作者：

　　謝佳佳 上海融力天聞律師事務所

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　　1953年，弗蘭克法官在美國的“海蘭”案[1]中首次明確提出了“Merchandising Right”的概念。1989年，日本的“光GENJI”[2]案首次出現(xiàn)了“商品化權”的表述。其后，我國自日本引進該概念[3]，然而，時至今日，我國立法領域仍對商品化權三緘其口，尚未在明文層面落地該概念。

　　根據(jù)世界知識產(chǎn)權組織（以下簡稱“WIPO”）于1994年發(fā)布的《角色商品化權報告》，角色商品化權包含虛構角色商品化權及真人角色商品化權，該分類分別對應著美國司法實踐確立的“角色權（right in character）”與“形象權（right of publicity）”，前者保護通過文字、影視作品等載體塑造的角色，后者則為名人形象的商業(yè)開發(fā)保駕護航。

　　在我國，因立法缺失，對商品化權的討論仍主要集中在理論界。關于商品化權的性質，理論界眾說紛紜，“新型人格權說”[4]“知識產(chǎn)權說”[5]“無形財產(chǎn)說”[6]“商業(yè)利益說”不一而足。筆者認為商業(yè)利益說具有其合理性。正如有學者所言：商品化權的實質為“對顧客吸引力進行商業(yè)性開發(fā)利用的控制權”[7]，其性質為商業(yè)利益，而該等利益經(jīng)由司法機關在個案中經(jīng)過綜合考量之后或可被視為《民法典》第126條規(guī)定的“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權利和利益”[8]。而從權利客體的角度來說，理論界對商品化權可囊括的內容并不限于前述《角色商品化權報告》涉及的虛擬角色與真人形象，而是包含任何“能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的語言、名稱、題目、標記、人物形象或這些東西的結合”[9]，也就是說，若拋開真人不談，僅將視角聚焦于作品，任何可體現(xiàn)商業(yè)利益的元素，名稱、形象、場景、設定等（以下稱“作品元素”），都可能成為商品化權的客體，本文即以此為前提，以角色商品化權為核心，討論作品元素在我國的保護現(xiàn)狀[10]。

　　一、“兵家必爭之地”——商標：爭當在先權益的作品元素

　?。?）榜上有名的知名作品及角色名稱

　　在1977年美國的“Zacchini案”[11]中，美國最高法院認為商品化權存在的目的為制止因盜竊商譽而發(fā)生的不當?shù)美?。而當商品化權遠渡重洋而來，最容易凝集商譽的作品元素——作品及角色名稱，便成為了商品化權最早依附的權利客體。

　　2017年1月10日《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》發(fā)布，該《規(guī)定》第二十二條（以下簡稱“17年商標授權確權規(guī)定”）規(guī)定，“對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經(jīng)過權利人的許可或者與權利人存在特定聯(lián)系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持”。該規(guī)定被視作司法解釋層面對作品及角色名稱商品化權的認可。

　　回溯前述規(guī)定出臺前的相關司法實踐，我們知道該規(guī)定實際上是對“知名作品及角色名稱無法以著作權成為《商標法》項下“在先權利”與“知名作品及角色名稱保護需求”二者矛盾的回應。

　　一方面，因作品及角色名稱通常由短小的文字組合構成，往往無法達到作品獨創(chuàng)性的要求，進而無法成為著作權的客體。

　　在上世紀末與本世紀初，國家版權局版權管理司即就該問題先后發(fā)布了《關于某兒童歌曲標題著作權糾紛給XX市第二中級人民法院的答復》[12]及《關于文學作品名稱不宜受著作權法保護的答復》[13]，明確表示作品名稱的版權保護需以獨創(chuàng)性為前提。司法實踐同樣秉承此思路，如在“舌尖上的中國案”[14]中，法院認為：“我國著作權法只保護符合獨創(chuàng)性要求的勞動成果，因此任何勞動成果只有同時符合“獨立創(chuàng)作”和“具有最低限度的創(chuàng)作性”兩方面的條件才能成為著作權法意義上的作品。涉案書名“舌尖上的中國”系兩個通用名詞的簡單組合，且該書名僅有六個字，缺乏相應的長度和必要的深度，無法充分的表達和反映作者的思想感情或研究成果，無法體現(xiàn)作者對此所付出的智力創(chuàng)作性，故該書名不是我國著作權所保護的作品”?！拔宥浣鸹ò浮盵15]中，法院亦據(jù)此否認作品名稱享有著作權。

　　與作品名稱類似，角色名稱與作品之間亦橫亙著“獨創(chuàng)性”這座大山。1996年年末，北京市高級人民法院在其發(fā)布的《關于審理著作權糾紛案件若干問題的解答》明確答復：“作品中人物的稱謂是否有著作權？答：作品必須表達一定的思想、情感，傳達一定的信息。簡單的某一個人物的稱謂如果沒有其他材料配合，是難于表達出什么思想、情感，傳達出信息的，人們也難于看出它所包含的意義，因此一般情況下不宜作為作品給予保護?！币虼耍蟛糠值淖髌芳敖巧Q無法納入著作權保護，進而無法成為可以阻卻商標注冊的“在先權益”。

　　另一方面，司法實踐領域已就搶注他人知名作品及角色名稱的行為可責性達成共識。“哈利波特案”[16]中，法院認定：“姚蕻系明知‘哈利?波特’人物角色名稱的知名度和該知名度可能在商業(yè)上產(chǎn)生的較高價值而申請注冊被異議商標的，但上述知名度的取得系他人投入大量勞動和資本獲得的，故由此帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會亦應由他人享有”?！跋灩P小新案”[17]中，法院亦表示在明確知道相關作品元素知名度的情況下注冊商標的，具有主觀惡意。但囿于作品名稱及角色名稱相關權益并不屬于法定的在先權利，法院最終只得另辟蹊徑，分別從“有其他不良影響的標志”及“以不正當?shù)氖侄稳〉米浴钡慕嵌戎浦乖摰葥屪⑿袨椤＿@種“曲線救國”的意圖，在“黑子的籃球案”[18]中也由法官明確指出：以其他方式規(guī)制搶注行為，系當作品名稱及角色名稱尚不能構成法定的在先權利時填補對利益關系人的保護空白。

　　而在“邦德007商標案”[19]中，法院則首次直面了知名作品及角色名稱保護的困境，明確表示“作為在先知名的電影人物角色名稱應當作為在先權利得到保護”，其后，該裁判思路在“天線寶寶案”[20]及“功夫熊貓案”[21]中被沿襲，并進一步發(fā)展：“天線寶寶案”明確闡釋了案涉元素所保護的原因是“將其作為商標使用，容易使相關公眾誤認為該商品與知名服務、電視節(jié)目或者卡通形象具有關聯(lián)，從而不正當?shù)亟栌盟说闹?，違反誠實信用原則，損害公平的競爭秩序”。而“功夫熊貓案”則首次從司法裁判的角度將商品化權保護的法益描述為“權利人因電影相關公眾移情作用所獲得的電影發(fā)行以外的商業(yè)價值與交易機會”。

　?。?）一段爭議的結束，是另一段爭議的開端

　　“17年商標授權確權規(guī)定”的發(fā)布使得知名作品名稱及角色名稱搶注行為大大消弭，但其適用仍存在諸多模糊之處，如：其行文方式為列舉式加“等”字的結構，令人不僅疑問，除作品及角色名稱外，還有哪些元素可納入在先權益——被列入“2021年中國法院10大知識產(chǎn)權案件”的“葵花寶典案”[22]即對此問題進行了充分的討論。該案歷經(jīng)一審、二審并最終在2021年12月被改判，引起了法律界人士廣泛的討論。

　　該案焦點在于：金庸先生作品中包含的武林秘籍名稱——葵花寶典，是否可作為商品化權益對訴爭商標提起無效宣告申請。一審、二審以“葵花寶典已成為指代從事某一工作或任務的高級攻略或手冊的通用名稱，故其與金庸先生的聯(lián)系被阻斷”以及“保護作品中虛構的作品名稱缺乏在法律上給予其直接保護的法律依據(jù)”為由，拒絕將葵花寶典納入在先權益之客體。而在再審判決中，最高院依據(jù)上海零點市場調查有限公司的調查報告認定“在公眾認知中‘葵花寶典’與金庸及其作品之間仍存在較高關聯(lián)性”，并明確“雖然‘商品化權’并非法律規(guī)定的概念，但不能圈于其名稱而徑行得出‘商品化權’不受我國法律保護的結論”。并根據(jù)考察案涉元素是否符合特定條件的結果，最終認定“葵花寶典”在“計算機網(wǎng)絡上提供在線游戲；娛樂”服務類別上可享有在先商品化權益。

　　二、“根正苗紅的反不正當競爭法”：在不正當競爭行為擴大化的浪潮里拓展版圖

　　以《反不正當競爭法》（以下稱“反法”）保護商品化權符合國際慣例。早于1996年，WIPO公布的《反不正當競爭示范條款》即已規(guī)定，當他人采取仿冒或淡化手段侵犯商品化權時，構成不正當競爭行為。而我國反不正當競爭法的立法司法現(xiàn)狀及趨勢也為商品化權保護發(fā)展提供了空間。

　　1993年《反不正當競爭法》第五條規(guī)定“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商品相混淆，使消費者誤認為是該知名商品”（以下簡稱“93年仿冒條款”）。而2007年，該條款則調整為：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為?！保ㄒ韵潞喎Q“17年仿冒條款”）

　?。?）從“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”到“有一定影響的標識”

　　從“93年仿冒條款”我們可知，反法早已介入對作品名稱的保護——網(wǎng)劇名稱《萬萬沒想到》[23]、電影名稱《賽車總動員》[24]、游戲名稱《斗破蒼穹》[25]，司法實踐中被認定為知名商品特有名稱的作品名稱比比皆是。但“93年仿冒條款”保護對象限于“名稱、包裝、裝潢”，作品其他元素往往無法納入其中。如“《魔獸世界》案”[26]中，法院認定“德拉諾”是《魔獸世界》系列游戲中一個星球的名稱，其既不能指代《魔獸世界》系列游戲，也不能指代《魔獸世界：德拉諾之王》游戲”，故不屬于商品名稱。而“《尋龍訣之大粽子英雄》案”[27]中，玄霆公司主張“胡八一”等人物名稱、“摸金符”等道具名稱構成知名商品特有名稱，亦未獲得支持。

　　至2017年，《反不正當競爭法》大修，“17年仿冒條款”中除“名稱、包裝、裝潢”外新增了“企業(yè)名稱、姓名”等權利客體，并以“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”作為兜底，大大增加了作品元素援引該條進行商品化權保護的可能性。

　　需要注意的是，“有一定影響的標識”雖未提及“特有”，但22年發(fā)布的《關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》[28]（以下簡稱“《反法司法解釋》”）第四條明確規(guī)定“有一定影響的標識”需“具有區(qū)別商品來源的顯著特征”，因此，標識具有“特有性”，即標識與商品存在對應關系，仍是其受到保護的前提，其理由正如“小明同學案”[29]中法官所言：“在公眾中也并不能將‘小明’這一名稱與小明公司建立起一一對應的關系的情況下，這一名稱所體現(xiàn)的思想、觀念、創(chuàng)意、風格等內容及其蘊含的商業(yè)機會并不應為小明公司所獨占”。

　　那么，前述論述是否意味著不具有特有性的元素使用就不具有可責性呢？例如，“選取基本相同的演員拍攝相同類型的電影”，再如“使用相同或相似的片名推出方式、推出節(jié)奏、獨創(chuàng)性的服裝服飾、音樂、畫面風格”，是否就無侵權之虞呢？答案是——看是否有其他情形。在“《人在囧途》案”[30]中，被告就啟用了徐崢為主的基本陣容進行了相同類型電影的拍攝，而在“神探狄仁杰案”[31]中則涉及了相似的“片名推出方式、推出節(jié)奏、獨創(chuàng)性的服裝服飾、音樂、畫面風格”所營造的氛圍，最終兩案法官均表示，前述元素單獨使用并不構成侵權，但若與其他元素結合使用，如相似片名、演員造型、主要人物關系等，則表現(xiàn)了被告“攀附”的意圖，屬于反法規(guī)制的仿冒行為。

　?。?）從“誤認為是該知名商品”到“存在特定聯(lián)系”

　　“93年仿冒條款”以“誤認為是該知名商品”（即發(fā)生“商品來源的混淆”）為侵權要件，而若案涉權利客體不屬于同一作品類型或同一產(chǎn)業(yè)，則可能被認定不存在“商品來源”誤認（即不存在混淆）。如在“《上班這件事》案”[32]中法官認為公眾不會就脫口秀節(jié)目與漫畫發(fā)生混淆，而在“《凡人修仙傳》案”[33]中，法官則認為小說與游戲的混淆亦通常不會發(fā)生，進而無法獲得“93年仿冒條款”的保護。

　　當然，在“17年仿冒條款”出臺之前，具有前瞻性的司法判例亦不在少數(shù)，其中包括湖南省高院在08年作出的“超級女聲案”[34]。2003年以來，素人選秀節(jié)目《超級女聲》一經(jīng)推出，其影響力便席卷全國并持續(xù)數(shù)年，時至今日仍是一代人重要的回憶密碼之一。該案中被告在其生產(chǎn)的衛(wèi)生巾系列產(chǎn)品上使用“超級女聲”標志，從行業(yè)類別的角度，綜藝節(jié)目與衛(wèi)生巾可謂“風馬牛不相及”，但法院關注到：原告應享有節(jié)目的巨大影響力而帶來的“非同行業(yè)商業(yè)利益這種已現(xiàn)實存在的客觀利益”（雖未明確提及“商品化權”，但該表述與商品化權的本質暗合），被告的使用行為容易讓公眾認為其產(chǎn)品與原告作品存在“許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系”，最終法院據(jù)此認定被告行為屬于不正當競爭。而該案代表的裁判思路也在《反法司法解釋》第十二條被明文化——引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，包括誤認為與他人具有商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系。加強保護商品化權的傾向也在司法解釋層面得以進一步彰顯。

　　三、進擊的著作權法：改編權的觸角有多遠

　　2023年4月23日，被稱為“同人作品第一案”的“《此間的少年》案（以下簡稱“《此間》案”）”[35]宣判，因與一審判決中對改編權的認定不同，引起了法律界廣泛的討論。在該案中，被告將金庸先生筆下知名人物郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等從武俠世界抽離出來，暢想了這些人物的大學生活，寫就《此間的少年》。被告作品與權利作品相似之處主要體現(xiàn)在“人物名稱、部分人物的簡單性格特征、簡單人物關系”上，就此，一審法院認為，兩部作品的相似不構成實質性相似，二審法院則認為郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個人物組成的“人物群像”屬于著作權法保護的表達。該案二審判決透露的兩個裁判思路顯現(xiàn)了法院對作品商品化權加強保護的傾向。

　　首先，《此間》案二審法官認為在被告“基本沒有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具體情節(jié)”的前提下，被告對角色名稱及特征等的使用仍構成著作權侵權，即法院認可角色形象可脫離故事情節(jié)獲得保護。就角色形象是否可單獨保護的問題，此前的司法實踐多持否定觀點。如在“《摸金校尉》案”[36]中，法院認為“離開作品情節(jié)的人物名稱與關系等要素，因其過于簡單，往往難以作為表達受到著作權法的保護”。而在“《六大門派》案”中法官則認定即便在“人物名字、人物之間的相互關系、情節(jié)概要、細節(jié)設計相同”的情況下，“現(xiàn)有的《六大門派》游戲公證內容沒有體現(xiàn)出與《倚天屠龍記》文字作品的相同的故事情節(jié)”，著作權法意義的改編仍不成立。而《此間》案二審判決實際上體現(xiàn)出類似美國判例對“故事形象”進行保護的傾向。美國對角色形象的保護分為“視覺形象（visual character）”與“故事形象（story character）”[37]，前者對應我國美術作品保護的內容，后者主要是指起源于文字作品，由外貌描寫、環(huán)境設定、情節(jié)推動等方式塑造的具有特定性格特征的角色形象。而故事形象是否可受版權保護的判斷方式包含“角色分離法（character delineation test）”與“角色即故事（story being told）”[38]?！洞碎g》案中二審法官對案涉作品角色形象的保護實際上是認可金庸先生筆下個性鮮明栩栩如生的角色形象已達到了故事形象的程度，可脫離情節(jié)獲得著作權法的保護。

　　其次，《此間》案拓展了作品元素組合使用的場景下改編權的適用空間?！洞碎g》案一個鮮明的裁判觀點在于提出了“人物群像”的概念。也就是說，法官認為即便單個人物的使用不具有可責性，被告對“60多個人物組成的人物群像”的使用仍構成了對原告作品“表達”的使用。這種認定多種非版權性元素的組合疊加使用構成侵權的案例并不鮮見。在權利作品同樣是金庸先生作品的“《武俠Q傳》案”[39]、“《大掌門》案”[40]及“《刀劍如夢》案”[41]（以下合稱“武俠游戲案”）中，法院即認為被告在其游戲中使用了人物角色、人物關系、武功及武器等元素，屬于“對涉案作品獨創(chuàng)性表達的使用，只是這種使用不是一般意義上的整體性或局部性使用，而是將涉案武俠小說中的獨創(chuàng)性表達進行了截取式、組合式的使用，屬于侵犯著作權的行為。但若仔細對比，我們可以發(fā)現(xiàn)《此間》案與前述武俠游戲案在案情上的差異還是很明顯的?！洞碎g》描述的故事是完全架空武俠背景的，是一個完全新的故事，即便完全替換掉所有角色的名稱，故事本身還是成立的。而反觀武俠游戲案，雖然可能不會出現(xiàn)大段的作品內容復制，但被告通過游戲角色名稱、角色關系、關卡的設定，實際上是仍以游戲的方式講述原有的故事。因此，可以說《此間》案提供了作品元素組合使用侵權行為的新范式。

　　注釋：

　　1.Haelan Laborateries Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc.

　　2.東京地判平成元年9月27日判時 1326 號 137 頁[光GENJI]。

　　3.鄭成思：《知識產(chǎn)權論》，法律出版社2007年9月版，第74頁。

　　4.該觀點認為商品化利益是一種新型的人格權。

　　5.該說認為，商品化利益屬于知識產(chǎn)權。

　　6.該說認為，商品化利益雖在大部分情況下依賴知識產(chǎn)權進行保護，但商品化利益實質上是一種進行排他商業(yè)利用的無形財產(chǎn)。

　　7.張丹丹、張帆，《商品化權性質的理論之爭及反思》，國家社科基金項目（07CFX039），刊登于2007年第五期《當代法學》。

　　8.商品化權表達為商品化權益更為準確，本文依照慣用表達仍表述為商品化權。

　　9.楊素娟、杜撅，《商品化權議》, 刊登于1998年第1期《河北法學》，第7 4頁。

　　10.作品元素若滿足顯著性要求的，可申請商標進行保護，本文討論的商品化權主要討論作品元素因自身包含的商業(yè)利益將如何受到保護的問題，故文本不討論以注冊商標方式保護作品元素的問題。

　　11.Zacchini V. Scripps-HowardBroadcasting Co. 433 U.S.562, 1977.

　　12.權司[1999]第39號。

　　13.權司（2001）65號。

　　14.（2012）東民初字第09636號。

　　15.（2003）云高民三終字第16號。

　　16.(2011)高行終字第670號。

　　17.(2011)高行終字第1428號。

　　18.(2015)京知行初字第6058號。

　　19.(2011)高行終字第374號。

　　20.(2014)高行(知)終字第2484號。

　　21.(2015)高行(知)終字第1969號。

　　22.（2021）最高法行再254號。

　　23.(2015)海民(知)初字第12859號。

　　24.(2015)浦民三(知)初字第1896號。

　　25.（2015）粵知法著民終字第30號。

　　26.(2016)粵民終1775號。

　　27.（2018）滬73民終15號。

　　28.法釋〔2022〕9號。

　　29.（2016）京73民終1078號。

　　30.（2015）民三終字第4號。

　　31.（2011）二中民初字第17448號。

　　32.（2010）一中民終字第12577號。

　　33.（2014）浦民三（知）初字第763號。

　　34.（2008）湘高法民三終字第47號。

　　35.（2018）粵73民終3169號。

　　36.（2015）浦民三（知）初字第838號。

　　37.宋海燕：《娛樂法》，商務印書館 2016年9月版，第98頁。

　　38.宋海燕：《娛樂法》，商務印書館 2016年9月版，第100頁。

　　39.（2018）京民終226號。

　　40.（2021）京73民終1265號。

　　41.（2017）京0108民初11754號。

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