2023年3月3日，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)名家講壇第34講暨商標(biāo)法完善系列活動(dòng)之三通過網(wǎng)上騰訊會(huì)議和網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行。本次活動(dòng)由西南政法大學(xué)識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院鄧宏光教授擔(dān)任主持人，萬慧達(dá)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管委會(huì)成員黃暉博士、華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院王艷芳教授和廣東外語外貿(mào)大學(xué)華南知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院王太平教授作為嘉賓，共同交流探討“《商標(biāo)法》中商標(biāo)侵權(quán)抗辯事由的完善”。

　　本次研討活動(dòng)主要圍繞《商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱“《征求意見稿》”）第62條新增的商標(biāo)侵權(quán)抗辯事由展開討論。該條將《商標(biāo)法》第59條中的正當(dāng)使用情形，擴(kuò)充為符合商業(yè)慣例的情形。該條第1款規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人實(shí)施下列符合商業(yè)慣例的行為：（一）善意使用自己的姓名、名稱、地址的；（二）為描述商品的種類、性質(zhì)、質(zhì)量、功能、用途、重量、數(shù)量、價(jià)值、地理來源及其他特點(diǎn)，使用注冊(cè)商標(biāo)中含有的地名、本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)、技術(shù)術(shù)語或者其他與該描述相關(guān)的標(biāo)志的；（三）僅為指示商品的用途、適用對(duì)象或者應(yīng)用場(chǎng)景，使用其注冊(cè)商標(biāo)的，但誤導(dǎo)公眾的除外。”

　　本次活動(dòng)還探討了正當(dāng)使用中商業(yè)慣例的理解與適用、正當(dāng)使用的構(gòu)成要件、對(duì)姓名和地名正當(dāng)使用中的問題、描述性使用、指示性使用、商標(biāo)權(quán)權(quán)利窮竭等問題。因篇幅較長(zhǎng)，擬分成兩篇來推送相關(guān)內(nèi)容。同時(shí)，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)將會(huì)議內(nèi)容進(jìn)行剪輯回放，以饗讀者，點(diǎn)擊文末閱讀原文即可查看。

　　編輯整理：朱桓霆、徐杰、徐雯霏? 西南政法大學(xué)

　　一、對(duì)指示性使用的理解與適用

　　《征求意見稿》第59條第1款第三項(xiàng)中正當(dāng)使用的情形為指示性使用，即“僅為指示商品的用途、適用對(duì)象或者應(yīng)用場(chǎng)景，使用其注冊(cè)商標(biāo)的，但誤導(dǎo)公眾的除外”。各位專家、學(xué)者對(duì)指示性使用的范圍、必要性要件、與混淆誤認(rèn)的關(guān)系等問題進(jìn)行了探討。

　　關(guān)于指示性使用的范圍，鄧宏光教授認(rèn)為在實(shí)踐之中還存在更多指示性使用的空間和余地。比如銷售商在廣告中告知消費(fèi)者所售賣的商品，只要沒有發(fā)生混淆誤認(rèn)，那么指示性使用的范圍、類型就可能適當(dāng)擴(kuò)散。

　　黃暉博士認(rèn)為傳統(tǒng)的指示性使用更多是在權(quán)利用盡的語境下討論的。比如打印機(jī)的墨盒與打印機(jī)的關(guān)系，剃須刀的刀頭跟剃須刀的關(guān)系。

　　對(duì)于指示性使用的必要性要件，黃暉博士認(rèn)為必要性要件偏向客觀。必要性是一個(gè)門檻，進(jìn)入之后還要符合誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)慣例。

　　王太平教授認(rèn)為指示性使用中應(yīng)包含必要性要件。征求意見稿中前兩項(xiàng)與第三項(xiàng)實(shí)際上是不同的。前面兩項(xiàng)，尤其是第二項(xiàng)描述性的使用，公眾原本是能夠使用的，上面存在一個(gè)商標(biāo)的意義，法律對(duì)公眾的限制是不對(duì)的。如果有兩種描述性的方式，可以繞開，可以不繞開，只要符合慣例就沒有問題。而第三項(xiàng)，如果能夠繞開就不要用他人的，不能繞開才用他人的商標(biāo)。在語言學(xué)上，語言的意義分成語言意義和語用意義，語言意義就是詞典意義，語用意義可能有言外之意和非言外之意。前兩項(xiàng)不需要使用必要性的要求，至少?zèng)]有第三項(xiàng)使用的必要性要求那么高。

　　王艷芳教授認(rèn)為指示性使用的要件是商業(yè)慣例和誤導(dǎo)，再加入必要性要件就是三重限制，會(huì)把商標(biāo)權(quán)看得過強(qiáng)。必要和非必要在不同情況下的使用是帶指示性的，是符合商業(yè)慣例的。必要性要件可能會(huì)對(duì)公眾成本造成限制。而且必要性要件帶有很強(qiáng)的主觀性，具有不確定性。如果商標(biāo)法成熟，商業(yè)慣例跟必要性實(shí)際上是一個(gè)近似與等同的關(guān)系。如果商標(biāo)法不夠成熟，那么應(yīng)盡量減少主觀性詞匯的應(yīng)用，而使用能夠客觀呈現(xiàn)的表述，以增加預(yù)見性和確定性。商標(biāo)權(quán)不僅發(fā)揮識(shí)別功能，還會(huì)涉及相關(guān)公眾，必要性要件明顯增加了語言溝通的成本，因此只需符合商業(yè)慣例就可以了。

　　鄧宏光教授認(rèn)為非必要不使用，而且不得誤導(dǎo)公眾，并指出必要性的客觀與否、商業(yè)慣例能否體現(xiàn)必要性問題存在爭(zhēng)議。必要性問題有可能在商業(yè)慣例中獲得解決。

　　對(duì)于指示性使用與混淆、誤認(rèn)的關(guān)系，王太平教授與鄧宏光教授認(rèn)為商標(biāo)權(quán)要容忍一部分混淆可能性，《征求意見稿》前兩項(xiàng)甚至可以容忍更多的混淆可能性，第三項(xiàng)可能容忍得更少。歐盟法并未規(guī)定以不存在混淆可能性為前提條件。從條款性質(zhì)、抗辯關(guān)系來看，被告之所以抗辯，是因?yàn)榇嬖诨煜赡苄?，如果以不存在混淆可能性為前提條件，就無疑否定這種抗辯。因此最好是不規(guī)定，即便是要用，也要避免創(chuàng)造新詞。

　　王艷芳教授認(rèn)為需要增加誤導(dǎo)的要件，同時(shí)符合誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)慣例可能引起商標(biāo)的通用名稱淡化問題，所以在商標(biāo)尚未演化成通用名稱時(shí)，商標(biāo)權(quán)利人是否有權(quán)去保護(hù)是一個(gè)問題。

　　鄧宏光教授總結(jié)道，商標(biāo)符號(hào)的形成既有商標(biāo)權(quán)人的付出，也有社會(huì)公眾的貢獻(xiàn)。商標(biāo)本身是交流的符號(hào)，不能過度限制，否則會(huì)導(dǎo)致交流成本過高。但如果增加混淆誤認(rèn)要件，實(shí)踐中可能也不會(huì)引起太大爭(zhēng)議。

　　二、描述性使用與指示性使用的關(guān)系

　　對(duì)于描述性使用與指示性使用的關(guān)系問題，王艷芳教授指出要避免循環(huán)論證，應(yīng)將指示性使用或者描述性使用二者區(qū)分開來。如果行為正當(dāng)，是否就能夠推出善意？還是說，通過是否混淆、誤導(dǎo)來印證是否善意？這種爭(zhēng)論是長(zhǎng)期的。比如在2004年北京高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中，商標(biāo)合理使用為四要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務(wù)；（4）使用不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)。而在2006年《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中改為正當(dāng)使用的三要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。其爭(zhēng)論原因在于，商標(biāo)法中沒有將正當(dāng)使用和說明性使用、指示性使用相互分開。說明性使用本來就是公共領(lǐng)域的一部分，比如說質(zhì)量、地名、姓名等，如果相關(guān)公眾正當(dāng)、善意且符合商業(yè)慣例的使用是不屬于商標(biāo)權(quán)調(diào)整的范圍。但指示性使用是為了說明情況而不得不使用他人商標(biāo)，混淆和誤認(rèn)是其中很重要的判斷要件。如果將二者分開討論，就不會(huì)出現(xiàn)循環(huán)論證的問題。

　　三、指示性使用與權(quán)利用盡的關(guān)系

　　對(duì)于指示性與權(quán)利用盡的關(guān)系，王太平教授提出通過權(quán)利用盡吸收指示性使用的想法，但認(rèn)為區(qū)分是目前主流趨勢(shì)。二者的區(qū)別體現(xiàn)在商標(biāo)使用與商品相互聯(lián)系的緊密度上，在權(quán)利用盡規(guī)則下，商標(biāo)使用和商品的聯(lián)系較為緊密；而在指示性使用規(guī)則中，商標(biāo)使用和商品的聯(lián)系比較疏遠(yuǎn)。

　　鄧宏光教授則認(rèn)為，就購(gòu)買正版產(chǎn)品后的轉(zhuǎn)售行為而言，如果為銷售自己產(chǎn)品在做廣告宣傳的過程中使用了他人的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成指示性使用而非權(quán)利用盡。在商標(biāo)法領(lǐng)域，如果比較廣告未來能夠定性為指示性使用，將極大地有利于中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的發(fā)展，這也為未來比較廣告的合法化預(yù)留了空間。

　　黃暉博士指出，權(quán)利用盡和指示性的使用當(dāng)下是分立的，未來或許有融合的可能，但要借助精細(xì)化的立法才能實(shí)現(xiàn)。權(quán)利用盡強(qiáng)調(diào)的是商品進(jìn)行流轉(zhuǎn)后不再受權(quán)利人控制，此時(shí)再將其售出相當(dāng)于銷售者售賣的是自己的產(chǎn)品；而指示性使用強(qiáng)調(diào)的是商品的流轉(zhuǎn)需要借助權(quán)利人的商標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)，即銷售者賣的是他人的產(chǎn)品，這二者不能混為一談。若二者想要融合，未必絕對(duì)行不通。如同比較廣告，只要立法足夠精細(xì)化，這是有可能實(shí)現(xiàn)的。

　　王艷芳教授則提出了先提煉總則性觀點(diǎn)、再通過司法實(shí)踐完善的立法方案。因?yàn)闄?quán)利用盡和指示性使用的分合是很復(fù)雜的問題，本身也很難梳理清楚例外情形。但是可以提煉出概念性的總則性條款，將細(xì)則應(yīng)交由司法實(shí)踐來完善與總結(jié)，最后再將成熟的細(xì)則納入立法。

　　四、對(duì)商標(biāo)權(quán)權(quán)利窮竭規(guī)定的必要性

　　征求意見稿中并未對(duì)權(quán)利用盡作出規(guī)定，但對(duì)權(quán)利用盡規(guī)則的規(guī)定必要性問題，各位專家、學(xué)者進(jìn)行了深入討論。

　　對(duì)于《商標(biāo)法》是否需要規(guī)定商標(biāo)權(quán)權(quán)利用盡，黃暉博士認(rèn)為需要規(guī)定權(quán)利用盡及其例外，否則就會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)以權(quán)利用盡為旗號(hào)傷害商品原有狀態(tài)的行為。比如“抹碼““再包裝”等；即使是平行進(jìn)口商，用別人的商標(biāo)銷售自己的商品，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否有使用他人商標(biāo)的必要。在店招中大張旗鼓地使用他人的商標(biāo)宣傳自己的商品，超出了必要限度，應(yīng)當(dāng)屬于權(quán)利用盡的例外。除此之外，還需要將其他權(quán)利例外的情況在法律中予以明確。就權(quán)利用盡的邊界而言，國(guó)內(nèi)流轉(zhuǎn)不應(yīng)適用該規(guī)則。因?yàn)樯唐妨鬓D(zhuǎn)后仍然代表著權(quán)利人的商譽(yù)，如果將迪奧的商標(biāo)通過廉價(jià)的紙片包裝在國(guó)內(nèi)流轉(zhuǎn)，一定程度上會(huì)傷害品牌的形象，當(dāng)然，我國(guó)是否能夠達(dá)到歐洲這種保護(hù)力度和水平，還可以再討論。

　　王艷芳教授認(rèn)為“權(quán)利用盡”已經(jīng)成為現(xiàn)存《商標(biāo)法》的立法漏洞，而司法實(shí)踐中也因此出現(xiàn)了尺度不一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。從目前跨境電商的發(fā)展和全球化浪潮的時(shí)代背景來看，將現(xiàn)在的市場(chǎng)背景與過去相比較，可以發(fā)現(xiàn)過去的立法已無法適應(yīng)現(xiàn)在實(shí)踐的需求。因此，在修改《商標(biāo)法》的過程中對(duì)“權(quán)利用盡”問題及其例外加以規(guī)定是很有必要的。

　　王太平教授關(guān)注細(xì)節(jié)，認(rèn)為“權(quán)利用盡”需要被寫入法條中是毋庸置疑的，但是其總體框架下的“枝干”還需要補(bǔ)充完善，比如權(quán)利用盡的范圍、例外的情況具體包括哪些等等。另外，王教授還指出，因?yàn)樯虡?biāo)法與著作權(quán)法和專利法的情況不同，現(xiàn)在對(duì)于商標(biāo)的指示性使用，特別是在二手車平行進(jìn)口買賣這一方面，和權(quán)利用盡的界限是非常模糊的，或許未來可以考慮是否能通過權(quán)利用盡吸收指示性使用，如果不能，二者的區(qū)分和界限則顯得相當(dāng)必要。

　　鄧宏光教授從現(xiàn)行法律體系的結(jié)構(gòu)出發(fā)，認(rèn)為規(guī)定該條款很有必要。根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十七條對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)行為之構(gòu)成要件的規(guī)定來看，確有對(duì)“權(quán)利用盡”單獨(dú)規(guī)定的必要，否則無法解釋為什么“未經(jīng)權(quán)利人許可”的商標(biāo)使用行為，在實(shí)踐中被認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，當(dāng)然，從法律解釋的角度，即便不規(guī)定權(quán)利用盡，司法實(shí)踐也能夠解決該問題。因?yàn)椤拔唇?jīng)權(quán)利人許可”中的許可，可以解釋為默示許可。根據(jù)社會(huì)觀念和誠(chéng)實(shí)商業(yè)慣例，該行為是被默許的，那么就解決了即便沒有權(quán)利用盡規(guī)定也能得出特定行為不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。在規(guī)定權(quán)利用盡條款時(shí)，可以采用全球范圍內(nèi)的權(quán)利用盡，條款上可以借鑒《專利法》第75條對(duì)于專利權(quán)用盡的表達(dá)，另外再規(guī)定“不屬于權(quán)利用盡的情形”。

　　五、產(chǎn)品分裝保護(hù)

　　產(chǎn)品分裝保護(hù)是當(dāng)前商標(biāo)法領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題之一，各位專家、學(xué)者對(duì)產(chǎn)品分裝中的權(quán)利用盡、產(chǎn)品分裝的保護(hù)必要性與可行性等問題進(jìn)行了深入討論。

　　對(duì)于產(chǎn)品分裝的保護(hù)，王太平教授持開放態(tài)度，認(rèn)為無論是分裝還是其他行為，只要這些行為對(duì)原告沒有損害，就應(yīng)當(dāng)被允許。只要經(jīng)過充分的信息溝通，使消費(fèi)者對(duì)商品的基本情況有清楚的認(rèn)識(shí)，即使最后產(chǎn)品的質(zhì)量等確實(shí)變差了，但是只要有充分的信息溝通，變壞的原因有恰當(dāng)?shù)臍w屬而不是指向商標(biāo)權(quán)人，就不應(yīng)該將其納入權(quán)利用盡的例外。

　　王艷芳教授則基于商標(biāo)的質(zhì)量保證功能持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)分裝問題應(yīng)采取嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度。原因在于，商標(biāo)的功能不只是保證原包裝的完整性，還包括對(duì)質(zhì)量的保證。固體商品在分裝上的問題或許少一點(diǎn)，但是液體商品，例如化妝品、酒等，在分裝的過程中很難保證其質(zhì)量。因此分裝行為還是應(yīng)當(dāng)作為權(quán)利用盡的例外來考慮，而不應(yīng)采取應(yīng)允的態(tài)度。

　　黃暉博士則從現(xiàn)實(shí)語境和商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，與王艷芳教授持相同觀點(diǎn)。首先，信息的充分溝通是很難實(shí)現(xiàn)的，現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常發(fā)生的情況即是轉(zhuǎn)賣的過程中產(chǎn)品出現(xiàn)了減損，而消費(fèi)者會(huì)直接根據(jù)商標(biāo)對(duì)商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品減分；其次，商標(biāo)權(quán)更多的體現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，甚至一定程度上可以與署名權(quán)相當(dāng)，即不要輕易侵犯別人的權(quán)利邊界，在能不使用的情況下盡量減少使用。以食品為例，如果在流轉(zhuǎn)過程中食品的包裝被拆開進(jìn)行了分裝，對(duì)于消費(fèi)者來說是很惡劣的事情；所以分裝行為不應(yīng)當(dāng)被允許，應(yīng)當(dāng)納入權(quán)利用盡的例外。即使從權(quán)利處分的角度出發(fā)，作為消費(fèi)者，確實(shí)可以決定是否購(gòu)買質(zhì)量有瑕疵的產(chǎn)品；但是作為經(jīng)營(yíng)者，不應(yīng)當(dāng)出售有質(zhì)量瑕疵的產(chǎn)品。從這一點(diǎn)來說，分裝行為還是需要嚴(yán)格限制。

　　鄧宏光教授認(rèn)為，可以從原則與例外兩個(gè)角度探討分裝問題。歐盟原則上不允許分裝，例外情況可以分裝。我國(guó)是否可以根據(jù)實(shí)際情況，先從允許分裝作為原則，不允許分裝作為例外？是否允許分裝，理論上涉及到商標(biāo)權(quán)的權(quán)利窮竭和商品所有權(quán)人的自由處分問題。在“商標(biāo)權(quán)用盡”規(guī)則下，原則上應(yīng)允許分裝行為。消費(fèi)者購(gòu)買商品后享有其所有權(quán)，有權(quán)對(duì)其財(cái)產(chǎn)做出處分。當(dāng)然，如果分裝行為很可能給消費(fèi)者傳達(dá)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而損害消費(fèi)者利益，損害商標(biāo)權(quán)人的核心權(quán)益，則應(yīng)當(dāng)限制。

　　六、“磨碼”行為的性質(zhì)判斷

　　對(duì)于“磨碼”行為，黃暉博士持反對(duì)態(tài)度，因?yàn)檫@會(huì)對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生損害。雖然司法實(shí)踐對(duì)于“磨碼”行為的態(tài)度經(jīng)過了從否定到放開的轉(zhuǎn)變，但是“磨碼”行為仍然會(huì)為消費(fèi)者帶來潛在的風(fēng)險(xiǎn)：一方面，商品上的碼具有美觀功能。若消費(fèi)者在不知情的情況下購(gòu)買了磨碼商品送予他人，“磨碼”行為很可能會(huì)使消費(fèi)者陷入尷尬境地；另一方面，商品上標(biāo)注的改變也有可能帶來質(zhì)量管理方面的問題，比如將米其林低品質(zhì)輪胎改成高品質(zhì)輪胎，就會(huì)對(duì)消費(fèi)者的安全帶來隱患，而商標(biāo)權(quán)利人也難辭其咎，即使其已向消費(fèi)者或者磨碼的行為人發(fā)出過警告通知。所以，從商標(biāo)權(quán)利人和消費(fèi)者兩者的角度出發(fā)，“磨碼”行為應(yīng)當(dāng)是法律所禁止的。

　　王太平教授則認(rèn)為不能一概而論，“磨碼”行為的合法性應(yīng)當(dāng)與其發(fā)揮的作用相關(guān)聯(lián)。如果這個(gè)碼對(duì)商品和消費(fèi)者的相關(guān)利益沒有影響，“磨碼”行為就是合法的；如果會(huì)有不利影響，那就有可能涉及侵權(quán)了。從另一個(gè)角度來說，并不是所有的問題都需要《商標(biāo)法》來進(jìn)行調(diào)整，“磨碼”行為的性質(zhì)和社會(huì)背景的變化也有關(guān)聯(lián)，此次《商標(biāo)法》的修改不一定要遷就現(xiàn)在的社會(huì)背景對(duì)該問題做出規(guī)定；從權(quán)利人、市場(chǎng)和消費(fèi)者的角度出發(fā)，過于嚴(yán)格的商標(biāo)權(quán)用盡制度會(huì)對(duì)整個(gè)商標(biāo)法涉及的生產(chǎn)加工領(lǐng)域產(chǎn)生不利影響，因此只要在充分溝通、信息透明的情況下，“磨碼”行為即是不侵權(quán)的。

　　王艷芳教授表示，“磨碼”行為的性質(zhì)是個(gè)很復(fù)雜的問題，很難做出籠統(tǒng)的統(tǒng)一判斷，而應(yīng)根據(jù)個(gè)案的不同情況進(jìn)行具體判斷。

　　鄧宏光教授則從質(zhì)量、美觀、產(chǎn)品召回等多個(gè)角度進(jìn)行闡釋，論證了磨碼問題基本不會(huì)涉及商標(biāo)侵權(quán)。就質(zhì)量問題而言，磨碼針對(duì)的是同一商品，不存在以次充好的問題；就美觀作用而言，有碼的產(chǎn)品更美觀，這是外觀設(shè)計(jì)或者商品包裝的事情，與商標(biāo)法相去甚遠(yuǎn)，它與商標(biāo)指示商品來源的核心功能毫無關(guān)系。就產(chǎn)品召回功能而言，不屬于商標(biāo)法的規(guī)范領(lǐng)域，超出了商標(biāo)法調(diào)整的法律關(guān)系范圍。判斷磨碼問題是否侵犯商標(biāo)權(quán)，或者說是否應(yīng)該將“磨碼”行為作為權(quán)利用盡的例外處理，關(guān)鍵是看“碼”是否具有指示商品來源的功能。如果不具有該功能，則“磨碼”行為與商標(biāo)法的聯(lián)系是很薄弱的，而應(yīng)納入其他法律加以規(guī)制。另外，還需要思考的是，如果碼不是標(biāo)在商品外觀上，而是被標(biāo)在了商品的內(nèi)部，這個(gè)碼都不可能被消費(fèi)者看到，“磨碼”行為更不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品來源發(fā)生混淆誤認(rèn)，不屬于商標(biāo)權(quán)的范圍，自然沒有通過《商標(biāo)法》來調(diào)整的必要，也不必將其納入商標(biāo)權(quán)用盡的例外。

　　鄧宏光教授總結(jié)共識(shí)：第一，對(duì)于“磨碼”行為的判斷取決于碼對(duì)識(shí)別商品來源的意義到底有多大，因?yàn)檫@是商標(biāo)權(quán)的根本和本質(zhì)問題；第二，從產(chǎn)品角度出發(fā)，“磨碼”行為的性質(zhì)取決于該行為是否對(duì)產(chǎn)品的質(zhì)量構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性影響；第三，“磨碼”行為的定性需要通過司法實(shí)踐中對(duì)行為人理由是否正當(dāng)?shù)膶彶閬磉M(jìn)行個(gè)案認(rèn)定。

　　七、二手市場(chǎng)與商標(biāo)權(quán)用盡的關(guān)系

　　一手市場(chǎng)與二手市場(chǎng)存在較大差別，各位專家、學(xué)者對(duì)二手市場(chǎng)中使用他人商標(biāo)是否適用商標(biāo)權(quán)用盡規(guī)則、是否構(gòu)成指示性使用等問題進(jìn)行了深入討論。

　　黃暉博士認(rèn)為不能因?yàn)槎质袌?chǎng)就將他人商標(biāo)用于自己的字號(hào)。比如，現(xiàn)在的正品車也會(huì)有自己的二手車的收購(gòu)、鑒別，再重新定價(jià)的體系。而消費(fèi)者很難區(qū)分到底是正品車自己開的二手店，還是其他人開的二手店。如果允許商標(biāo)用盡規(guī)則在二手市場(chǎng)成立的話，可能市場(chǎng)上會(huì)出現(xiàn)越來越多使用權(quán)利人商標(biāo)的二手店，這對(duì)于一個(gè)良好的商業(yè)環(huán)境來講，可能并不是一件好事情?？偠灾?，賣二手車沒問題，但是將他人的商標(biāo)用在自己的企業(yè)名稱上已經(jīng)超過了合理使用的必要限度，應(yīng)當(dāng)被禁止。

　　王艷芳教授認(rèn)為在二手市場(chǎng)中使用他人商標(biāo)的行為超出了必要限度，不能以商標(biāo)權(quán)用盡作為行為合法的理由。因?yàn)槠髽I(yè)名稱主要用于識(shí)別經(jīng)營(yíng)主體，把別人的商標(biāo)注冊(cè)在企業(yè)名稱里，相當(dāng)于披著企業(yè)名稱的外衣來合理使用他人商標(biāo)，這是不允許的。另外，無論權(quán)利人是否在從事二手市場(chǎng)業(yè)務(wù)，都不能允許將他人商標(biāo)注冊(cè)為企業(yè)名稱的行為，這是對(duì)商標(biāo)權(quán)最基本的保護(hù)。

　　鄧宏光教授、王太平教授、王艷芳教授、黃暉博士立場(chǎng)一致，均認(rèn)為將他人商標(biāo)注冊(cè)在自己的企業(yè)名稱里，即使是在二手市場(chǎng)，也不能以權(quán)利用盡為由抗辯。

　　八、權(quán)利用盡規(guī)則在二手市場(chǎng)與一手市場(chǎng)的適用

　　實(shí)踐中，在信息對(duì)稱的情況下，即便二手車的零部件不完全是原裝原配的，其使用原商標(biāo)的行為也不構(gòu)成侵權(quán)，這屬于權(quán)利用盡的范圍。在一手市場(chǎng)與二手市場(chǎng)中，權(quán)利用盡規(guī)則的適用是否存在差別，各位專家、對(duì)此進(jìn)行了深入探討。

　　黃暉博士以多米諾印刷機(jī)案和美國(guó)冠軍案為例，指出在能夠標(biāo)明產(chǎn)品維修情況、基本實(shí)現(xiàn)信息對(duì)稱的情況下，翻新的二手產(chǎn)品可以繼續(xù)使用原商品商標(biāo)。因?yàn)樵跇?biāo)明二手產(chǎn)品后，消費(fèi)者會(huì)提高自己的注意義務(wù)，獲取更多的信息去核實(shí)產(chǎn)品的具體情況，比如在維修過程中使用了什么原料或者加工的工藝。在這種情況下，客觀上完全禁止二手維修之后使用原商標(biāo)是不太現(xiàn)實(shí)的。另外，我國(guó)的《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》也包含了輪胎翻新的問題，從綠色原則來講，也不應(yīng)禁止二手產(chǎn)品的翻新使用。如果維修后沒有標(biāo)注清楚，則有可能會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品的期待錯(cuò)位。因?yàn)橄M(fèi)者會(huì)誤以為自己購(gòu)買的是一手產(chǎn)品，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的容忍度相較于二手產(chǎn)品就要低得多了。

　　王艷芳教授則認(rèn)為這個(gè)問題比起權(quán)利用盡，更接近指示性使用。因?yàn)橄噍^于一手市場(chǎng)，在判斷二手市場(chǎng)是否構(gòu)成指示性使用時(shí)，會(huì)更加考慮銷售二手商品的屬性，在認(rèn)定構(gòu)成指示性使用的標(biāo)準(zhǔn)上可能會(huì)更為寬松。

　　王太平教授則認(rèn)為在處理此類問題時(shí)必須恪守不能欺騙消費(fèi)者的原則，絕不能“把舊的當(dāng)新的賣”。另外，他還從專利法的角度重新審視了該問題——在專利法上，當(dāng)產(chǎn)品的維修達(dá)到一定程度后，產(chǎn)品就發(fā)生了質(zhì)變，不再是原產(chǎn)品了。同理，在商標(biāo)法領(lǐng)域，帶有商標(biāo)的商品在經(jīng)過一定程度的維修和翻新后，還是原商標(biāo)所指代的商品嗎？如果不是，繼續(xù)使用原商標(biāo)是否合適？黃暉博士對(duì)此問題作出了解答：改裝是否超過必要限度，是否已變質(zhì)為其他產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)從工商業(yè)慣例的角度進(jìn)行判斷。比如將三、四輛車拼裝成一輛車，這是違反法律規(guī)定的。

　　鄧宏光教授贊同上述觀點(diǎn)，并總結(jié)道：第一，從歷史的角度來說，二手市場(chǎng)自古就有，不可能完全禁止二手市場(chǎng)對(duì)原商標(biāo)的使用；第二，從國(guó)家層面來說，現(xiàn)在提倡構(gòu)建友好型社會(huì)，構(gòu)建節(jié)約型社會(huì)，因此廢物利用，或者修補(bǔ)產(chǎn)品后進(jìn)行二次使用對(duì)社會(huì)是有意義的；第三，從消費(fèi)者權(quán)益的角度來說，在消費(fèi)者明確知道一手市場(chǎng)和二手市場(chǎng)的差別且沒有發(fā)生混淆誤認(rèn)的情況之下，即使因維護(hù)導(dǎo)致二手商品與一手商品并不完全相同，二手市場(chǎng)消費(fèi)者也應(yīng)適當(dāng)容忍，其原因在于該使用沒有對(duì)商標(biāo)的指示功能造成根本性沖擊。但是二手翻新也應(yīng)以商品不發(fā)生根本性變化為限，否則仍然是侵權(quán)行為。

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