私掠（privateer）是一個來自近代歐洲的歷史概念，其本質上是一種國家支持的海盜行為。16-19世紀，大量取得了歐洲國家頒發(fā)的私掠許可證的武裝民船曾游弋在海上，頻繁攻擊他國（特別是敵對國家）的商船、港口乃至軍艦，并與授權國分享其獲取的收益。在知識產權領域，“私掠”被借用來指稱某些實業(yè)公司的專利訴訟外包行為，即從事專利技術研發(fā)的實業(yè)公司（Operating Companies，OpCos）將其專利授權給形式為專利主張實體（Patent Assertions Entities，PAE）的專利私掠者，專利私掠者以此針對其他實業(yè)公司發(fā)起專利訴訟，并與贊助自身的實業(yè)公司分享賠償金等訴訟收益。實業(yè)公司與專利私掠者之間的私相授受，便類似于近代歐洲國家與私掠船之間的分贓關系。值得注意的是，此類現象高發(fā)于高科技產業(yè)特別是ICT領域的SEP糾紛之中；更令人擔憂的是，實業(yè)公司與“專利打手”之間的往來交易正從傳統(tǒng)的歐美市場逐漸向亞洲市場轉移。一場業(yè)界不愿看到的“西風東漸”，正悄然上演。

　　野火燎原：“專利打手”攪局SEP許可市場

　　Stout在《報告》中指出，目前全球共有近5萬個已知有效的5G多制式（multimode）SEP專利族，每個族至少有一個專利已被直接宣布為5G和/或舊一代的必要標準，其中約有超過1100個專利族目前掌握在私掠者手中。對于不事生產與研發(fā)的私掠者而言，這些專利毫無疑問地來源于實業(yè)公司。私掠者在購買蜂窩SEP一事上表現出了相當高的積極性，據統(tǒng)計，僅在過去十年中，就有超過100起實業(yè)公司將SEP轉讓給私掠者的交易。在以掌握的蜂窩SEP專利族數量計算的私掠者榜單（如表1）中，Sun Patent Trust居于首位，Conversant（康文森）、Sisvel、Acacia等SEP訴訟?？鸵舶裆嫌忻?。

表1：蜂窩SEP私掠者TOP 20

　　在所有已公布的3G-5G通信專利族，排名前20位的蜂窩SEP私掠者約占整個市場的1.1%（基于族數量）或2.5%（基于有效資產數量）。乍看起來，這不過是一個較小的市場份額——然而，標準實施者卻依然可能為此承受過于沉重的許可費負擔?！秷蟾妗犯鶕鞣NSEP所有人公布的公開許可費率（如要價費率，即“ask rates”），對私掠者與非私掠者所擁有的各種3G-5G SEP專利族的許可費率進行了個體與整體估算。估算結果顯示，每個私掠者所擁有的SEP的每個專利族許可費率中位數總和（3G-5G）為每臺手持設備平均銷售價格的0.00491%，是非私掠者（0.00033%）的14.8倍。

　　將上述每個專利族專利許可費率的中位數乘以每個相關標準代的活躍單模專利族的總數，便可得出每臺手持設備所隱含的（implied）蜂窩SEP許可費累計負擔總額。計算結果顯示，非私掠者擁有的蜂窩SEP的隱含的ARB為每臺手持設備平均銷售價格的11.08%；而對于私掠者來說，這一比例達到了驚人的164.07%，遠遠超出了2017年美國加利福尼亞中區(qū)聯邦地區(qū)法院在標志性的TCL訴愛立信一案中所確定的4G標準的ARB范圍（即手機平均售價的6%-10%）。不難想見，如果繼續(xù)聽任私掠者擴大其持有的SEP規(guī)模，標準實施者的專利許可費負擔必將逐步發(fā)展至難以承受的程度；而智能手機生產商，也將成為首當其沖的受害者。

　　利劍高懸：專利私掠危害各方共同福祉

　　在SEP許可的公平、合理、無歧視（FRAND）原則得到廣泛承認的今天，專利私掠者成為了某些臺面上的實業(yè)公司伸向灰色地帶的觸手。實業(yè)公司與專利私掠者共享著各方面的豐厚收益；與此相對的是，標準實施者、監(jiān)管機構乃至整個行業(yè)生態(tài)則共同承受著私掠行為帶來的種種負面沖擊。

　　金錢收益是專利私掠者與實業(yè)公司最直接也最容易被識別的動機，在這一動機的促使下，某些實業(yè)公司與專利私掠者之間的專利轉讓也呈現出了區(qū)別于普通專利交易的新特點。相當一部分實業(yè)公司傾向于以較低甚至極低的價格向私掠者轉讓其專利，進而通過約定累進式的相關專利的后續(xù)訴訟賠償金分成，以期獲取豐厚回報。以國際知名移動通信技術公司與Unwired Planet（無線星球）的一樁專利交易為例，雙方約定，轉讓后專利所產生的累計總收益的20%歸該移動通信技術公司所有；若累計總收益突破1億美元，高出部分的50%歸該移動通信技術公司所有；若累計總收益突破5億美元，高出部分中該移動通信技術公司分得的比例將進一步提高至70%。在此類協(xié)議的利益驅動下，實業(yè)公司與專利私掠者必然以大幅提高許可費率、極限壓縮談判時間并廣泛發(fā)起侵權訴訟為獲利手段，私掠者行權也將無所不用其極，在標準實施者特別是初創(chuàng)企業(yè)頭上增添不合理的許可費負擔，以及訴訟賠償乃至禁令等迫近威脅。Stout在《報告》中計算得出的私掠者擁有的蜂窩SEP的隱含ARB，便具象化地揭示了這一公開的秘密。

　　除直接經濟利益外，與專利私掠者密切往來的實業(yè)公司還可通過專利私掠阻礙競爭對手的產品布局與發(fā)展戰(zhàn)略，提高其整體運營成本，乃至通過訴訟間接獲取目標對手的商業(yè)秘密，從而為自身攫取難言正當的競爭優(yōu)勢。更“妙”的是，贊助專利私掠者的實業(yè)公司無需直接參與到相關專利的許可與訴訟過程中，從而繞開FRAND原則的約束及標準組織、司法機關的監(jiān)管，回避與競爭對手的直接沖突，節(jié)約自身的行權與訴訟成本。然而，站在反面角度，成規(guī)模的私掠行為無疑將造成架空行業(yè)規(guī)則與法律規(guī)范、提高SEP許可費用的不確定性、降低許可過程透明性等一系列巨大風險，不僅浪費司法資源、損害標準實施者的個體利益，同時也將從根本上破壞健康的行業(yè)生態(tài)，進而阻礙技術的迭代創(chuàng)新，影響全社會的共同福祉。

　　西風東漸：專利私掠治理亟待新型解決方案

　　Stout《報告》揭示的另一趨勢同樣引人擔憂：在向私掠者出售蜂窩SEP最多的20個專利權人中，亞洲公司獨占11家，包括松下（Panasonic）、夏普（Sharp）、LG、Pantech、Asustek、索尼、三星、華為、中興等（排名詳見圖1圖2）；在所有的SEP私掠交易中，近50%的賣方均為亞洲公司。其中，松下以轉讓270個通信SEP族的交易量排在首位，其至少已經向IP Bridge、PanOptis、Sun Patent Trust、Intellectual Ventures、Inventergy Global、Wi-Fi One等PAE轉讓過SEP。在中國國內，上海朗帛等企業(yè)也曾將專利轉讓給Harfang IP (HWT)等PAE。上述PAE大部分都是經常見諸報端的訴訟?？?，本質上也均屬于專利私掠者。

表2：蜂窩SEP賣家TOP 20

　　過去十年中，亞洲公司與私掠者的交易保持著整體增勢，而歐洲和北美公司與私掠者的交易則趨于減少。顯而易見，專利私掠“西風東漸”的浪潮已經到來，亞洲正成為專利私掠者的主要策源地，這值得引起國內移動通信領域企業(yè)及監(jiān)管機構的高度警惕及未雨綢繆。

圖1：北美、歐洲、亞洲的實業(yè)公司與專利私掠者每年交易數量

　　相較于更為人所熟知的NPE（Non-practicing Entity，非專利實施主體）概念，PAE幾乎呈現出純粹的投機者、破壞者形象，其危害性更甚。事實上，NPE本為中性詞，包括了高校、研究院以及專門進行合理的專利運營的公司等主體；而PAE作為NPE中最為等而下之的一類，則以通過訴訟賠償、禁令威脅、和解談判等方式向從事生產的實業(yè)公司獲取高額專利許可費用為第一要義，幾乎不尋求任何許可談判，其專利質量則往往更為低下，對于推動技術創(chuàng)新的意義也極為稀薄?？梢哉f，PAE或“專利私掠者”更加接近于另一知名度較高的概念，即所謂“專利流氓”（Patent Troll）。

　　面對PAE及專利私掠行為所帶來的超額訴訟威脅，一些標準實施者選擇了正面反擊。2016年，蘋果公司在美國加州北區(qū)聯邦地區(qū)法院起訴Acacia、Conversant等私掠者，指控其不公平地索要過高的專利許可費用，并將矛頭直指向二者出售了數以千計專利的國際知名通信技術開發(fā)公司。蘋果在訴狀中指控Acacia、Conversant與該通信技術公司“共謀”（collude），試圖向蘋果及其他智能手機生產商索要和詐?。╡xtract and extort）過高的許可費用。蘋果表示，上述兩方的此類私掠行為是一場“持續(xù)不斷的反競爭陰謀”（a continuing anticompetitive scheme），這一表述言簡意賅地道出了私掠行為的本質屬性及其利益關聯。

　　在另一起專利侵權糾紛中，一家名為VLSI的PAE從某半導體企業(yè)獲得專利后，在美國特拉華州地區(qū)法院起訴Intel專利侵權，并向法院主張高達41.3億美元的賠償金額。據路透社報道，在Intel不斷請求和法官不斷要求VLSI公開專利訴訟相關的訴訟基金和經濟利益等信息后，VLSI選擇撤回對Intel的起訴且不得再訴（dismiss with prejudice），并承諾不會使用涉案的5件專利對Intel的供應商或客戶提告。路透社在報道中還提到，VLSI和Intel雙方都無需為結束此次訴訟而向對方支付任何費用。這樣一場看似無疾而終的訴訟，再次揭示了專利私掠者的“打手”本質，也暴露出其背后復雜的利益關系。結合專利私掠者近年活躍的交易行為來看，可以預見，類似此案未來或許還將繼續(xù)上演。

　　除司法途徑外，部分大型實業(yè)公司也試圖借助行業(yè)共治打擊私掠行為。2014年，谷歌、佳能等企業(yè)主導成立了非營利性組織LOT Network，致力于通過實業(yè)公司之間的密切協(xié)作，打造PAE免疫機制。加入LOT Network的實業(yè)公司若將其專利出售給PAE，或其專利被出售給其他實業(yè)公司后再次出售至PAE，則該專利對LOT Network成員的許可將自動生效，無論PAE還是其它公司都不能以其對LOT Network成員提告。如今，LOT Network已擁有超過368萬件專利資產和超過2800家成員，其中就包括中國的騰訊、小米、阿里巴巴等公司。LOT Network的出現無疑為業(yè)界應對專利私掠現象提供了一套頗具價值的參考方案，有助于解決部分問題；不過，在ICT領域，目前仍有諸多大型實業(yè)公司尚未加入這一組織，部分實業(yè)公司或想通過專利私掠的方式繼續(xù)獲得超額收益。而在其他技術領域中，連類似的嘗試都還付之闕如。

　　總結而言，專利私掠是一個亟需專利權人、標準實施者、監(jiān)管機構等各方共同重視與參與治理的棘手問題；數據所反映出的專利私掠行為“西風東漸”的大趨勢，更進一步放大了這一問題的急迫性。面對專利私掠所帶來的危險的利益失衡，為避免亞洲市場成為專利私掠行為新高地，維護全球ICT領域的良好競爭秩序，對私掠者乃至其背后的實業(yè)公司的評價也應突破關注主體地位適格與否的法律內框架，將思考的起點撥回專利制度的初衷，方能得到符合歷史尺度的認識以及更具實用性、普適性的解決方案。此外，擁有專利的實業(yè)公司不僅要算個體賬，更要以長遠目光算大帳、算行業(yè)賬，確保行業(yè)的健康發(fā)展，讓科技成果和產品真正惠及千千萬萬的消費者。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產財經立場）