問題，而忽視許可活動整體上給實施人造成的壓力。換言之，單一標準或單一專利的許可費率或許不高，但大量不同標準或專利的許可費率堆疊之后，將可能無限侵蝕實施人的產(chǎn)品利潤。李熙則在論壇發(fā)言中補充指出，在音視頻領域，還存在因專利在不同專利池之間的“跳槽”而造成的重復收費等問題。針對上述弊端，推廣應用自上而下式的FRAND許可費率計算方法，顯然應是合理平衡許可雙方利益、維護產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展的題中之義。

　　當然，在概念上極具吸引力的自上而下法也有著自身的固有缺陷，例如行業(yè)累積費率、特定標準中SEP組合總數(shù)較難確定等。對此，域外司法與行政機關近年來均為推動自上而下法的精準適用做出了重要努力。例如，歐盟委員會（European Commission）于今年4月公布的SEP監(jiān)管新規(guī)草案——《關于標準必要專利和修訂(EU)2017/1001號條例的提案》便提出，涉及某一標準技術的所有SEP權利人應聯(lián)合向歐盟知識產(chǎn)權局（EUIPO）職能中心告知涵蓋該標準的所有SEP的總許可費率，EUIPO職能中心還可派員協(xié)調(diào)SEP權利人達成總許可費率決策或發(fā)表不具約束力的專家意見；此外，EUIPO職能中心和歐盟委員會還將分別負責SEP的注冊登記與專利必要性檢查工作。上述舉措精準回應了當前自上而下法實際應用中存在的主要問題，或將有助于FRAND許可費率計算方法的進一步科學化。

　　b) 實施人的可比協(xié)議被認為更具參考性

　　所謂“可比協(xié)議法”，顧名思義，即通過分析現(xiàn)有或過往專利許可協(xié)議中的許可費來確定當前專利的許可費。這一方法過去一直受到SEP權利人的青睞，權利人一方與不同實施人所簽訂的可比協(xié)議相對容易獲取且經(jīng)過了市場檢驗，都是權利人選擇可比協(xié)議法主張許可費率時所聲稱的理由。然而，以權利人一方的可比協(xié)議計算費率，埋藏了諸多悖逆FRAND原則的隱患。

　　張鵬在發(fā)言中提到，此前的可比協(xié)議往往缺乏透明度。紀烈超在發(fā)言中則解釋了這一問題的成因，即受限于許可協(xié)議中保密條款的要求，實施人除非訴諸公堂，否則通常無法了解權利人提供的所謂可比協(xié)議的具體內(nèi)容?？杀葏f(xié)議的不透明性，使其每每易于為權利人所操控，造成權利人刻意制造過高費率協(xié)議、專利過度聲明等問題；在Optis訴蘋果案中，權利人通過與小型實施人簽訂許可協(xié)議并據(jù)此主張超F(xiàn)RAND費率，便是一個鮮明的例證。

　　面對可比協(xié)議法的上述固有弊端，英國法院在Optis訴蘋果案中進行了大膽探索。具體而言，法院在選擇可比協(xié)議時做出重要轉向，開創(chuàng)性地將涉案實施人（即蘋果公司）與不同專利權人簽署的許可協(xié)議作為可比協(xié)議，打破了以涉案權利人與不同實施人的許可協(xié)議作為可比協(xié)議的成規(guī)。在以蘋果公司與其他許可人簽訂的19份許可協(xié)議為基礎，推算出蘋果應向所有許可人支付的年度累積許可費后，英國法院進而結合運用自上而下法，根據(jù)Optis的4G SEP專利包份額在經(jīng)調(diào)整后的聲明的4G專利族數(shù)中的份額，計算出蘋果應向Optis支付的年度許可費。

　　英國法院的這一創(chuàng)舉背后，有著堅實的現(xiàn)實依據(jù)與法理基礎。事實上，相比于作為權利人的Optis一側的許可協(xié)議，作為實施人的蘋果一側的許可協(xié)議不僅避免了權利人刻意選擇小型實施人所造成的潛在問題，同時，蘋果自身的市場體量與議價能力也保證了其簽訂的許可協(xié)議能夠更好地反應不同權利人之專利組合的真實價值。此外，由于實施人的許可協(xié)議指向同一實施人，法院在審查協(xié)議可比性時也可省去過往采用權利人一側的許可協(xié)議時對不同實施人是否地位相近的繁瑣論證，進而提高審理效率。

　　綜上所述，Optis訴蘋果案判決，昭示了FRAND許可費率確定方法的混合演進方向。未來，全球司法實踐或將樂于擁抱改進后的自上而下法與可比協(xié)議法，并將二者結合運用，逐漸探索出更具合理性的FRAND許可費率確定方法；對于實施人一側之許可協(xié)議的積極采納，則很可能廣泛成為許可費率的關鍵性決定因子。無論如何，SEP許可實踐仍將在恒定的FRAND原則指引之下，根據(jù)現(xiàn)實情況不斷發(fā)展演進；而其具體規(guī)則的再討論與再優(yōu)化，則始終應以許可雙方的利益平衡為依歸。

　　注釋：

　　1.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [928].

　　2.Optis v. Apple, [2023] EWHC 1095 (Ch) at [398].

　　3.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [920].

　　4.Optis v. Apple, [2023] EWHC 1095 (Ch) at [417].

（本文僅代表作者觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）

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