作者：趙克峰 許安碧 己任律師事務(wù)所

　　近日，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院就《率土之濱》（“《率土》”）訴《三國志·戰(zhàn)略版》（“《三戰(zhàn)》”）著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[1]（“率土”案）作出一審判決，認(rèn)定《三戰(zhàn)》在案涉79項(xiàng)游戲規(guī)則中利用的構(gòu)成《率土》獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的內(nèi)容，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，并賠償5000萬元，成為游戲行業(yè)第二個(gè)5000萬判賠的案件。該案雖為一審判決且當(dāng)事人已提起上訴，但因?yàn)橥黄菩哉J(rèn)定游戲規(guī)則構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品并處以高額判賠，已引發(fā)行業(yè)激烈討論。

　　本文以近年來游戲侵權(quán)高額判賠案件為例，試圖分析總結(jié)出該類案件在計(jì)算判賠數(shù)額上的特點(diǎn)。我們發(fā)現(xiàn)：（1）游戲侵權(quán)高額判賠案件均以被告侵權(quán)獲利或裁量性賠償方式確定判賠數(shù)額；（2）被告侵權(quán)獲利來計(jì)算是判賠的關(guān)鍵，不管是以被告侵權(quán)獲利為標(biāo)準(zhǔn)，還是裁量性賠償案件，法院對(duì)被告的侵權(quán)獲利均進(jìn)行了詳細(xì)的審查；（3）原告對(duì)賠償證據(jù)盡到了高度舉證義務(wù)，法院判決對(duì)被告侵權(quán)獲利進(jìn)行了詳細(xì)查明；（4）法院在適用裁量性賠償時(shí)較為審慎，對(duì)裁量金額的計(jì)算和說理極為充分詳實(shí)。在此基礎(chǔ)上，本文總結(jié)出網(wǎng)絡(luò)游戲案件在適用裁量性賠償計(jì)算高額判賠時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的問題，以期為裁量性賠償?shù)臏?zhǔn)確適用提供一定的參考。

　　一、近年來游戲侵權(quán)高額判賠案件速覽

　　近年來，網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件上千萬以上判賠的案例不在少數(shù)。目前國內(nèi)游戲侵權(quán)案件最高判賠數(shù)額為廣東省高級(jí)人民法院在“我的世界”案中判賠5000萬元?！叭駱寫?zhàn)”案、“花千骨”案、“夢(mèng)幻西游”案和“武俠Q傳”案也都因千萬級(jí)別的高額判賠受到行業(yè)關(guān)注。

　　1. 2021年“我的世界”案[2]，判賠5000萬元

　　網(wǎng)易公司向深圳市中級(jí)人民法院提起訴訟，主張《迷你世界》抄襲了《我的世界》的游戲元素，且二者游戲畫面高度相似，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。一審法院以著作權(quán)侵權(quán)為由判令迷你玩公司賠償網(wǎng)易公司2113萬余元。廣東省高級(jí)人民法院作出終審判決改判了一審判決關(guān)于游戲整體畫面構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定。二審認(rèn)為《迷你世界》與《我的世界》在玩法規(guī)則上高度相似，在游戲元素細(xì)節(jié)上存在諸多重合，已經(jīng)超出合理借鑒的界限，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，最終判決被告賠償網(wǎng)易公司5000萬元。

　　2. 2019年“穿越火線”案，判賠金額4500萬余元[3]

　　廣東省深圳市中級(jí)人民法院2019年就《穿越火線》訴《全民槍戰(zhàn)》案作出一審判決，認(rèn)為《全民槍戰(zhàn)》的6幅游戲地圖與《穿越火線》游戲場(chǎng)景地圖構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，侵犯騰訊公司享有的復(fù)制權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，賠償金額45,247,986元。

　　3. 2018年“花千骨”案[4]，判賠3000萬元

　　蘇州市中級(jí)人民法院認(rèn)定，《太極熊貓》游戲運(yùn)行動(dòng)態(tài)畫面整體構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，兩被告開發(fā)、運(yùn)營的《花千骨》游戲侵害了著作權(quán)人享有的改編權(quán)，全額支持蝸牛公司3000萬元的賠償請(qǐng)求。

　　4. 2017年“夢(mèng)幻西游”案[5]，判賠2000萬元

　　廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定華多公司侵害了網(wǎng)易公司著作權(quán)，判決華多公司停止通過網(wǎng)絡(luò)傳播電子游戲《夢(mèng)幻西游》相關(guān)的游戲畫面，以對(duì)被告侵權(quán)獲利的估算結(jié)果1893萬元為基礎(chǔ)，結(jié)合涉案作品類型、權(quán)利種類、華多公司持續(xù)侵權(quán)的情節(jié)、規(guī)模和主觀故意，確定華多公司賠償網(wǎng)易公司經(jīng)濟(jì)損失2000萬元。

　　5. 2017年“武俠Q傳”案[6]，判賠金額1600萬元

　　《武俠Q傳》游戲因使用《金庸作品集》中《射雕英雄傳》《神雕俠侶》《倚天屠龍記》《笑傲江湖》四部作品相應(yīng)內(nèi)容，被認(rèn)定為構(gòu)成對(duì)涉案作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的改編，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。二審法院終審判賠1600萬元。

　　二、網(wǎng)絡(luò)游戲高判賠案件賠償計(jì)算方式特點(diǎn)

　　1. 被告侵權(quán)獲利在計(jì)算賠償數(shù)額上起到?jīng)Q定性作用，即使是適用裁量性賠償?shù)陌讣?，被告侵?quán)獲利仍是裁量的基礎(chǔ)

　　我國《著作權(quán)法》第五十四條規(guī)定了權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人侵權(quán)獲利、合理許可使用費(fèi)及法定賠償四種損害賠償計(jì)算方式。自2013年司法政策提出“裁量性賠償”理念后，司法實(shí)踐中經(jīng)常以裁量性賠償?shù)挠?jì)算方法來突破法定賠償?shù)纳舷蕖?/span>

　　在上述目前國內(nèi)的高判賠的6個(gè)案件中，“我的世界”案和“穿越火線”案以被告侵權(quán)獲利為計(jì)算依據(jù)，而“花千骨”案、“夢(mèng)幻西游”案、“武俠Q傳”及近日的“率土”案采用了裁量性賠償。值得注意的是，“夢(mèng)幻西游”案、“花千骨”案、“武俠Q傳”雖然考量了涉案作品的知名度、市場(chǎng)價(jià)值，被告的主觀過錯(cuò)、行為性質(zhì)、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間、經(jīng)營規(guī)模等因素，但裁量的核心仍然是被告的侵權(quán)獲利。三案均是先確定被告侵權(quán)獲利的大致范圍，再結(jié)合其他考量因素作品的最終判賠。僅有近日一審判決的“率土”案，在被告侵權(quán)獲利上法院似乎并沒有過多闡明具體計(jì)算方式，在裁量上較為籠統(tǒng)。

　　以“我的世界”案為例，法院首先確定侵權(quán)獲利計(jì)算期間為2016年6月至2021年6月，然后計(jì)算在該期間迷你玩公司從《迷你世界》游戲中的獲利，并扣除被告舉證的服務(wù)器成本，考慮侵權(quán)內(nèi)容對(duì)于游戲整體獲利的貢獻(xiàn)比例等，經(jīng)過長篇幅精細(xì)化計(jì)算后，最終判賠5000萬元。

　　有意思的是，在“武俠Q傳”案中，一審判決參照了原告改編權(quán)許可費(fèi)800萬元的2倍，確定賠償數(shù)額1600萬元。二審法院雖然維持了最終的判賠額，但在說理和計(jì)算方式上卻進(jìn)行了糾正。二審法院認(rèn)為，被告2013年至2015年3月獲得的營業(yè)利潤達(dá)170,236,250元，結(jié)合涉案作品的知名度、市場(chǎng)價(jià)值，被告的主觀過錯(cuò)、行為性質(zhì)、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間、經(jīng)營規(guī)模以及合理費(fèi)用等因素，最終裁量維持一審判決數(shù)額。這也能看出，被告的侵權(quán)獲利在法院判賠計(jì)算中的主要作用和地位。

　　2. 原告的舉證達(dá)到足以進(jìn)行初步精細(xì)化計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)木?xì)化裁判有賴于相關(guān)證據(jù)的充分披露，即使限于雙方當(dāng)事人舉證情況難以精確計(jì)算實(shí)際損失或侵權(quán)獲利，最終酌情確定賠償數(shù)額仍要有所依托。

　　目前司法實(shí)踐基本做不到對(duì)侵權(quán)獲利作出絕對(duì)精準(zhǔn)的計(jì)算，只能對(duì)計(jì)算賠償所需的必要數(shù)據(jù)進(jìn)行合理推斷，在此基礎(chǔ)上依法合理確定賠償數(shù)額。因此，在該類案件中，原告的舉證極為關(guān)鍵。從目前高額判賠的案件來看，除“率土”案原告均提供了足以供法院進(jìn)行精細(xì)化公式化計(jì)算的證據(jù)。

　　“穿越火線”案中，原告為了證明被告的侵權(quán)獲利，提供了被告暢游云端公司一系列、大量的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)類證據(jù)，包括：被告2015年1-5月、2014年、2013年年度審計(jì)報(bào)告；被告現(xiàn)金購買資產(chǎn)暨關(guān)聯(lián)交易之重大資產(chǎn)重組報(bào)告書；英雄互娛重大資產(chǎn)重組之獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告書；英雄互娛重大資產(chǎn)重組之2015年持續(xù)督導(dǎo)意見；被告2015年年度報(bào)告、《暢游云端（北京）科技有限公司100%股權(quán)評(píng)估項(xiàng)目評(píng)估說明》，被告2016年年度報(bào)告，2016年持續(xù)督導(dǎo)意見等，證明被控侵權(quán)游戲在2016年仍為被告英雄互娛公司主要收入來源，2016年被告營業(yè)收入已達(dá)935975653.97元；2016年被告暢游云端凈利潤已達(dá)17401.41萬元。

　　“花千骨”案中，原告就被告侵權(quán)獲利方面的舉證包括：（1）上海證券交易所網(wǎng)站公布的《寧波富邦精業(yè)集團(tuán)股份有限公司發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金暨關(guān)聯(lián)交易預(yù)案（修訂稿）》，顯示了2015年6月-2016年1月《花千骨》游戲每月充值流水；證券交易所的問題二次回復(fù)公告，顯示《花千骨》2015年度在標(biāo)的公司的收入利潤率為13.9%，2016年1-3月份，收入利潤率為32.68%。公告同時(shí)披露，報(bào)告期內(nèi)若只考慮《花千骨》游戲的分成成本，不考慮其他成本和費(fèi)用，2015年度和2016年一季度標(biāo)的公司收入利潤率分別為52.66%和54.30%；（2）《蘇州金鼎會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》，證明自《花千骨》2015年7月發(fā)布以來，因其侵權(quán)抄襲導(dǎo)致《太極熊貓》游戲凈收入減少93925692元；（3）法院根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)調(diào)取了2015年7月至2016年7月期間，天象公司與愛奇藝公司《手機(jī)網(wǎng)絡(luò)游戲合作協(xié)議》約定的銀行賬戶之間的資金往來情況、增值稅專用發(fā)票開具情況清單及增值稅專用發(fā)票認(rèn)證情況清單。最終，法院依據(jù)雙方開具的增值稅發(fā)票顯示的游戲總分成金額作為侵權(quán)獲利的計(jì)算依據(jù)。

　　3. 法院均對(duì)被告侵權(quán)獲利有詳細(xì)查明和精細(xì)化計(jì)算

　　結(jié)合原告的舉證，絕大部分的高判賠案件中，法院均被被告獲利進(jìn)行了詳細(xì)的計(jì)算過程和說理。當(dāng)然，如果有審計(jì)報(bào)告或財(cái)務(wù)賬冊(cè)等直接證據(jù)的支持，則不需要進(jìn)行過多計(jì)算。

　　“夢(mèng)幻西游”案是適用裁量性賠償方法計(jì)算的案件。法院估算結(jié)果1893萬元的基礎(chǔ)上，結(jié)合涉案作品類型、權(quán)利種類、華多公司持續(xù)侵權(quán)的情節(jié)、規(guī)模和主觀故意，以及網(wǎng)易公司的合理維權(quán)支出等因素，酌情確定華多公司賠償網(wǎng)易公司經(jīng)濟(jì)損失2000萬元。法院首先對(duì)華多公司游戲直播業(yè)務(wù)獲益、對(duì)涉案電子游戲播放熱度的估算，然后多角度對(duì)估算結(jié)果進(jìn)一步驗(yàn)證，還責(zé)令華多公司提交了相關(guān)財(cái)務(wù)資料。每一項(xiàng)都進(jìn)行了細(xì)致詳細(xì)的說明，最終估算結(jié)果為1893萬元。

　　僅以游戲直播業(yè)務(wù)獲益的估算這一項(xiàng)為例，法院的算法為：本案于2014年底成訟，以此時(shí)間之前的兩年即2013-2014年作為計(jì)算賠償數(shù)額的估算期間。根據(jù)華多公司關(guān)聯(lián)企業(yè)歡聚時(shí)代公司被美國證券交易委員會(huì)公開2012年-2014年財(cái)務(wù)年度報(bào)告記載，2013年，“其他互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)”項(xiàng)目營業(yè)收入為20521萬元。該項(xiàng)收入主要包括“會(huì)員訂閱費(fèi)”和“游戲直播”。毛利潤率為51.6%。2014年，“其他互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)”項(xiàng)目營業(yè)收入為60982萬元。凈經(jīng)營收入為367837萬元，毛利潤為182922萬元，毛利潤率為49.7% 。游戲直播業(yè)務(wù)營業(yè)收入占公司凈經(jīng)營收入 4.2% ，經(jīng)營業(yè)收入算為367837 x 4.2% = 15449萬元(運(yùn)算結(jié)果精確至萬元，四舍五入，下同) ，毛利潤算為15449 x 49.7% = 7678萬元。同時(shí)，游戲直播業(yè)務(wù)營業(yè)收入在“其他互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)”中的占比算為15449÷60982 = 25%。以此比例計(jì)算，2013年度游戲直播業(yè)務(wù)營業(yè)收入算為20521 x 25% = 5130萬元，按當(dāng)年毛利潤率，毛利潤算為 5130 x51.6% = 2647萬元。綜上，兩年期間，游戲直播業(yè)務(wù)毛利潤合計(jì)算為 7678+2647 = 10325萬元。

　　4. 法院并不僅以行業(yè)第三方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)作為計(jì)算被告侵權(quán)獲利的依據(jù)，如果采信行業(yè)第三方調(diào)查報(bào)告類數(shù)據(jù)，會(huì)詳細(xì)論述采信理由

　　訴訟中，被告可能拒絕披露侵權(quán)游戲的直接收入，法院往往根據(jù)上市公司的《招股說明書》及相關(guān)公告顯示的收入情況、利潤率等計(jì)算侵權(quán)游戲獲利。因?yàn)樵摰葦?shù)據(jù)系專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，可信度和真實(shí)性高，且被告一般并不會(huì)否認(rèn)，法院在適用時(shí)不會(huì)存在問題。同時(shí)，對(duì)第三方中介機(jī)構(gòu)的研究咨詢報(bào)告、財(cái)務(wù)報(bào)告披露的相關(guān)數(shù)據(jù)采納的程度也較高。但因?yàn)閿?shù)據(jù)為第三方平臺(tái)的數(shù)據(jù)，高額判賠的案件中，法院會(huì)對(duì)詳細(xì)闡述采信第三方數(shù)據(jù)的理由，在可能的情況下，還會(huì)通過多種計(jì)算方式進(jìn)行驗(yàn)證，以確保計(jì)算結(jié)果的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。

　　如在“我的世界”案件中，法院就AppAnnie數(shù)據(jù)的可信性分析如下：（1）AppAnnie是一個(gè)提供移動(dòng)應(yīng)用市場(chǎng)數(shù)據(jù)的平臺(tái)，通過綜合市場(chǎng)上眾多App的多個(gè)數(shù)據(jù)來源(包括應(yīng)用市場(chǎng)的公開數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)公司公布的數(shù)據(jù)以及其自行收集的數(shù)據(jù)等)，并按照一定科學(xué)模型進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和分析得到最終數(shù)據(jù)，具有一定可信度；（2）迷你玩公司在《迷你世界》官方微信公眾號(hào)發(fā)布的文章中，也引用AppAnnie的數(shù)據(jù)以宣傳《迷你世界》，表明其實(shí)際認(rèn)可該網(wǎng)站數(shù)據(jù)的真實(shí)性；（3）迷你玩公司于本案中對(duì)AppAnnie數(shù)據(jù)真實(shí)性提出的質(zhì)疑，僅能表明該網(wǎng)站數(shù)據(jù)不能對(duì)外提供絕對(duì)權(quán)威性依據(jù)，并不足以否定該網(wǎng)站公布的《迷你世界》IOS渠道下載量和收入數(shù)據(jù)的真實(shí)性或者對(duì)本案的參考價(jià)值；（4）在迷你玩公司辯稱AppAnnie的數(shù)據(jù)不能代表《迷你世界》IOS渠道真實(shí)收入的情況下，其卻自始至終未提供游戲下載量、收入等證據(jù)予以直接反駁，故網(wǎng)易公司提供的AppAnnie相關(guān)數(shù)據(jù)構(gòu)成優(yōu)勢(shì)證據(jù)。

　　5. 審慎計(jì)算侵權(quán)內(nèi)容的貢獻(xiàn)率，并考慮侵權(quán)游戲的成本

　　在“穿越火線”案中，法院最終侵權(quán)《全民槍戰(zhàn)》因侵害原告《穿越火線》游戲6幅地圖。在判斷侵權(quán)的6幅地圖對(duì)侵權(quán)收益的貢獻(xiàn)率時(shí)，法院先從游戲地圖對(duì)FPS游戲的貢獻(xiàn)率計(jì)算，再計(jì)算涉案6幅地圖在整個(gè)游戲地圖中的貢獻(xiàn)率。

　　關(guān)于游戲地圖對(duì)FPS游戲的貢獻(xiàn)率，法院綜合考慮FPS射擊游戲的核心部分是玩法（游戲規(guī)則）、場(chǎng)景地圖射擊（關(guān)卡）、游戲角色的能力（即數(shù)值數(shù)據(jù)），涉及到完成過程中游戲地圖在射擊類游戲中本身承載的功能和作用，其需要的開發(fā)成本包括開發(fā)時(shí)長、人工等，酌情確定游戲場(chǎng)景地圖對(duì)整體游戲的貢獻(xiàn)率確定為20%。

　　關(guān)于涉案6幅地圖在整個(gè)游戲地圖中的貢獻(xiàn)率問題，法院考慮了三種方式：（1）根據(jù)相關(guān)咨詢報(bào)告中涉案6幅地圖的玩家使用率，共為62.3%；（2）原告提交的數(shù)據(jù)后臺(tái)信息顯示，游戲上線前兩年，涉案6幅地圖在《穿越火線》全部游戲地圖中的使用率占比39.53%；（3）簡(jiǎn)單以6幅地圖在侵權(quán)游戲中全部游戲地圖的占比來計(jì)算為16.22%（其中被告主張2017年版本為7%）。最終法院采取了三種計(jì)算結(jié)果中的中位數(shù)，即39.53%。

　　在“我的世界”案中，法院扣除了被告舉證的服務(wù)器成本，并在判決書中特別說明，上述計(jì)算過程存在部分推定成分，也可能未必完全扣除《迷你世界》所有研發(fā)、運(yùn)營成本，但這已是在網(wǎng)易公司盡力舉證、迷你玩公司拒絕舉證的情形下，以優(yōu)勢(shì)證據(jù)為基礎(chǔ)的相對(duì)公平合理的計(jì)算方法。

　　三、網(wǎng)絡(luò)游戲案件中適用裁量性賠償高額判賠應(yīng)當(dāng)注意的問題

　　網(wǎng)絡(luò)游戲具有商業(yè)價(jià)值高、復(fù)雜性強(qiáng)等特點(diǎn)，在侵權(quán)案件中，原告的實(shí)際損失往往難以確定，而法定賠償又有500萬元的上限。因此，高額判賠的案件都會(huì)以被告侵權(quán)獲利或裁量性賠償計(jì)算。因裁量性賠償賦予了法官一定程度的自由裁量權(quán)，同時(shí)裁量所考量的因素又與法定賠償考量的因素一致，在實(shí)際適用中可能出現(xiàn)適用不準(zhǔn)確的問題。

　　1. 裁量性賠償?shù)倪m用以有一定的客觀證據(jù)為前提，原告需要舉證證明其實(shí)際損失或被告侵權(quán)獲利的大致范圍及明顯超出法定賠償限額的兩個(gè)事實(shí)基礎(chǔ)

　　裁量性賠償計(jì)算方法是建立在一定的證據(jù)條件之上的計(jì)算方法。[7]最高人民法院在源德盛專利侵權(quán)案[8]曾明確提到，為了進(jìn)一步提高損害賠償計(jì)算的合理性，在確定實(shí)際損失或侵權(quán)所得的賠償數(shù)額時(shí)，人民法院可以在一定事實(shí)和數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，根據(jù)案情運(yùn)用裁量權(quán)確定計(jì)算賠償所需的其他數(shù)據(jù)，確定公平合理的賠償數(shù)額。根據(jù)上述方法酌定的賠償數(shù)額，可以不受法定賠償最高或者最低限額的限制。

　　裁量性賠償適用的客觀證據(jù)必需達(dá)到兩個(gè)條件：

　?。?）應(yīng)有客觀證據(jù)能夠確定原告實(shí)際損失或被告侵權(quán)獲利的大致范圍。盡管裁量性賠償對(duì)于賠償證據(jù)的舉證要求不需要達(dá)到準(zhǔn)確計(jì)算權(quán)利人實(shí)際損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利的程度，但仍需要當(dāng)事人提供一定證據(jù)。原告的舉證，需要以符合客觀規(guī)律和數(shù)學(xué)邏輯的方式，證明其實(shí)際損失或被告的侵權(quán)獲利相對(duì)準(zhǔn)確的數(shù)額，或至少區(qū)間范圍。在雙方當(dāng)事人未就損害賠償證明提交任何證據(jù)，或者提交的證據(jù)內(nèi)容上無法充分客觀反映市場(chǎng)收益情況時(shí)，則不具備裁量性賠償?shù)目陀^條件。 [9]

　　（2）原告提交的賠償證據(jù)能夠證明其實(shí)際損失或侵權(quán)人的獲利明顯超出法定賠償限額。裁量性賠償?shù)囊?guī)范目的系實(shí)現(xiàn)全面賠償，即避免在證據(jù)不足的情況下，因適用法定賠償造成判賠數(shù)額不足、權(quán)利人無法獲得充分賠償。而觸發(fā)裁量性賠償這一“校正”機(jī)制的條件，是有充分的事實(shí)表明在法定賠償限額幅度內(nèi)予以裁量，可能造成明顯的偏差或不公。否則，對(duì)于何時(shí)能夠超出法定賠償限額判賠的判斷難免具有主觀性、任意性，也難以把握裁量性賠償?shù)倪m用界限。[10]因此，適用裁量性賠償，必需是在原告有證據(jù)證明實(shí)際損失或侵權(quán)人的獲利明顯超出法定賠償限額。

　　在“花千骨”案中，原告為了證明被告侵權(quán)獲利，提交了能夠顯示《花千骨》游戲每月充值流水和利潤率的證券交易所的公告，并提交了《蘇州金鼎會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》，證明自《花千骨》2015年7月發(fā)布以來，因其侵權(quán)抄襲導(dǎo)致《太極熊貓》游戲凈收入減少93925692元。同時(shí)，還申請(qǐng)法院調(diào)取了被告與愛奇藝公司的資金往來情況、增值稅專用發(fā)票開具情況清單及增值稅專用發(fā)票認(rèn)證情況清單等。法院根據(jù)上述材料已經(jīng)足以確定被告的侵權(quán)獲利的大致范圍，并能確信被告的侵權(quán)獲利遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法定賠償上限。

　　相反，在“率土”案中，原告并未就賠償證據(jù)進(jìn)行盡力舉證，從判決書所列事實(shí)來看，法院確定被告侵權(quán)獲利的證據(jù)似乎僅為第三方數(shù)據(jù)平臺(tái)顯示的下載量和全球預(yù)估的總收入。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以達(dá)到證明被告侵權(quán)獲利的具體范圍和明顯超出法定賠償限額的兩個(gè)條件。因此，本案其實(shí)并不具備適用裁量性賠償?shù)目陀^條件。

　　2. 法院應(yīng)對(duì)侵權(quán)游戲的下載量、收入數(shù)據(jù)、利潤率、貢獻(xiàn)率的數(shù)值科學(xué)合法裁量，查明被告侵權(quán)獲利的大致范圍

　　通過對(duì)目前國內(nèi)游戲行業(yè)高額判賠案件的梳理和分析不難發(fā)現(xiàn)，不管是以被告獲利為基礎(chǔ)，還是采用裁量性賠償計(jì)算方式，法院對(duì)被告的獲利均進(jìn)行了詳細(xì)的查明。裁量性賠償看似給予法院較大的自由裁量權(quán)，法院可以結(jié)合多種考量因素綜合確定案件賠償金額，但在目前適用裁量性賠償?shù)母哳~判賠案件中，無一例外的，法院都會(huì)詳細(xì)查明被告侵權(quán)獲利。這其實(shí)是對(duì)裁量性賠償方法適用的應(yīng)有之義。

　　就如何查明被告侵權(quán)獲利的大致范圍來說，假定按照“侵權(quán)獲利＝銷售量×利潤率×貢獻(xiàn)率”的公式適用裁量性賠償，該過程涉及銷售量證據(jù)的采信，以及利潤率、貢獻(xiàn)率的數(shù)值的裁量。[11]而不論是銷售量數(shù)據(jù)，還是利潤率、貢獻(xiàn)率的確定，都來源于一定的證據(jù)基礎(chǔ)。“我的世界”案、“花千骨”案等均體現(xiàn)了法院對(duì)計(jì)算被告侵權(quán)獲利時(shí)對(duì)每個(gè)數(shù)值的綜合裁量。

　　“率土”案中，法院雖然將被告侵權(quán)獲利的初步證據(jù)作為了參考因素，但僅是提及了第三方數(shù)據(jù)平臺(tái)顯示的下載量和全球預(yù)估的總收入。法院并未考慮各個(gè)平臺(tái)下載量數(shù)據(jù)的真實(shí)性、下載量與注冊(cè)量的關(guān)系、下載量的付費(fèi)轉(zhuǎn)換率、侵權(quán)內(nèi)容的貢獻(xiàn)率、侵權(quán)內(nèi)容占整個(gè)游戲的比例、被告的成本等諸多因素。

　　以貢獻(xiàn)率為例，根據(jù)判決書所列事實(shí)，法院對(duì)比了121個(gè)游戲規(guī)則玩法，認(rèn)為有10項(xiàng)屬于運(yùn)營通用規(guī)則，5項(xiàng)重復(fù)提交，37項(xiàng)予以排除，進(jìn)而確認(rèn)《三戰(zhàn)》結(jié)構(gòu)性使用了《率土》共79項(xiàng)具體規(guī)則的獨(dú)創(chuàng)性設(shè)計(jì)。事實(shí)上，一款大型游戲全部的規(guī)則是數(shù)千級(jí)別的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止原告所主張的121項(xiàng)規(guī)則。因此，判決至少要從兩方面考慮侵權(quán)內(nèi)容的貢獻(xiàn)率：一是游戲規(guī)則對(duì)于《三戰(zhàn)》游戲收入的貢獻(xiàn)率，二是被認(rèn)定侵權(quán)的79項(xiàng)規(guī)則在整個(gè)游戲規(guī)則中的貢獻(xiàn)率。

　　“穿越火線”案其實(shí)提供了很好的參考價(jià)值。在該案中，法院最終認(rèn)定侵權(quán)的內(nèi)容為《全民槍戰(zhàn)》的6幅地圖。在判斷侵權(quán)的6幅地圖對(duì)侵權(quán)收益的貢獻(xiàn)率時(shí)，法院先從游戲地圖對(duì)FPS游戲的貢獻(xiàn)率計(jì)算，再計(jì)算涉案6幅地圖在整個(gè)游戲地圖中的貢獻(xiàn)率。

　　3. 裁量性賠償案件對(duì)原告具有更高的舉證要求，法院亦應(yīng)積極查明裁定數(shù)額的計(jì)算基礎(chǔ)，而不應(yīng)將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告

　　裁量性賠償?shù)倪m用，嚴(yán)格來說是對(duì)當(dāng)事人和法院均提出了更高的要求。從當(dāng)事人角度，裁量性賠償對(duì)權(quán)利人提出了更高的舉證要求，權(quán)利人應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呐e證和說明義務(wù)，消除因缺乏事實(shí)依據(jù)而產(chǎn)生的對(duì)損害賠償范圍認(rèn)定上的疑慮。當(dāng)然，這個(gè)過程中，法院可以通過舉證、質(zhì)證、證據(jù)的審核、證明標(biāo)準(zhǔn)的把握以及證明責(zé)任的分配等法定程序，或引導(dǎo)當(dāng)事人運(yùn)用證據(jù)保全、調(diào)查取證、舉證妨礙等規(guī)則，查明合理酌定損害賠償數(shù)額。

　　在“花千骨”案件中，原告就申請(qǐng)法院調(diào)取被告與愛奇藝公司的資金往來情況、增值稅專用發(fā)票等證據(jù)，法院依原告申請(qǐng)進(jìn)行了證據(jù)調(diào)取，并依據(jù)雙方開具的增值稅發(fā)票顯示的游戲總分成金額作為侵權(quán)獲利的計(jì)算依據(jù)。

　　與此不同的是，從“率土”案一審判決內(nèi)容來看，原告自身未就被告侵權(quán)獲利進(jìn)行應(yīng)有的舉證，亦未申請(qǐng)法院協(xié)助調(diào)查證據(jù)或申請(qǐng)證據(jù)開示。同時(shí)，法官亦未要求被告提交相關(guān)的財(cái)務(wù)賬簿等。一審判決僅以“簡(jiǎn)悅公司否認(rèn)上述游戲下載量及收入數(shù)據(jù)的真實(shí)性，但并未提交相反證據(jù)，因相關(guān)數(shù)據(jù)均由簡(jiǎn)悅公司客觀掌握卻并未向法院披露”為由，采信了第三方數(shù)據(jù)平臺(tái)顯示的下載量超過1億，收入超過10億美元的數(shù)據(jù)。該認(rèn)定方式，其實(shí)是將本來由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告。

　　4. 法院需要在原告舉證的基礎(chǔ)上充分論證因果關(guān)系和計(jì)算邏輯，而非簡(jiǎn)單羅列裁量因素

　　對(duì)法院判決來說，在查明數(shù)額的基礎(chǔ)上，還需進(jìn)一步分析證據(jù)和損害范圍證明之間的因果關(guān)系，論證依據(jù)現(xiàn)有素材是如何計(jì)算出損害賠償?shù)拇笾聟^(qū)間范圍的。不能僅靠對(duì)各個(gè)裁量因素、證據(jù)簡(jiǎn)單羅列和堆砌來實(shí)現(xiàn)。正如上海高院研究室在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲利賠償裁量權(quán)規(guī)范研究》中所說，判賠說理僅羅列被告主觀過錯(cuò)、經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)期間等因素，并不探究獲利與侵權(quán)間的因果關(guān)系，酌定因素的堆砌湮沒了法官的心證邏輯，更遑論對(duì)當(dāng)事人訴訟行為的指引。[12]

　　從“花千骨”案、“夢(mèng)幻西游”案等判決書均能看出，法院在適用裁量性賠償時(shí)，會(huì)大篇幅詳細(xì)論證被告的侵權(quán)獲利的計(jì)算方式及算出的獲利大致區(qū)間，在此基礎(chǔ)上才會(huì)提及綜合考量的其他因素，并最后確定判賠數(shù)額。

　　“率土”案件中，法院僅以原告并未證明其實(shí)際損失、被告違法所得或者作品授權(quán)改變的使用費(fèi)，綜合考慮《率土》的獨(dú)創(chuàng)性和知名度、被告的主觀故意和侵權(quán)時(shí)長及獲利、侵權(quán)內(nèi)容的貢獻(xiàn)等因素的簡(jiǎn)短理由，確定賠償5000萬元，值得商榷。

　　5. 正確理解裁量性賠償計(jì)算的本質(zhì)，避免以裁量性賠償之名行法定賠償之實(shí)，使裁量性賠償成為變相突破法定賠償上限的工具

　　因法定賠償與裁量性賠償適用上均具有“裁量性”特征，最終確定的損害賠償數(shù)額在不同程度上依賴于法官自由心證，二者具有較高相似性。實(shí)踐中，部分依據(jù)法定賠償作出裁判的判決書中，也會(huì)采用“酌定”或“酌情確定”的措辭。

　　《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》明確，裁量性賠償不是法定賠償。法定賠償是權(quán)利人舉證不足時(shí)所適用的替代性賠償數(shù)額計(jì)算方式，并不需要以有效計(jì)算損害賠償確切數(shù)額或范圍的證據(jù)，故法定賠償數(shù)額較大程度上依賴法官心證。裁量性賠償以客觀事實(shí)和證據(jù)為依據(jù)，更依賴雙方當(dāng)事人舉證及客觀事實(shí)的調(diào)查。在裁量性賠償適用過程中，法官裁量權(quán)的行使，主要集中在證明責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)、利益衡量因素，以及對(duì)認(rèn)定整體數(shù)額合理性的評(píng)估上。[13]

　　“率土”案中并未對(duì)裁量的數(shù)額進(jìn)行分析論證，僅為裁量因素的簡(jiǎn)單羅列，其“裁量性賠償”本質(zhì)上是法定賠償?shù)恼J(rèn)定方式，是以裁量性賠償之名突破了法定賠償?shù)纳舷蕖?/span>

　　四、結(jié)語

　　近年來，網(wǎng)絡(luò)游戲案件具有強(qiáng)保護(hù)、高判賠的司法價(jià)值導(dǎo)向，網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域出現(xiàn)了越來越多的高額判賠案件。2014年前游戲侵權(quán)案件的整體判賠數(shù)額在幾萬元到十幾萬元的范圍，現(xiàn)如今，千萬元級(jí)別判賠案件已屢見不鮮。一方面，高額判賠加大了對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)行為懲治力度，提高了侵權(quán)成本，對(duì)權(quán)利人來說可謂是大快人心。另一方面，高額的判賠其實(shí)對(duì)賠償金額計(jì)算的證據(jù)基礎(chǔ)和計(jì)算方式提出了更高的要求，法院在支持?jǐn)?shù)千萬高額判賠時(shí)，需要有詳細(xì)的說理和精細(xì)化的計(jì)算過程。[司法政策強(qiáng)調(diào)的是讓判賠反映知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場(chǎng)價(jià)值，而非不講舉證和因果關(guān)系，一味提高判賠額。

　　此外，裁量性賠償并非獨(dú)立的賠償方式，也非對(duì)法定賠償限額的突破，在法律依據(jù)上仍然應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)損失或者侵權(quán)獲利的相關(guān)規(guī)定。在沒有相關(guān)證據(jù)證明和相應(yīng)事實(shí)查明的情況下，不應(yīng)濫用裁量性賠償，隨意突破法定賠償限額來確定賠償數(shù)額。高判賠的網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件，關(guān)涉雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)重大，更應(yīng)審慎對(duì)待損害賠償數(shù)額問題。在權(quán)利人怠于舉證的情況下，法院如果僅從一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理的判賠考量因素出發(fā)，以遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法定賠償數(shù)額上限的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁量性賠償，將可能導(dǎo)致利益失衡的結(jié)果。

　　注釋：

　　1.案號(hào)：廣州互聯(lián)網(wǎng)法院粵（2021）粵0192民初7434號(hào)

　　原告：杭州網(wǎng)易雷火科技有限公司（“網(wǎng)易公司”）

　　被告：廣州簡(jiǎn)悅信息科技有限公司（“簡(jiǎn)悅公司”）

　　2.案號(hào)：廣東省高級(jí)人民法院（2021）粵民終1035號(hào)

　　原告：廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司、上海網(wǎng)之易吾世界網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（“網(wǎng)易公司”）

　　被告：深圳市迷你玩科技有限公司（“迷你公司”）

　　3.案號(hào)：廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2017）粵03民初559號(hào)

　　原告：深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（“騰訊公司”）

　　被告：暢游云端（北京）科技有限公司（“暢游云端公司”）

　　4.案號(hào)：江蘇省高級(jí)人民法院（2018）蘇民終1054號(hào)

　　原告：蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司（“蝸牛公司”）

　　被告：成都天象互動(dòng)科技有限公司（“天象公司”）、北京愛奇藝科技有限公司（“愛奇藝公司”）

　　5.廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)粵知法著民初字第16號(hào)

　　原告：廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（“網(wǎng)易公司”）

　　被告：廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（“華多公司”）

　　6.案號(hào)：北京市高級(jí)人民法院（2018）京民終226號(hào)

　　原告：明河社出版有限公司，完美世界（北京）軟件有限公司

　　被告：北京火谷網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司、昆侖萬維科技股份有限公司、昆侖樂享網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司

　　7.丁文嚴(yán)、張蕾蕾：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的司法確定問題研究”，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第2期，第72-86頁。

　　8.最高人民法院陽泉市郊區(qū)陽一文化用品經(jīng)銷部、源德盛塑膠電子（深圳）有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛二審案，（2020）最高法知民終799號(hào)。

　　9.曹麗萍：“海淀法院曹麗萍|《侵害著作權(quán)案件審理指南》條文解讀系列之八”，載于“知產(chǎn)力”微信公眾號(hào)2018年8月7日發(fā)表。

　　10.陳珊：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)裁量性賠償?shù)倪m用與限制》，載于“知產(chǎn)力”微信公眾號(hào)，2022年12月27日發(fā)表。

　　11.上海高院研究室：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲利賠償裁量權(quán)規(guī)范研究”，載于“中國上海司法智庫”微信公眾號(hào)，2020年3月5日發(fā)表。

　　12.同注釋11。

　　13.孫志峰：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)裁量性賠償：既是機(jī)遇又是挑戰(zhàn)”，“北京卓緯律師事務(wù)所”微信公眾號(hào)2018年5月22日發(fā)表。