作者：周熒屏? 知產財經

　　自3月下旬開始，有關歐盟即將出臺一份標準必要專利（Standard Essential Patents，SEP）監(jiān)管新規(guī)的消息，便頻頻見諸路透社、Foss Patents等媒體的報道之中。與此同時，一份長達56頁的新規(guī)草案文本也隨之流傳開來。從泄露的文本內容來看，新規(guī)草案著眼于提供一個完備和平衡的SEP許可體系，提高SEP許可過程的透明度和可預測性，解決不合理過高許可費帶來的消極影響，為歐盟相關產業(yè)和消費者創(chuàng)造福祉。這一消息很快引起了業(yè)界的廣泛震動，企業(yè)、行政、司法、學術領域人士紛紛對草案內容給予了不同的評價。山雨欲來之時，各方的觀點交鋒便已經公開擺在了臺面上。

　　最終，歐盟委員會（European Commission）于4月27日公布了草案的正式文本——《關于標準必要專利和修訂(EU)2017/1001號條例的提案》[COM(2023)232 - Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001]。新規(guī)草案推出的消息對各利益相關方來說不啻為一枚重磅炸彈，但了解歐盟近年來立法與政策制訂動向的人們都清楚，這并不是一起孤立的事件。不僅如此，新規(guī)草案的背后還有著更為宏大的全球各國都在爭取SEP治理話語權的趨勢背景。與歐盟一樣，世界各主要國家和地區(qū)不約而同地基于本國和本地區(qū)的實際情況將治理SEP許可亂象促進本國和本地區(qū)的科技創(chuàng)新、產業(yè)發(fā)展和經濟繁榮的希望，寄托在了政策工具上。對國人而言，歐盟新規(guī)草案的學習價值與借鑒意義或將非比尋常。

　　內容提要：自上而下確定費率法更有效提升SEP許可透明度和可預測性

　　相比此前流傳的56頁文本，正式版新規(guī)草案篇幅擴充至78頁，內容包括背景介紹、法律基礎、利益相關者咨詢和影響評估、預算說明、條款正文及相關附件等；條款正文則分為10個章節(jié)、共72條[1]。從新規(guī)草案的整體來看，歐盟委員會在業(yè)界通用的自上而下確定費率法和可比協(xié)議確定費率法之間更傾向于自上而下確定費率法，認為確定總許可費率和使用自上而下確定費率法能夠更有效提升SEP許可透明度和可預測性，促進科技創(chuàng)新和創(chuàng)新技術的業(yè)界推廣使用。其中的重點內容包括：

　　·總許可費率確定：新規(guī)提出，涉及某一標準技術的所有技術貢獻者，可聯合向EUIPO職能中心告知涵蓋該標準的所有SEP的總許可費率。如果SEP持有人之間無法就總許可費率達成一致，則可請求EUIPO職能中心指定一名調解員協(xié)助；調解員不就總許可費率提出任何建議，僅致力于促進不同的SEP持有人作出決策。此外，SEP持有人或標準實施者也可要求EUIPO職能中心就某一標準技術的全球總許可費率發(fā)表不具約束力的專家意見。

　　·SEP注冊登記：新規(guī)提出，歐盟知識產權局（EUIPO）將負責建立一個職能中心（competence centre），以管理SEP注冊登記事務。SEP持有人需先向職能中心申請登記自身持有的在至少一個歐盟成員國有效的SEP，方可收取許可費用及要求侵權損害賠償。SEP持有人在注冊登記開放后或其SEP獲得授權后的6個月內（以時間在前者為準）登記的，有權就注冊前發(fā)生的SEP使用和侵權行為收取許可費用或要求損害賠償；超出此期限的，則無法向注冊前發(fā)生的SEP使用和侵權行為主張權利。新規(guī)同樣賦予了SEP持有人更新、修改或刪除其注冊的權利。

　　·專利必要性檢查：為進一步確保SEP注冊的質量，歐盟委員會將根據一定的客觀標準，選擇獨立的評估人員，對登記在冊的SEP的必要性進行每年一次的抽樣檢查。SEP持有人或實施者每年可以指定最多100個注冊SEP進行必要性檢查，但其指定的SEP的檢查將獨立于抽樣檢查。職能中心將在其SEP登記冊和數據庫中公布必要性檢查結果。此外，獨立實體在新規(guī)生效前進行的必要性檢查（例如通過專利池進行的檢查、司法部門的必要性決定等），也應在SEP注冊時注明。值得注意的是，歐盟的必要性檢查結果雖然不具有法律約束力，但是可用于在許可談判或法律訴訟中作為輔助證據；SEP持有者也有權在必要性檢查初步結果發(fā)布前提出意見。

　　·FRAND條款裁定：新規(guī)還為許可雙方提供了一種審查許可條款是否符合FRAND要求的程序。根據規(guī)定，EUIPO職能中心應建立一個滿足既定能力和獨立性標準的調解員名冊，許可雙方應從中選擇一名調解員，對許可條款是否符合FRAND要求作出裁定。裁定結果不具有法律約束力，許可雙方可選擇接受或拒絕。但是，在歐盟成員國的司法轄區(qū)內，必須待這一FRAND裁定程序完成后，SEP持有人才可啟動專利侵權訴訟，標準實施者也才可請求法院對許可條款是否符合FRAND要求進行裁決。

　　此外，新規(guī)草案的其他內容還包括中小微企業(yè)培訓和支持、程序規(guī)則、收費規(guī)則等。

　　治本增效：新規(guī)草案劍指SEP許可根源性問題

　　綜合審視上述內容，不難看出草案所具有的極強的現實針對性。正如草案正文開篇所寫明，其“旨在解決導致許可效率低下的根源性問題，如SEP、FRAND條款、產業(yè)價值鏈許可的透明度缺失，以及FRAND糾紛解決程序的應用不足等”。上述問題長期以來將SEP許可的行政和交易成本給SEP持有人和標準實施者帶來沉重的負擔，損害了專利許可制度本身的公平性，降低了標準推廣使用與技術創(chuàng)新的效率。

　　SEP過度聲明現象的泛濫早已成為業(yè)界的共識，而這一現象很大程度上源于各主要標準開發(fā)組織（SDO）的知識產權政策。以移動通信領域為例，根據歐洲電信標準協(xié)會（ETSI）的規(guī)則，ETSI成員對其任何可能具有必要性（而非僅僅是確定具有必要性）的技術提案都負有及時披露的義務，但ETSI并不負責核查上述披露信息的有效性，也不負責審核其成員所聲明的SEP的必要性；加之技術提案標準化及專利化過程的較高不確定性，不可避免地導致標準貢獻者（SEP持有人）所聲明的SEP數量與實際納入標準的SEP數量之間產生了較大差距?；诟鞣N利益考慮，專利權人都有很大的動力進行大量的過度聲明 (over-declaration)。舉例來說，在2017年的無線星球（Unwired Planet）訴華為案中，原告方委托的專家證人核驗了三星公司的38項4G SEP，并指出其中僅15.9%具有必要性，這一認定也得到了英國高等法院判決的認可[2]?，F實中，SEP持有人與標準實施者之間的爭端也每每圍繞必要性問題展開。在此背景下，歐盟新規(guī)草案設置的SEP注冊登記、必要性檢查等前置程序，盡管不具有法律約束力，但依然能夠為許可雙方提供重要的談判基礎，對提升許可過程的透明度有著積極意義，對愈演愈烈的過度聲明可能有一定的抑制。同時，更重要的是，有望讓真正的創(chuàng)新者們獲得應得的份額所對應的合理回報，讓渾水摸魚者失望而歸這才符合專利制度建立的初衷。

　　FRAND條款也是當前SEP許可雙方密集爆發(fā)糾紛的領域之一。世界各主要國家和地區(qū)在FRAND條款之定義與認定上的不同傾向，則使得部分SEP持有人通過擇地行訴（forum shopping），試圖借助禁令等手段對標準實施者施加威脅，四兩撥千斤，以一兩件訴訟專利獲得的禁令來撬動整個過度聲明的專利包的許可，造成了嚴重的專利劫持現象。例如，德國法院近年來在SEP許可糾紛案件中采取了更傾向于許可方的FRAND認定規(guī)則，并連續(xù)對被許可方施加禁令，因而受到了眾多SEP持有人的青睞，導致案件數量激增。歐盟新規(guī)草案若順利實施，其中的FRAND條款裁定規(guī)則無疑有助于平衡整個許可生態(tài)，對SEP持有人行權施以合理限制，避免SEP持有人利用禁令威脅標準實施者接受高費率等。

　　新規(guī)草案設置的總許可費率確定程序，則更加直接地指向了當前SEP許可實踐中的不合理高費率問題。從許可角度而言，過去，由于缺乏明確的總許可費率，大量標準實施者無法有效評估其許可成本，許可雙方也只能依賴具有較強人為操控色彩的可比協(xié)議法確定許可費率，這進一步導致許可費率隨著SEP規(guī)模的膨脹而水漲船高。總許可費率在歷史上有過幾個典型參考值。TCL愛立信案中法官采信的是2G/3G總費率約為5%，4G總費率則分別考察了6%和10%兩種情況。而無線星球訴華為案中，法官認為隱含的約8.8%的4G總許可費率是合理的。華為在2018年給FTC的提案中則明確表示，隨著物聯網的發(fā)展，采用通信技術的設備范圍繼續(xù)大幅擴大，而且像智能手機這樣的傳統(tǒng)移動設備變得越來越復雜和多功能，因此5G的總費率應當比4G的要低。從投資和標準技術產業(yè)化應用角度而言，如果沒有相對明確的總許可費率，企業(yè)很難估計成本以及投資帶來的收益，從而阻礙了對標準技術產業(yè)應用或者產業(yè)擴大化的投資，這對于許多創(chuàng)新型中小微企業(yè)以及風險投資方而言，更是如此。因此，高昂且不可捉摸的許可費用往往阻礙了標準技術的普及應用和創(chuàng)新經濟的突破發(fā)展，標準技術不能夠進行大規(guī)模產業(yè)化應用，不僅消費者得不到實惠和便利，而且SEP持有人也很難為其創(chuàng)新獲得相應的回報。以音視頻領域為例，2013年HEVC編碼標準發(fā)布，但是由于許可的不透明性和部分專利池的高額收費致使標準實施者很難對總許可費率有確定性的認識，阻礙了標準技術的推廣使用，使得2003年發(fā)布的AVC編碼標準目前仍然是市場主要使用的編碼技術。為解決可比協(xié)議法帶來的種種弊端，新規(guī)草案試圖通過加強使用自上而下法，避免許可費用的堆疊，尤其是針對智能手機等集成了多種技術標準的設備。更合理、更具預測性的總許可費率不僅將是標準實施者的福音，也將促進SEP許可的良性循環(huán)發(fā)展，為歐盟整體社會經濟及區(qū)域內廣大消費者帶來更多福祉。

　　定分止爭：政策工具引領全球SEP治理新路徑

　　從歷史脈絡來看，新規(guī)草案并非歐盟在SEP治理領域的創(chuàng)制，而毋寧說是歐盟長期以來一以貫之的政策的精神延續(xù)。早在2017年，歐盟委員會便發(fā)布《制定關于標準必要專利的歐盟方法》（Setting out the EU approach to Standard Essential Patents），呼吁對SEP許可采取全面和平衡的方法，提高FRAND許可和SEP執(zhí)法的透明度，以促進標準化技術的有效獲取、激勵領先技術為全球標準化工作做出更多貢獻，并促進對標準化技術的有效獲?。?020年11月，歐盟委員會又發(fā)布了新的《知識產權行動計劃》（Intellectual Property Action Plan），將提高SEP許可的透明度和可預測性、保障歐盟中小企業(yè)和消費者利益列為行動目標。在涉SEP訴訟頻發(fā)、世界各國紛紛爭奪司法管轄權與話語權的背景下，歐盟基于其自身在未來要擴大IoT（Internet of Thing，包括車互聯、無人機以及智能設備等）產業(yè)實施的考慮，率先選擇通過具有可操作性的政策工具定分止爭，其各項措施深入聚焦SEP許可中的根源性問題，不但在全球SEP治理率先搶奪話語權，更意圖利用政策工具來促進歐盟的技術創(chuàng)新和產業(yè)發(fā)展。

　　緊隨歐盟的先聲，2021年，多國紛紛推出指引性或征詢性政策文件，積極參與到SEP治理之中。英國知識產權局發(fā)布的《標準必要專利與創(chuàng)新：征求意見》（Standard Essential Patents and Innovation: Call for views），從SEP許可生態(tài)中的利益平衡、專利必要性與定價的透明度、侵權訴訟中禁令的使用等方面提出了27個問題。美國司法部、專利商標局、國家標準與技術研究所發(fā)布的《關于受自愿F/RAND承諾約束的標準必要專利許可談判和補救措施的政策聲明草案》（Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments），其要點包括善意許可談判框架、專利劫持的危害、侵權救濟措施的范圍等。在亞洲，韓國特許廳制定的《標準必要專利指南2.0》（Standard Essential Patent Guide），將SEP的分析和認定方法納入目錄之中。2022年，日本特許廳（JPO）發(fā)布《標準必要專利許可談判指南（草案）》（Draft of Guide to Licensing Negotiations Involving Standard Essential Patents），包括了政策目標、許可談判方法、費率計算方法三大章節(jié)，其中也強調了善意、效率及更高透明度的重要性。不難看出，在SEP治理領域，世界其他主要國家和地區(qū)與歐盟保持著高度相似的關切。

　　他山之石，可以攻玉。歐盟及其他國家和地區(qū)在打造政策工具方面的先行經驗，是我國未來深度參與SEP治理以及有效利用政策工具來促進我國產業(yè)發(fā)展所無法忽視的寶貴鏡鑒；而我國企業(yè)在專利許可方面屢屢因受打壓而嚴重影響正常經營乃至產業(yè)整體發(fā)展的歷史教訓，更凸顯了提供有效政策工具的緊迫性。以本世紀初的DVD行業(yè)為例，當時，中國企業(yè)憑借質優(yōu)價廉的DVD產品，幾乎已經拿下全世界產量的半壁江山。然而，隨著國外6C聯盟、3C聯盟、1C等專利權人的催逼，面對每臺高達16-19美元的專利費，中國DVD企業(yè)生產一臺30余美元的DVD，利潤已被極限壓縮至1美元。最終，缺乏應對高額許可要價經驗和救濟工具的國內DVD企業(yè)紛紛倒閉，大量的前期投資付之東流。

　　今天，考慮到我國經濟仍處轉型發(fā)展時期、企業(yè)仍以實施方為主的中長期現狀，以及許可糾紛依舊頻發(fā)、各類NPE為索取超額許可費窮追不舍的緊迫現實，在未來更大規(guī)模、更高烈度的SEP許可矛盾伴隨產業(yè)發(fā)展而爆發(fā)之前，一種立足于中國國情之上著眼于利益平衡的政策工具，或許將成為各方迫在眉睫的優(yōu)先選擇。

　　附譯文：http://www.gtkf.cn/pdf/230510.doc

　　注釋：

　　1.https://single-market-economy.ec.europa.eu/publications/com2023232-proposal-regulation-standard-essential-patents_en#files

　　2.Unwired Planet v Huawei [2017] EWHC 2988 (Pat), 74.

（本文僅代表個人觀點，不代表知產財經立場）