作者：張萌

　　2023年5月10日，英格蘭及威爾士高等法院（“英國法院”）Marcus Smith法官針對Optis訴蘋果一案（“本案”）作出了FRAND費(fèi)率判決【相關(guān)鏈接：附判決┃500萬美元/年！英國法院判決Optis訴蘋果案FRAND費(fèi)率】。

　　該判決計(jì)算出蘋果應(yīng)向Optis支付每年513萬美元的許可費(fèi)[1]（該許可費(fèi)拆解后實(shí)際上接近蘋果主張的$0.026/臺(tái)[2]），該年度許可費(fèi)適用于過往6年（2017.1.1-2022.12.31）及未來5年的許可期限（2023.1.1-2027.12.31），涵蓋Optis持有的部分2G、3G、4G專利組合以及蘋果公司所有使用相關(guān)技術(shù)的產(chǎn)品[3]。若Optis仍在全球范圍向蘋果進(jìn)行侵權(quán)索賠，英國法院可對Optis下發(fā)“禁訴令”[4]。

　　本案中，Marcus Smith法官開創(chuàng)性地將涉案實(shí)施人與不同專利權(quán)人簽署的許可協(xié)議（而非涉案專利權(quán)人與不同實(shí)施人簽署的許可協(xié)議）作為“可比協(xié)議”，并將此“可比協(xié)議法”和“自上而下法”相結(jié)合，根據(jù)蘋果公司與其他許可人簽署的多份可比協(xié)議推算出蘋果特定的年度累積許可費(fèi)，再根據(jù)Optis專利包的份額計(jì)算出蘋果應(yīng)向Optis支付的年度許可費(fèi)總額。

　　2023年上半年，英國法院連續(xù)在交互數(shù)字訴聯(lián)想案[5]、Optis訴蘋果案作出較低SEP全球許可費(fèi)（率）的判決，似乎在一定程度上透露出英國法院在標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球許可費(fèi)計(jì)算和在FRAND行為判斷上偏“實(shí)施人友好”的態(tài)度，未來如何發(fā)展還仍有待進(jìn)一步觀察。

　　摘要

　　1、英國法院的許可費(fèi)計(jì)算方式概要

　　Optis的主張：Optis主張了三種計(jì)算方案，均為從價(jià)費(fèi)率[6]（ad valorem rate，即，以百分比%計(jì)的running royalty）形式。英國法院認(rèn)為Optis主張的3種計(jì)算方案在計(jì)算方法、可比性、數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性等方面存在缺陷，并據(jù)此駁回了Optis主張的三種計(jì)算方案；本案中，Marcus Smith法官不認(rèn)為無線星球訴華為案的一審判決對其具有法律拘束力[7]，實(shí)質(zhì)上否定了無線星球華為案較高的費(fèi)率判決對本案的參考（注：無線星球?qū)＠鼮镺ptis專利包的一部分）。

　　蘋果公司的主張：蘋果公司主張三種計(jì)算方式來確定許可費(fèi)，且許可費(fèi)應(yīng)該是總額（lump sum）形式。英國法院整體上認(rèn)可了蘋果可比協(xié)議的可比性，并同意先計(jì)算整體許可費(fèi)（stack）然后根據(jù)特定許可包的占比來進(jìn)行分配的方法，但是在SSPPU為費(fèi)基（即，以蜂窩基帶芯片為許可費(fèi)計(jì)算基礎(chǔ)）、逐一評估單件專利價(jià)值（“patent by patent” assessment）等部分問題上不認(rèn)可蘋果公司的主張。

　　法院的計(jì)算方式：英國法院結(jié)合了可比協(xié)議法和自上而下法，首先依據(jù)蘋果的許可費(fèi)總額（lump sum）可比協(xié)議推算出蘋果特定的年度累積許可費(fèi)，再根據(jù)Optis專利包份額計(jì)算出蘋果應(yīng)向Optis支付的年度許可費(fèi)。

　　2、英國法院針對雙方行為是否FRAND的分析

　　英國法院評估了雙方的談判行為，認(rèn)定蘋果公司在談判過程中秉持了善意的談判原則，而Optis在談判中存在過錯(cuò)，應(yīng)為未達(dá)成許可承擔(dān)部分責(zé)任。

　　3、英國法院在本案中表現(xiàn)出的司法實(shí)踐最新趨勢

　　英國法院2023年連續(xù)針對交互數(shù)字訴聯(lián)想案、Optis訴蘋果案作出整體較低的許可費(fèi)判決，似乎英國法院在全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)計(jì)算和在FRAND行為判斷上逐漸表現(xiàn)出傾向于實(shí)施人（德國法院明顯傾向于專利權(quán)人）的態(tài)度。

　　一、英國法院確定的許可條件概述

　　(一)許可費(fèi)：蘋果公司應(yīng)向Optis支付的年度許可費(fèi)為513萬美元，涵蓋未來五年以及過去六年（年度許可費(fèi)保持一致，均為513萬美元）。

　　蘋果公司就部分Optis專利包應(yīng)向Optis支付的年度許可費(fèi)為513萬美元，許可期限自2023年1月起，至Optis專利包中最后一項(xiàng)專利到期止。

　　1.未來年度部分：預(yù)先支付五年（2023.1.1~2027.12.31）

　　蘋果公司需向Optis一次性預(yù)先支付5年的許可費(fèi)用，合計(jì)2565萬美元。

　　2.過去損害賠償及免除：追溯至Optis第一次向蘋果公司主張時(shí)，合計(jì)六年（2017.1.1~2022.12.31）

　　本案中，英國法院將SEP持有人主張權(quán)利的時(shí)間作為支付許可費(fèi)的起算點(diǎn)（更進(jìn)一步的，英國法院采取的追溯過往許可費(fèi)的起點(diǎn)，即2017年，實(shí)際上是Optis首次給出明確報(bào)價(jià)的時(shí)間[8]，而并非Optis首次致函蘋果主張?jiān)S可費(fèi)的2016年甚至更早的時(shí)間），并未以專利實(shí)施人首次銷售侵權(quán)產(chǎn)品之日作為起算點(diǎn)。法院認(rèn)為，要求實(shí)施人尋求SEP持有人并獲得許可是不現(xiàn)實(shí)的，應(yīng)該由SEP持有人主動(dòng)向?qū)嵤┤酥鲝埰錂?quán)利。一旦SEP持有人主張權(quán)利，實(shí)施人必須迅速作出反應(yīng)。本案中，法院認(rèn)為Optis于2016-2017年初首次向蘋果公司主張權(quán)利，侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算期間為2017年1月至2022年12月，共6年[9]。

　　法院認(rèn)為，過去的損害賠償部分不應(yīng)當(dāng)有任何折扣，與計(jì)算出的年度許可費(fèi)一致。因此，蘋果公司需要支付的侵權(quán)損害賠償本金為6年的許可費(fèi)，共3078萬美元。此外，由于每年的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)在當(dāng)年年初支付，蘋果公司還需要對歷史許可費(fèi)支付每年的利息（5%）。

　　(二)許可專利：許可專利涉及2G、3G 和4G標(biāo)準(zhǔn)，未涉及5G標(biāo)準(zhǔn)。

　　本案涉及的標(biāo)準(zhǔn)必要專利包括2G GSM、3G UMTS以及4G LTE三類。除4G SEP外，蘋果公司要求就該組合中任何有效的2G和3G SEP獲得許可，以便在其4G多模設(shè)備中使用。

　　許可專利不涉及5G標(biāo)準(zhǔn)。盡管法院認(rèn)為為了避免將來可能的訴訟，在本案中一并解決有關(guān)5G標(biāo)準(zhǔn)的問題是適當(dāng)?shù)?，但由于雙方并未在本案中提起有關(guān)5G標(biāo)準(zhǔn)的問題，判決并未對5G標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行討論。

　　(三)許可產(chǎn)品：許可產(chǎn)品范圍涵蓋蘋果公司所有使用相關(guān)技術(shù)的產(chǎn)品。

　　英國法院認(rèn)為被許可的產(chǎn)品類型覆蓋應(yīng)盡可能廣泛，因此認(rèn)定本許可將涵蓋蘋果公司所有使用2G、3G和/或4G蜂窩連接的產(chǎn)品，甚至包含假想的蘋果汽車。

　　(四)許可范圍以及效力：全球許可，并且Optis應(yīng)停止全球范圍內(nèi)針對蘋果公司的索賠，否則蘋果可申請禁令救濟(jì)。

　　英國法院認(rèn)為，本許可為全球許可，能夠一次性解決蘋果公司和Optis就Optis專利包在全球范圍內(nèi)的糾紛。因此，1) Optis應(yīng)停止全球范圍內(nèi)任何針對蘋果公司的索賠（包含侵權(quán)索賠），否則，蘋果公司可以申請禁令救濟(jì)（即，英國法院可對Optis下發(fā)“禁訴令”）；2) 蘋果公司其他尚未支付的款項(xiàng)應(yīng)取消，已經(jīng)支付的款項(xiàng)計(jì)算在本許可應(yīng)支付的金額內(nèi)。

　　二、英國法院針對許可費(fèi)計(jì)算方式的評述

　　(一)Optis的主張：Optis主張了三種計(jì)算方案，均為從價(jià)費(fèi)率（ad valorem rate）形式，分別為（1） 依據(jù)無線星球案的按比例調(diào)整法；（2）Optis可比協(xié)議法；以及（3）自上而下法的交叉驗(yàn)證。英國法院認(rèn)為Optis主張的3種計(jì)算方案在計(jì)算方法、可比性、數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性等方面存在缺陷，并據(jù)此駁回了Optis主張的三種計(jì)算方案。

　　1.依據(jù)無線星球案按比例調(diào)整法：該方法以在先的無線星球訴華為案中確定的許可費(fèi)率0.062%為基礎(chǔ)，將第三方報(bào)告中的Optis 4G SEP族數(shù)據(jù)與無線星球案中確定的無線星球的4G SEP族數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，將比例作為調(diào)整因子得到Optis的從價(jià)費(fèi)率。

　　2.Optis可比協(xié)議法：該方法依據(jù)Optis提供的9份相關(guān)可比協(xié)議，并根據(jù)Optis專利包和相關(guān)可比協(xié)議中許可專利份額的差異按比例調(diào)整為Optis從價(jià)費(fèi)率。

　　3.自上而下法的交叉驗(yàn)證：該方法分別4G多模15%的累積許可費(fèi)為基礎(chǔ)，根據(jù)第三方提供的Optis 4G份額，相乘獲得Optis從價(jià)費(fèi)率的上限。

　　英國法院認(rèn)為Optis主張的三種計(jì)算方案在計(jì)算方法、可比協(xié)議、數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性等方面存在缺陷，并據(jù)此駁回了Optis主張的三種計(jì)算方案。

　　1.英國法院認(rèn)為從價(jià)費(fèi)率不適用于本案

　　Optis主張的3種計(jì)算方法結(jié)果均為從價(jià)費(fèi)率形式。法院認(rèn)為從價(jià)費(fèi)率本身是可以被采納的費(fèi)率形式，但這一形式并不適用于所有情況。在本案中，從價(jià)費(fèi)率得出的許可費(fèi)過高，將導(dǎo)致實(shí)施人無法繼續(xù)維持運(yùn)營，因而不符合FRAND原則。

　　具體而言，根據(jù)從價(jià)可比協(xié)議和許可費(fèi)總額可比協(xié)議約定的許可費(fèi)（率）和許可專利份額，法院計(jì)算出每份可比協(xié)議反映的累積許可費(fèi)率。結(jié)果顯示，Optis從價(jià)可比協(xié)議估算的累積許可費(fèi)率過高，很大一部分（“a large portion”）手機(jī)價(jià)格均會(huì)被支付給許可人，導(dǎo)致實(shí)施人無法繼續(xù)維持運(yùn)營。這一問題的原因在于：

　　· 從價(jià)費(fèi)率在低份額時(shí)的非線性關(guān)系：雖然一般而言，不同許可人之間的許可費(fèi)和SEP份額是線性關(guān)系，但這一線性關(guān)系會(huì)導(dǎo)致SEP份額在接近邊緣（0%或100%）時(shí)誤差增大。當(dāng)SEP份額非常小時(shí)，許可人趨向于設(shè)置許可費(fèi)底價(jià)，高于其本身應(yīng)獲得的許可費(fèi)，因此通常會(huì)導(dǎo)致許可人收取更高的許可費(fèi)。在本案中Optis的專利包份額小于1%，因此Optis可比協(xié)議的許可費(fèi)率過高。

　　· Optis許可協(xié)議的不可比性：Optis提供的可比協(xié)議過于片面，導(dǎo)致依據(jù)Optis可比協(xié)議計(jì)算的許可費(fèi)過高（具體見下述第2節(jié)）。

　　2.英國法院認(rèn)為Optis提供的可比協(xié)議過于片面，導(dǎo)致依據(jù)Optis可比協(xié)議計(jì)算的許可費(fèi)過高

　　英國法院對Optis可比協(xié)議存在的問題進(jìn)行了詳細(xì)分析。出于以下原因，法院認(rèn)為依據(jù)Optis可比協(xié)議計(jì)算的許可費(fèi)缺乏可靠性，容易導(dǎo)致過高的許可費(fèi)，因而不具有可比性：

　　· 缺乏對全局的考量：Optis可比協(xié)議僅涉及Optis專利包的許可費(fèi)，沒有參考同一標(biāo)準(zhǔn)下其他SEP的許可費(fèi)以及標(biāo)準(zhǔn)整體的累積許可費(fèi)，因而得出的許可費(fèi)率是沒有得到交叉驗(yàn)證的，可能導(dǎo)致許可費(fèi)過高；

　　· 議價(jià)能力的差異：Optis可比協(xié)議的被許可人均為小型企業(yè)，在談判過程中雙方在議價(jià)能力上有一定的差異。尤其是在無線星球案判決得出后，這些小型企業(yè)更缺乏能力對依據(jù)無線星球案判決設(shè)置的許可費(fèi)率進(jìn)行審查；

　　· 對許可費(fèi)總額的關(guān)注：由于小型企業(yè)的產(chǎn)品量較低，因而更加關(guān)注支付的許可費(fèi)總額。在支付的總許可費(fèi)較低時(shí)，小型企業(yè)不會(huì)特別關(guān)注從價(jià)費(fèi)率，或者為降低從價(jià)許可費(fèi)率付出更多談判成本，這有助于Optis收取更高的許可費(fèi)；

　　· 達(dá)成協(xié)議的目的：法院指出，Optis故意簽訂這些協(xié)議的動(dòng)機(jī)可能是這些協(xié)議有助于Optis在訴訟中主張以可比協(xié)議法計(jì)算許可費(fèi)率。

　　3.英國法院認(rèn)為Optis在進(jìn)行計(jì)算時(shí)使用的數(shù)據(jù)存在缺陷

　　Optis在進(jìn)行計(jì)算時(shí)引用了在先的無線星球案中確定的事實(shí)數(shù)據(jù)，以及來自第三方的4G SEP統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。對于前者，本案Marcus Smith法官認(rèn)為Birss法官在無線星球案中根據(jù)該案的證據(jù)就事實(shí)問題得出的結(jié)論僅適用于該案，不能直接在本案中使用。對于后者，該數(shù)據(jù)在對聲明SEP進(jìn)行計(jì)數(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行了必要性分析。本案中，Optis堅(jiān)持其專利質(zhì)量較高（遠(yuǎn)高于平均水平），應(yīng)獲得較高的許可費(fèi)。然而，英國法院認(rèn)為經(jīng)過必要性分析的結(jié)果由于以下原因并不可靠：1) 在進(jìn)行必要性分析時(shí)會(huì)出現(xiàn)不可避免的判斷誤差；2) Optis專利包中專利數(shù)量很少，適用于4G SEP整體的必要率結(jié)果并不準(zhǔn)確；以及3) 法官無法對必要性分析結(jié)果進(jìn)行評估。由此，法院未采用經(jīng)過必要性分析的4G SEP數(shù)據(jù)，僅采用了聲明SEP的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行計(jì)算。[10]

　　(二)蘋果公司的主張：蘋果公司主張三種計(jì)算方式來確定許可費(fèi)，且許可費(fèi)應(yīng)該是總額（lump sum）形式，與Optis堅(jiān)持的從價(jià)許可費(fèi)率相對：（1）基于蘋果可比協(xié)議的方法；（2）基于“蘋果計(jì)算框架”的方法；以及（3）基于所謂“基礎(chǔ)手機(jī)”的方法。英國法院整體上認(rèn)可了蘋果可比協(xié)議的可比性，并同意先計(jì)算整體許可費(fèi)（stack）然后根據(jù)特定許可包的占比來進(jìn)行分配的方法，但是在SSPPU為費(fèi)基、逐一評估單件專利價(jià)值等部分問題上不認(rèn)可蘋果公司的主張。

　　1.基于蘋果可比協(xié)議的方法：蘋果公司提供了在2013年至2020年期間19份蘋果與其他許可人達(dá)成的3G/4G許可協(xié)議，其中有14個(gè)協(xié)議是由成熟的企業(yè)之間談判達(dá)成的可比協(xié)議，可以體現(xiàn)通信相關(guān)SEP的市場價(jià)值。

　　2.基于“蘋果計(jì)算框架”的方法：蘋果公司遵循一個(gè)透明的、在官網(wǎng)公開的“蘋果計(jì)算框架”用于計(jì)算 FRAND許可費(fèi)。在這個(gè)框架中，基于基帶芯片組的SSPPU（最小可銷售單元）法是核心。具體地，“蘋果計(jì)算框架”采取三個(gè)計(jì)算步驟，以最終得出一個(gè)該許可人可向蘋果公司收取的每臺(tái)許可費(fèi)率：

　　· 步驟一：根據(jù)銷售基帶芯片組的價(jià)格（約$20）和銷售基帶芯片組的利潤率（約25%）為手機(jī)蜂窩SEP確定整體的許可費(fèi)總額（即所有蜂窩SEP對蜂窩設(shè)備貢獻(xiàn)的總價(jià)值），即$5/臺(tái)；

　　· 步驟二：在步驟一計(jì)算得出的整體許可費(fèi)$5/臺(tái)的基礎(chǔ)上，根據(jù)特定許可人的聲明專利族的占比來計(jì)算“參考許可費(fèi)率”（Royalty Reference Point, RRP）；

　　· 步驟三：“參考許可費(fèi)率”（RRP）的基礎(chǔ)上，鑒于該許可人的專利包的必要率、有效性等質(zhì)量因素進(jìn)行費(fèi)率調(diào)整。

　　3.基于所謂“基礎(chǔ)手機(jī)”的方法：蘋果公司認(rèn)為許可人與實(shí)施人應(yīng)使用一個(gè)共同的許可費(fèi)計(jì)算基數(shù)，而不是基于不同實(shí)施人產(chǎn)品的ASP。基于ASP的許可費(fèi)包含了除了標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值以外、實(shí)施人創(chuàng)新所帶來的價(jià)值，這樣的價(jià)值會(huì)導(dǎo)致SEP許可人被過度補(bǔ)償。基于此，蘋果公司提出基于“基礎(chǔ)手機(jī)”的價(jià)格（$160）而非蘋果手機(jī)的價(jià)格（$745）來計(jì)算許可費(fèi)[11]。

　　英國法院認(rèn)為相較于Optis的計(jì)算方式，蘋果提出的三種計(jì)算方式之間有更強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，且實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)一的。英國法院整體上認(rèn)可了蘋果可比協(xié)議的可比性，并同意先計(jì)算整體許可費(fèi)（stack）然后根據(jù)特定許可包的占比來進(jìn)行分配的方法，但是在SSPPU為費(fèi)基、逐一評估單件專利價(jià)值等部分問題上不認(rèn)可蘋果公司的主張。

　　1.英國法院整體上認(rèn)可了蘋果可比協(xié)議的可比性

　　英國法院肯定了相比Optis的可比協(xié)議，蘋果的可比協(xié)議更適合作為計(jì)算許可費(fèi)的基礎(chǔ)。法院認(rèn)為，在計(jì)算4G總專利包價(jià)值（包括Optis和其他許可人）時(shí)，蘋果公司的可比協(xié)議涉及的是除了Optis以外的數(shù)個(gè)許可人的專利包，因此在推算4G總專利包價(jià)值時(shí)更適合作為計(jì)算依據(jù)。此外，蘋果協(xié)議的相對方的規(guī)模足夠大（“who were large enough to be able to look after themselves”[12]），表明蘋果在達(dá)成這些許可時(shí)并沒有進(jìn)行反向劫持（hold out），以獲得極低的許可費(fèi)率。

　　2.英國法院贊同先計(jì)算整體許可費(fèi)（stack）然后根據(jù)特定許可包的占比來進(jìn)行分配的方法

　　英國法院對于蘋果公司采用了一個(gè)透明且具有應(yīng)用上的一致性的框架予以了肯定，尤其是肯定了“蘋果計(jì)算框架”的本質(zhì)是先計(jì)算一個(gè)整體許可費(fèi)（stack），然后根據(jù)特定許可包的占比來分配許可價(jià)格的合理性。

　　3.在應(yīng)用框架計(jì)算許可費(fèi)的具體考慮因素上，英國法院認(rèn)為蘋果公司關(guān)于SSPPU、對逐個(gè)專利進(jìn)行評估等主張存在問題

　　· SSPPU錯(cuò)誤地將被評估的對象指向了芯片組制造商：蘋果采用的SSPPU法從根本上誤導(dǎo)了被評估的內(nèi)容，即許可費(fèi)考慮的是SEP對于蘋果公司（而非芯片制造商）的價(jià)值。并且，如果在被要求承擔(dān)許可費(fèi)時(shí)，芯片制造商更有可能會(huì)提高其產(chǎn)品的價(jià)格（即轉(zhuǎn)嫁給下游市場），而不是放棄自己的利潤來承擔(dān)許可費(fèi)。因此，不能僅僅以基帶芯片組的利潤作為整體許可費(fèi)的上限。

　　· 專利逐一（“patent by patent”）審查不可行：法院認(rèn)為專利價(jià)值的逐一審查是不可行的，甚至無法采用一種更泛泛地質(zhì)量評估方式對專利組合進(jìn)行評估。在本案中，法院拒絕采用任何4G SEP的專利組合就有效性、必要性、重要性等方面的評估結(jié)論。

　　· 無效和非標(biāo)專利作為標(biāo)準(zhǔn)的部分不應(yīng)被排除：法院認(rèn)為SEP的FRAND許可應(yīng)該在SEP所支持的標(biāo)準(zhǔn)背景下進(jìn)行考慮，無效和非標(biāo)專利同樣對標(biāo)準(zhǔn)具有價(jià)值，并且很難和SEP進(jìn)行明確區(qū)分。實(shí)施人獲得的許可并非針對特定的SEP，而是合法使用該標(biāo)準(zhǔn)的能力，因此實(shí)施人應(yīng)向許可人支付的價(jià)格正是對應(yīng)著許可人對這種使用權(quán)的貢獻(xiàn)，而不是特定的SEP的價(jià)格。

　　· 基于所謂“基礎(chǔ)手機(jī)”的方法：蘋果公司所稱的基于“基礎(chǔ)手機(jī)”價(jià)格進(jìn)行計(jì)算的方法，實(shí)際上是蘋果公司用來控制Optis堅(jiān)持的從價(jià)費(fèi)率得出的許可費(fèi)過高的工具。在總額（lump sum）形式計(jì)算許可費(fèi)時(shí)不需要考慮。

　　(三)法院的計(jì)算方式：英國法院結(jié)合了可比協(xié)議法和自上而下法，首先依據(jù)蘋果的許可費(fèi)總額（lump sum）可比協(xié)議推算出蘋果特定的年度累積許可費(fèi)，再根據(jù)Optis專利包份額計(jì)算出蘋果應(yīng)向Optis支付的年度許可費(fèi)。

　　英國法院結(jié)合了可比協(xié)議法和自上而下法計(jì)算出蘋果應(yīng)支付的許可費(fèi)，具體分為如下兩個(gè)階段：

　　1.計(jì)算蘋果年度累積許可費(fèi)：根據(jù)蘋果許可費(fèi)總額可比協(xié)議計(jì)算蘋果特定的年度累積許可費(fèi)

　　英國法院以蘋果提供的19份與其他許可人簽訂的許可協(xié)議為基礎(chǔ)，推算出特定于蘋果，應(yīng)向所有許可人付的年度累積許可費(fèi)：

　　· 首先，計(jì)算19份許可協(xié)議分別的年度累積許可費(fèi)：根據(jù)許可費(fèi)總額（lump sum）和許可協(xié)議覆蓋的未來期限（term），以及許可人的許可凈份額（考慮交叉許可），推算出每個(gè)許可協(xié)議中確定的年度累積許可費(fèi)；

　　· 其次，調(diào)整許可協(xié)議年度累積許可費(fèi)：由于在許可份額較低時(shí)存在的非線性問題，將許可份額小于1%的協(xié)議均調(diào)整許可份額為1%，并根據(jù)調(diào)整后的份額計(jì)算該協(xié)議對應(yīng)的年度累積許可費(fèi)；

　　· 最后，計(jì)算蘋果特定的年度累積許可費(fèi)：根據(jù)每個(gè)協(xié)議計(jì)算的年度累積許可費(fèi)，取平均值為蘋果特定的年度累積許可費(fèi)（針對未來的年度）。

　　2.分?jǐn)偫鄯e許可費(fèi)至Optis：根據(jù)Optis專利包份額以及蘋果特定的年度累積許可費(fèi)，英國法院計(jì)算出蘋果應(yīng)向Optis支付513萬美元的年度許可費(fèi)。

　　在分?jǐn)偫鄯e許可費(fèi)時(shí)，英國法院考慮了過去與未來的許可費(fèi)分配比例以及蘋果需獲得的Optis專利包份額，進(jìn)一步將年度累積許可費(fèi)分?jǐn)傊敛糠諳ptis專利包，計(jì)算得出蘋果需支付的年度許可費(fèi)為513萬美元。具體考慮因素包括，

　　· 過去與未來的許可費(fèi)分配比例：50%-50%；

　　· Optis專利包份額：0.38%（=83蘋果需要獲得的Optis許可的聲明的4G專利族數(shù)/22000 經(jīng)調(diào)整后的聲明的4G專利族數(shù)）。

　　三、英國法院針對雙方行為是否FRAND的分析

　　英國法院評估了雙方的談判行為，認(rèn)定蘋果公司在談判過程中秉持了善意的談判原則，而Optis在談判中存在過錯(cuò)，應(yīng)為未達(dá)成許可承擔(dān)部分責(zé)任：

　　1.英國法院認(rèn)為Optis的談判方式存在問題，但并未濫用市場支配地位

　　· 過高的許可費(fèi)報(bào)價(jià)：Optis未能對其報(bào)價(jià)提供充分的、有說服力的依據(jù)，未能有效向蘋果公司傳達(dá)自己的立場，甚至出現(xiàn)多次報(bào)價(jià)價(jià)格上漲的情況，其應(yīng)對雙方未達(dá)成許可承擔(dān)部分責(zé)任；

　　· 不構(gòu)成濫用市場支配地位：法院認(rèn)為Optis已作出FRAND承諾，不能在被許可方表示愿意以FRAND條款獲得許可的情況下獲得SEP禁令，故Optis不具有支配地位。即使認(rèn)定有Optis有支配地位，Optis與蘋果公司雖未達(dá)成許可，但談判期間蘋果公司的手機(jī)銷售并未受到影響，更未因此被驅(qū)逐出市場，蘋果公司也未能指出Optis提出的什么樣的價(jià)格構(gòu)成了濫用，故Optis也不能被認(rèn)定為濫用支配地位。

　　2.英國法院認(rèn)為蘋果公司在談判中是善意的被許可人，其談判行為不構(gòu)成反向劫持

　　英國法院認(rèn)為蘋果公司在談判中不存在任何不妥或惡意，是善意的被許可人。法院認(rèn)為只有蘋果公司存在假裝談判的情形下，其才可能被認(rèn)定為是非法的反向劫持，但蘋果公司真誠地進(jìn)行了談判，也不構(gòu)成非法的反向劫持。此外，法院認(rèn)為在本案中以及在蘋果公司提供的與其他第三方許可人簽訂的許可協(xié)議中，都沒有任何證據(jù)證明蘋果公司通過反向劫持得到了較低的許可費(fèi)率。甚至Optis在沒有得到其想要的許可條件時(shí)仍可以提起訴訟，以此推斷蘋果公司的談判實(shí)力也有限。

　　四、英國法院在本案中表現(xiàn)出的司法實(shí)踐的最新趨勢

　　連續(xù)針對交互數(shù)字訴聯(lián)想案、Optis訴蘋果案作出較低費(fèi)率的判決，英國法院在標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球許可費(fèi)計(jì)算和在FRAND行為判斷上似乎表現(xiàn)出傾向于實(shí)施人的態(tài)度

　　今年3月，英國法院剛剛就交互數(shù)字訴聯(lián)想一案作出了判決，就交互數(shù)字持有的全球3G、4G、5G專利組合依據(jù)可比協(xié)議法計(jì)算得出聯(lián)想應(yīng)支付0.175美元/臺(tái)的許可費(fèi)率。而僅僅過去兩個(gè)月，英國法院就又針對Optis訴蘋果一案，即本案作出判決，同樣針對Optis的全球通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合計(jì)算得出蘋果應(yīng)支付的許可費(fèi)率（英國法院判決費(fèi)率拆解后實(shí)際上接近蘋果主張的$0.026/臺(tái)[13]）。在這兩個(gè)案件中，英國法院均使用了“可比協(xié)議法”進(jìn)行了許可費(fèi)計(jì)算，并同樣對雙方在談判中的行為是否符合FRAND原則進(jìn)行了分析：

　　1.英國法院在兩案中都駁回了僅使用“自上而下法”的方案，而傾向于使用“可比協(xié)議法”。但是在可比協(xié)議的選擇上，英國法院又進(jìn)一步地在Optis訴蘋果一案中創(chuàng)造性地使用了實(shí)施人與其他許可人簽訂的多份可比協(xié)議作為計(jì)算基礎(chǔ)，要求必須計(jì)算出特定于實(shí)施人的累積費(fèi)率。

　　在交互數(shù)字訴聯(lián)想案中，英國法院仍采用了一套相對常見的可比性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，主要使用許可人與其他實(shí)施人簽訂的協(xié)議作為可比協(xié)議。具體地，英國法院考察了諸多圍繞著可比許可協(xié)議本身以及被許可人的相關(guān)因素，比如許可范圍和被許可人的業(yè)務(wù)規(guī)模和種類，從聯(lián)想提供的一組協(xié)議中選取了“最佳可比協(xié)議”，即LG與交互數(shù)字簽署的“2017 LG”協(xié)議作為計(jì)算的基準(zhǔn)，從而得到了經(jīng)過調(diào)整之后的混合費(fèi)率0.175美元/臺(tái)。

　　而在本案中，英國法院創(chuàng)新性地采用了一種全新的可比性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，最終使用了實(shí)施人與其他許可人簽訂的協(xié)議作為可比協(xié)議。具體地，英國法院重點(diǎn)考察可比協(xié)議本身是否能夠真實(shí)有效地反映相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)下SEP的市場價(jià)值，因而分析了許可雙方的實(shí)力對比、許可專利涉及的專利權(quán)人的專利組合的多樣化、以及許可專利的份額等因素，最終選擇了蘋果與其他許可人簽訂的19份協(xié)議計(jì)算針對蘋果特定的累積費(fèi)率。然后在此基礎(chǔ)上再考慮Optis的份額以及應(yīng)分配的許可費(fèi)。

　　實(shí)質(zhì)上，英國法院采用的是一種“可比協(xié)議法”與“自上而下法”相結(jié)合的方式，而這種方式更為看重依據(jù)特定實(shí)施人的業(yè)務(wù)規(guī)模和市場實(shí)力，需要計(jì)算出特定于該實(shí)施人的行業(yè)累積費(fèi)率，而不再采用過去的針對所有實(shí)施人一視同仁的觀念。英國法院認(rèn)為，要求所有被許可人支付相同的許可費(fèi)總額本身即是歧視性的，不同被許可人應(yīng)支付的累積許可費(fèi)應(yīng)該進(jìn)行調(diào)整。

　　2.英國法院在兩案中對FRAND行為的判斷角度有所不同，但總體而言都展現(xiàn)了明顯傾向于實(shí)施人、不認(rèn)為實(shí)施人的行為屬于反向劫持的態(tài)度。

　　在交互數(shù)字訴聯(lián)想案中，英國法院著重強(qiáng)調(diào)了法院裁判的FRAND條款的“錨點(diǎn)”效應(yīng)。除了對雙方在談判和訴訟過程中的行為進(jìn)行考察，英國法院對比了裁判的FRAND費(fèi)率和雙方的報(bào)價(jià)/反報(bào)價(jià)，并以此為“錨點(diǎn)”進(jìn)行FRAND分析，最終得出結(jié)論：交互數(shù)字不斷提出“超F(xiàn)RAND范圍”的報(bào)價(jià)是違反FRAND原則的，而聯(lián)想即使拒絕了這些報(bào)價(jià)也依然符合FRAND原則的。

　　本案中，英國法院認(rèn)為在蘋果提供的可比協(xié)議中沒有獲取過低的許可費(fèi)，因此不存在反向劫持的行為。法院認(rèn)為只有蘋果公司存在假裝談判的情形下，其才可能被認(rèn)定為是非法的反向劫持，但蘋果公司真誠地進(jìn)行了談判，也不構(gòu)成非法的反向劫持。可以看出，在最終計(jì)算的許可費(fèi)傾向于實(shí)施人的情況下，英國法院認(rèn)為實(shí)施人在談判中的行為屬于有意愿的被許可人，符合FRAND原則。

　　3.英國法院在兩案中對于“過往豁免”的起算時(shí)間的判斷角度有所不同，這種差異對實(shí)施人應(yīng)付的過往許可費(fèi)總額存在較大不確定性。

　　英國法院在聯(lián)想案和蘋果案中均認(rèn)定過往許可費(fèi)和未來許可費(fèi)應(yīng)保持一致（不管是聯(lián)想案中的按臺(tái)計(jì)價(jià)方式，還是蘋果案中的年度打包許可費(fèi)方式），但對于過往許可費(fèi)的起算時(shí)間有不同認(rèn)定。

　　在交互數(shù)字訴聯(lián)想案中，在針對聯(lián)想關(guān)于訴訟時(shí)效的主張時(shí)（只能考慮本訴訟開始前落入訴訟時(shí)效期間內(nèi)，即6年的銷售），英國法院明確指出有意愿的被許可人不應(yīng)該拒絕支付訴訟時(shí)效期滿的許可費(fèi)，如果一個(gè)被許可人利用訴訟時(shí)效來蓄意縮減其理應(yīng)支付的FRAND費(fèi)率，那么其行為無法滿足FRAND基本原則。這似乎是認(rèn)為，實(shí)施人應(yīng)當(dāng)為從開始生產(chǎn)銷售涉案產(chǎn)品之日起的所有產(chǎn)品支付許可費(fèi)。最終，英國法院使用了交互數(shù)字首次致函聯(lián)想的2007年作為追溯過往許可費(fèi)的起點(diǎn)，突破了全球主要司法轄區(qū)3-6年的常規(guī)訴訟時(shí)效，此做法也引發(fā)了較大的爭議。

　　在Optis訴蘋果案中，英國法院將SEP權(quán)利人主張權(quán)利的時(shí)間作為支付許可費(fèi)的起算點(diǎn)，而不是以專利實(shí)施人首次銷售侵權(quán)產(chǎn)品之日作為起算點(diǎn)，更進(jìn)一步的，根據(jù)判決第325段-326段，英國法院在本案中采取的追溯過往許可費(fèi)的起點(diǎn)（即，2017年）實(shí)際上是Optis首次給出明確報(bào)價(jià)的時(shí)間，而并非Optis首次致函蘋果的2016年甚至更早的時(shí)間。英國法院認(rèn)為，要求專利實(shí)施人向每一個(gè)專利權(quán)人尋求許可是不現(xiàn)實(shí)的。相對應(yīng)地，應(yīng)該由專利權(quán)人主動(dòng)向?qū)＠麑?shí)施人主張權(quán)利。一旦專利權(quán)人主張其權(quán)利，專利實(shí)施人應(yīng)當(dāng)立即作出反應(yīng)。這一認(rèn)定大幅縮減了過往銷售的持續(xù)時(shí)間，可削減實(shí)施人應(yīng)向許可人支付的過往許可費(fèi)總額。

　　注釋：

　　1.參考判決第265頁，第494段，“This translates into a royalty rate not of US$8.235 million but US$5.13 million”。

　　參考判決第263頁，第487段，“Optis’ share of this total is 0.61%, which is US$8.235 million”。

　　參考判決第265頁，第494段，“The Optis Portfolio less… implied a Stack share not of 0.61%, but 0.38%.”

　　參考判決第240頁，第460段，“i) 83 divided by 22,000, to give a share of 0.38% or ii) 135 divided by 22,000, to give a share of 0.61%...”。

　　2.參考判決第184頁，第345段，“This leads to a royalty reference point of US$0.026 per cellular device for PanOptis’ entire cellular portfolio…”。

　　3.參考判決第265頁，第496段，“As I have indicated, I want to achieve “patent peace”, and Apple will have a licence for any and all future products that might infringe the patents in Optis’ portfolio…”。

　　4.參考判決第264頁第489段，第266頁第503段，“It follows that any proceedings anywhere in the world by Optis against Apple in respect of the Portfolio should cease, and (to the extend necessary) injunctive relief can be applied by Apple.”

　　5.https://mp.weixin.qq.com/s/65r8ovBo37vS4nxuCkR7og

　　6.從價(jià)費(fèi)率（ad valorem rate）：按照單位產(chǎn)品的價(jià)格不同確定的費(fèi)率，以被許可產(chǎn)品的平均售價(jià)ASP的百分比形式表現(xiàn)。Running Royalty的另一種說法。

　　7.參考判決第200頁，“Birss J’s decision is not one of law (which would , as I have said, be highly persuasive, but not binding on me…)”。

　　8.參考判決第170頁，第325段-326段，“Introductory meetings took place between Optis and Apple in 2016 and early 2017…”，“the initial full PO Portfolio offer to Apple was made… in March 2017…”。

　　9.六年實(shí)際上也是英國法律規(guī)定的訴訟時(shí)效。

　　10.參考判決第93頁，第182段，“There is no basis for any conclusion that the Portfolio was “above average” in strength, either as regards essentiality or validity.”

　　參考判決第220頁，第409段，“I have considered whether it can be said that the Optis Portfolio is of “above average” quality, as Optis contended it was. I have concluded that that contention is unsustainable…”

　　11.參考判決第218頁，第402段。

　　12.參考判決第222頁，第417段。

　　13.參考判決第184頁，第345段。

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場）