作者：杜穎?? 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任、教授

　　一、影視短視頻中的侵權(quán)問(wèn)題

　　我想通過(guò)一個(gè)實(shí)例呈現(xiàn)影視短視頻涉及到的侵權(quán)和合理使用問(wèn)題。2018年6月，影音平臺(tái)KKTV、電影公司“又水整合”、迪士尼等5家公司對(duì)短視頻制作者谷阿莫提起訴訟，自此短視頻的侵權(quán)問(wèn)題引起廣泛的關(guān)注。原告認(rèn)為谷阿莫制作的“X分鐘看完XX電影”系列短視頻未經(jīng)原影視作品著作權(quán)人的授權(quán)許可，而對(duì)原作品進(jìn)行剪輯、搬運(yùn)和使用，這一行為嚴(yán)重侵犯了著作權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而谷阿莫卻認(rèn)為自己在原影視作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行二次創(chuàng)作，對(duì)原電影進(jìn)行評(píng)論，屬于著作權(quán)法規(guī)定的合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。最終案件以雙方調(diào)解而告終。

　　實(shí)踐中影視短視頻創(chuàng)作主要有幾種類型。第一種類型是片段類短視頻，把原來(lái)影視作品的片段截取出來(lái)，比如在原本一個(gè)半小時(shí)的影視作品中截取8分鐘；第二種類型是解說(shuō)評(píng)論類短視頻，可能時(shí)長(zhǎng)較長(zhǎng)，從影視作品中拿出一些片段配以解說(shuō)和評(píng)論；第三類是重混類短視頻，這對(duì)二次創(chuàng)作的要求比較高，相當(dāng)于把原作品中的鏡頭拿出來(lái)進(jìn)行組合，按照其自身的邏輯，發(fā)展演繹成一個(gè)新的故事。影視短視頻創(chuàng)作中涉及到的侵權(quán)問(wèn)題可分為侵犯著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，主要可能侵犯署名權(quán)、修改權(quán)，保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、改編權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

　　二、影視短視頻中合理使用認(rèn)定的難題

　　影視短視頻中合理使用認(rèn)定的難題在于目前我國(guó)的著作權(quán)法規(guī)定中很難找出一個(gè)對(duì)應(yīng)的情形，原來(lái)《著作權(quán)法》在第22條列舉了12種情形，剛修改不久的新《著作權(quán)法》第24條對(duì)于合理使用的具體規(guī)定做了一個(gè)改變，除了12個(gè)情形之外增加了法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，可以認(rèn)定為半封閉的情形，在12種情形之外做了兜底，但在法律行政法規(guī)規(guī)定情況下實(shí)現(xiàn)兜底也很復(fù)雜。用現(xiàn)行《著作權(quán)法》解決影視短視頻合理使用認(rèn)定的問(wèn)題，還是要回到第24條規(guī)定具體列舉的第2種類型的具體情形，即“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！?br>
　　在著作權(quán)法修改之前，原來(lái)《著作權(quán)法實(shí)施條例》有第21條的規(guī)定；現(xiàn)在著作權(quán)法把該規(guī)定“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”列入到了《著作權(quán)法》第24條的條文本身中。原來(lái)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條和原《著作權(quán)法》第22條的法律條文規(guī)定是什么關(guān)系，司法實(shí)踐有不同的觀點(diǎn)：有的認(rèn)為第21條是對(duì)具體情形下合理使用的限定，也就是說(shuō)具體情形在適用過(guò)程中也要考慮三步檢驗(yàn)法；有的司法判決認(rèn)為第21條是在12種情形外開放了一個(gè)口子， 12種情形之外的其他情形也可以適用合理使用，要根據(jù)三步檢驗(yàn)法來(lái)判斷?！吨鳈?quán)法》修改解決了這個(gè)問(wèn)題，將第21條規(guī)定的內(nèi)容放在了第24條條文本身中，明確了三步檢驗(yàn)法同時(shí)限定12種情形下的合理使用。當(dāng)然這不涉及今天講的重點(diǎn)內(nèi)容，今天主要圍繞合理使用12種情形下的第二種情形展開。

　　我們舉一個(gè)中國(guó)的案例，這個(gè)案例反映出，在合理使用認(rèn)定中，不同法院可能會(huì)采用的不同觀點(diǎn)。在上海簫明公司與西安佳韻社公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案[1]中，一審法院認(rèn)為：對(duì)涉案影片1分鐘片段的復(fù)制行為不是以介紹、評(píng)論為目的，不構(gòu)成合理使用。二審法院則認(rèn)為：合理使用的判斷不存在統(tǒng)一的數(shù)量或比例標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從涉案內(nèi)容的屬性和具體狀態(tài)來(lái)判斷，該案使用行為是碎片化的片段使用，難以向網(wǎng)絡(luò)用戶提供相對(duì)連續(xù)、完整的劇情或傳遞原作品的思想感情、藝術(shù)審美，無(wú)法滿足用戶獲取作品的基本需求，未構(gòu)成對(duì)涉案作品的實(shí)質(zhì)性利用或產(chǎn)生替代效果。

　　上述一審法院和二審法院判決思路不同。一審法院認(rèn)為該案不適用合理使用的第二項(xiàng)情形；但二審法院認(rèn)為該案的情況不是相對(duì)完整地獲得作品，不產(chǎn)生替代原來(lái)作品的市場(chǎng)效果，可以適用合理使用。這是我們國(guó)家的一個(gè)典型案例，也突出體現(xiàn)了對(duì)影視作品短視頻創(chuàng)作中合理使用的判斷分歧。

　　三、域外因素主義模式下合理使用的認(rèn)定

　　從美國(guó)“因素主義”模式下看合理使用的認(rèn)定，版權(quán)法關(guān)于合理使用認(rèn)定四要素的分析，看被告使用行為的目的和性質(zhì)，關(guān)于被使用作品的屬性，關(guān)于使用原作品的數(shù)量和程度，對(duì)原作品潛在市場(chǎng)的影響，在不同案件中對(duì)四要素進(jìn)行分析，會(huì)列哪一項(xiàng)對(duì)原告有利，哪一項(xiàng)對(duì)被告有利，給大家舉兩個(gè)例子。

　　（案例一）Matt Hosseinzadeh v.Ethan Klein and Hila Klein

　　原告Hosseinzadeh制作了一個(gè)5分鐘的原創(chuàng)短視頻并發(fā)布在YouTube平臺(tái)上，獲得了較高的播放量。被告Ethan Klein和Hila Klein是該平臺(tái)上具有一定熱度的短視頻博主，他們將Hosseinzadeh的短視頻選取部分片段進(jìn)行剪輯，制作了長(zhǎng)達(dá)14分鐘的評(píng)論性短視頻并上傳到Y(jié)ouTube平臺(tái)。該評(píng)論性短視頻總計(jì)使用Hosseinzadeh的原視頻畫面3分15秒，其余部分為對(duì)原視頻的評(píng)論和批評(píng)。隨后，原告向YouTube官方請(qǐng)求刪除該評(píng)論性視頻，YouTube刪除了視頻鏈接后向被告發(fā)送了刪除通知，被告則認(rèn)為其視頻對(duì)原視頻的使用行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合理使用。

　　首先，關(guān)于被告使用行為的目的和性質(zhì)，法院認(rèn)為被告的短視頻是典型的以批評(píng)（criticism）、評(píng)論（comment）和說(shuō)明（illustrative）為目的，這種情況會(huì)被認(rèn)為是符合典型的轉(zhuǎn)換性使用因素，這是有利于被告的因素。關(guān)于被使用作品的屬性，法院認(rèn)為原視頻具有獨(dú)創(chuàng)性，這是有利于原告的因素。關(guān)于使用原作品的數(shù)量和程度，法院認(rèn)為被告對(duì)原告作品的部分內(nèi)容的復(fù)制行為是對(duì)原視頻進(jìn)行評(píng)論和批評(píng)所必須的，是“實(shí)現(xiàn)其自身獨(dú)創(chuàng)性的合理引用”，被告使用原視頻的數(shù)量不多，使用程度和質(zhì)量是合理的，這是比較中性的因素。第四，關(guān)于對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)的影響，不具有替代性，這是有利于被告的因素。

　　（案例二）Video Pipeline, Inc.v.Buena Vista Home Entm’t, Inc.

　　被告Video Pipeline從62部迪士尼電影中每部復(fù)制了約2分鐘的片段，剪輯制作了電影預(yù)覽片段并上傳到其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫(kù)中。影視劇作品著作權(quán)人將其起訴，認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。而被告稱自己是合理使用，因?yàn)槊總€(gè)片子只剪了2分鐘。

　　法院認(rèn)為，首先，關(guān)于使用的目的和性質(zhì)，被告的剪輯預(yù)覽與原作品的預(yù)告片具有相同的特征和目的，使用目的缺乏有意義的轉(zhuǎn)換，這個(gè)因素有利于原告。其次，關(guān)于被使用作品的屬性，原告原電影作品中的內(nèi)容是具有創(chuàng)造性的表達(dá)而非事實(shí)性陳述，這個(gè)因素也有利于原告。再次，關(guān)于使用的數(shù)量和程度，被告的剪輯使用行為涉及從長(zhǎng)達(dá)1至2小時(shí)的電影中復(fù)制2分鐘片段，所占的比例比較小，且沒(méi)有使用電影的實(shí)質(zhì)部分，這個(gè)因素有利于被告。最后，關(guān)于對(duì)原作品的市場(chǎng)價(jià)值的影響，法院認(rèn)為市場(chǎng)價(jià)值不局限于金錢報(bào)酬，在網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)電影網(wǎng)站的粘性方面以及預(yù)告片之間的競(jìng)爭(zhēng)所產(chǎn)生的機(jī)會(huì)成本等方面，迪士尼將因此遭受巨大的損失，這個(gè)因素依然有利于原告。四個(gè)要素當(dāng)中利于原告三個(gè)，利于被告一個(gè)，這個(gè)案子原告勝訴，合理使用不成立。

　　因素主義的判斷模式中，確實(shí)要做各個(gè)因素的比較，但最后也要做綜合的衡量，衡量結(jié)果是基于幾個(gè)要素，即3:1、2:2、1:3，也有可能是基于其他的考慮。其他的考慮是什么呢？目前針對(duì)這些案件，美國(guó)學(xué)者也提出一種分析，我們是否只是做1:3、2:2、3:1，或者是0:4、4:0因素個(gè)數(shù)之間的對(duì)比，然后看其是否構(gòu)成合理使用。這里涉及到量和質(zhì)之間的關(guān)系問(wèn)題。綜合判斷如何實(shí)現(xiàn)是一個(gè)難題。

　　總而言之，在美國(guó)的司法實(shí)踐和我國(guó)的司法實(shí)踐中，短視頻中合理使用的判斷更多地是由法官，即司法裁判者進(jìn)行判斷，主要是做一個(gè)綜合裁量。實(shí)際上是一個(gè)內(nèi)心確信的過(guò)程，沒(méi)有特別客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可能很多情況下是見仁見智的。這個(gè)問(wèn)題對(duì)司法審判的挑戰(zhàn)是極其大的，無(wú)論是規(guī)則主義模式還是因素主義模式，最終都要落實(shí)到由裁判者作出一個(gè)判斷。我個(gè)人認(rèn)為這一類案子確實(shí)比較難。

　　當(dāng)然我們也看到像《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》[2]等已經(jīng)作出了一些努力，其中列明的幾個(gè)因素和上述提到的美國(guó)因素主義模式下的因素考慮其實(shí)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，這些因素背后的邏輯還是會(huì)回到綜合衡量、司法的綜合裁量和法官的確信上。

　　注釋：

　　1.參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終1775號(hào)民事判決書。

　　2.《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》第七章第十一條規(guī)定：“判斷被訴侵權(quán)行為是否屬于適當(dāng)引用的合理使用，一般考慮如下因素：（1）被引用的作品是否已經(jīng)發(fā)表；（2）引用目的是否為介紹、評(píng)論作品或者說(shuō)明問(wèn)題；（3）被引用的內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中所占的比例是否適當(dāng)；（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權(quán)利人的合法利益?！?br>

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場(chǎng)）