作者：路遙 浙江省高級(jí)人民法院 民三庭法官

　　虛假宣傳是《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱反法）規(guī)制的重要行為之一，反法及其司法解釋都明確界定了虛假宣傳行為的具體表現(xiàn)形式和法律責(zé)任。反法第八條規(guī)定：經(jīng)營者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。

　　從上述規(guī)定來看，虛假宣傳的構(gòu)成要件主要包括三方面：一是侵權(quán)主體要件，即市場經(jīng)營者，具體可將其分為宣傳自身商品的經(jīng)營者和幫助他人宣傳的經(jīng)營者。二是表現(xiàn)形式要件，即虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，司法解釋也通過第十六條[1]、第十七條[2]分別厘清了“虛假”和“引人誤解”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，所謂“虛假”就是不真實(shí)、虛構(gòu)、捏造事實(shí)；而“引人誤解”，則可能是片面的、夸大的，說一半藏一半，有意使相關(guān)公眾接收錯(cuò)誤信息。三是結(jié)果要件，即無論虛假或者引人誤解，最終都足以造成相關(guān)公眾被欺騙、被誤導(dǎo)的結(jié)果，最終損害的是其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂的是市場競爭秩序。

　　下面我將從上述三個(gè)構(gòu)成要件入手，為大家介紹浙江法院審理的幾個(gè)相關(guān)案例。

　　一、侵權(quán)主體的判定

　　通常情況下，確定實(shí)施虛假宣傳行為的侵權(quán)主體不太容易存在爭議，但在個(gè)別情況下，反法第八條第二款規(guī)定的“幫助侵權(quán)”的實(shí)施主體，會(huì)提出主體不適格的抗辯。

　　案例一：微信刷粉案[3]

　　案情簡介：京瑋公司通過開設(shè)“世紀(jì)加粉網(wǎng)”為注冊用戶提供有償服務(wù)，包括微信公眾號(hào)、視頻號(hào)、小程序的刷粉絲、點(diǎn)贊量、評(píng)論、轉(zhuǎn)發(fā)；加好友、微信群拉人服務(wù)；真人投訴微信公眾號(hào)、微信號(hào)、文章投訴刪除服務(wù)等等。騰訊公司認(rèn)為，京瑋公司的“刷粉”行為屬于幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，要求賠償810萬元。一審判決構(gòu)成不正當(dāng)競爭并判賠100萬元。

　　京瑋公司上訴理由之一為：騰訊軟件是社交媒體平臺(tái)，不是電商交易平臺(tái)，其提供服務(wù)的對(duì)象并非經(jīng)營者，不符合反法第八條第二款規(guī)定的幫助虛假宣傳的被幫助主體須為經(jīng)營者的要件，故其不構(gòu)成侵權(quán)主體。

　　對(duì)此二審法院指出，經(jīng)營行為不僅包括從事商品生產(chǎn)經(jīng)營，還包括提供服務(wù)，既可以是直接盈利，也可以是潛在的作為謀取市場利益的橋梁媒介行為。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和微信平臺(tái)功能的不斷開發(fā)完善，微信軟件在承擔(dān)社交功能的基礎(chǔ)上，當(dāng)然具備了電商網(wǎng)絡(luò)交易的部分功能，特別是這些微信公眾號(hào)、小程序、視頻號(hào)等平臺(tái)運(yùn)營主體，其發(fā)布信息和開發(fā)內(nèi)容的目的往往也在于通過優(yōu)質(zhì)的服務(wù)去吸引流量，進(jìn)一步地獲取市場收益。特別是根據(jù)微信平臺(tái)的相關(guān)規(guī)則，運(yùn)營者如果成為流量主，還可以將指定的流量分給廣告主獲得廣告收入，明顯屬于經(jīng)營者范疇。所以京瑋公司主張其服務(wù)對(duì)象不是經(jīng)營者缺乏事實(shí)依據(jù)，故法院駁回了上訴。

　　二、表現(xiàn)形式的判定

　　在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，經(jīng)營者應(yīng)對(duì)自己提供的商品服務(wù)進(jìn)行客觀準(zhǔn)確的宣傳，不能超越商品服務(wù)本身去做虛假或引人誤解的宣傳，使消費(fèi)者受到欺騙誤導(dǎo)。從審判實(shí)踐來看，構(gòu)成虛假宣傳的表現(xiàn)形式十分多樣，比如用歧義性的語言宣傳自己和業(yè)內(nèi)知名經(jīng)營主體以及品牌、商品存在特定關(guān)聯(lián)；又比如當(dāng)下火爆的網(wǎng)絡(luò)直播、電商銷售領(lǐng)域中，通過對(duì)商品做片面的宣傳對(duì)比，引人誤解其具有獨(dú)特的產(chǎn)品質(zhì)量優(yōu)勢，這也是虛假宣傳的重災(zāi)區(qū)。認(rèn)定哪些表現(xiàn)形式構(gòu)成虛假宣傳，需要個(gè)案判斷，下面我簡單介紹幾個(gè)覺得有意思的判例。

　?。ㄒ唬┬麄髯约壕哂胁辉@得的權(quán)利來源

　　第一個(gè)案例是宣傳自己具有不曾獲得的權(quán)利來源，此時(shí)可以通過證據(jù)去追根溯源，從而確定其宣傳是否與實(shí)際相符。

　　案例二：聯(lián)娛曲庫案[4]

　　案情簡介：音著協(xié)出具授權(quán)書，將其管理的音樂作品在卡拉OK領(lǐng)域之復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)聯(lián)娛公司使用，并許可聯(lián)娛公司使用該協(xié)會(huì)管理的音樂作品制作“卡拉OK正版伴唱曲庫”。聯(lián)娛公司在其商業(yè)宣傳中稱其“聯(lián)娛大數(shù)據(jù)”“鯨唱”產(chǎn)品為“正版曲庫”“正版授權(quán)”“卡拉ok音樂內(nèi)容正版化”，系“音著協(xié)授權(quán)正版曲庫......從根源上解決卡拉OK行業(yè)曲庫使用問題”等。該宣傳內(nèi)容是否系對(duì)客觀商品或服務(wù)內(nèi)容的宣傳表述，具有事實(shí)基礎(chǔ)？

　　我們認(rèn)為：聯(lián)娛公司提供給相關(guān)卡拉OK經(jīng)營者的系音樂電視作品，而非單純的音樂作品。根據(jù)音著協(xié)出具的授權(quán)書，音著協(xié)將其管理的音樂作品在卡拉OK領(lǐng)域之復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)聯(lián)娛公司使用，并許可聯(lián)娛公司使用該協(xié)會(huì)管理的音樂作品制作“卡拉OK正版伴唱曲庫”，聯(lián)娛公司據(jù)此實(shí)際獲得的僅系音著協(xié)相關(guān)音樂作品的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。聯(lián)娛公司亦未提交有效證據(jù)證明其實(shí)際使用音著協(xié)管理的音樂作品制作卡拉OK曲庫。音集協(xié)提交了10余家唱片公司出具的聲明，均反映該些公司從未授權(quán)聯(lián)娛公司使用其享有著作權(quán)的音樂作品（詞曲）重新編配畫面制作曲庫的權(quán)利。故聯(lián)娛公司使用“正版曲庫”“正版授權(quán)”“海量正版”“音樂內(nèi)容正版化”等宣傳與實(shí)際情況不符。聯(lián)娛公司具有虛假宣傳的主觀故意?！岸弦弧卑鏅?quán)許可模式在卡拉OK行業(yè)施行已久，作為該行業(yè)經(jīng)營者的聯(lián)娛公司對(duì)此應(yīng)予明知。事實(shí)上聯(lián)娛公司也曾向音集協(xié)發(fā)送《關(guān)于要求訂立音像節(jié)目＜許可使用合同＞的函》，亦可印證其明知無權(quán)授權(quán)相關(guān)音樂電視作品的許可使用，其被訴行為具有明顯的不正當(dāng)性。聯(lián)娛公司明知其沒有獲取授權(quán)許可，仍然宣傳其提供的音樂電視作品為“正版曲庫”“正版授權(quán)”“徹底解決曲庫問題”等，使卡拉OK經(jīng)營者誤認(rèn)為其有權(quán)進(jìn)行著作權(quán)許可服務(wù)并收費(fèi)，從而不再向音集協(xié)支付版權(quán)使用費(fèi)，構(gòu)成虛假宣傳。

　?。ǘ┨摌?gòu)事實(shí)，無特定指向宣傳虛假歷史淵源

　　第二個(gè)案例情況是虛構(gòu)事實(shí)，沒有特定指向宣傳自己的虛假歷史淵源，這種情況下往往由法院結(jié)合證據(jù)從常理上來判斷。

　　案例三：世界旅游小姐大賽案[5]

　　案情簡介：中廣金橋公司系“世界旅游小姐”大賽組織管理人，自2010年至2014年連續(xù)5年舉辦賽事活動(dòng)，并通過宣傳、推廣、使該賽事具有一定知名度和影響力。2014年音廣公司舉辦“2014年41屆世界旅游小姐浙江賽區(qū)”賽事，中廣金橋公司主張其虛構(gòu)賽事歷史和來源，偽造賽事屆數(shù)進(jìn)行虛假宣傳，一個(gè)世界旅游小姐賽事在浙江舉辦兩場總決賽給社會(huì)公眾帶來極大誤解，也給中廣金橋公司商譽(yù)造成影響。

　　我們認(rèn)為：被告對(duì)其組織并宣傳的涉案賽事的歷史及屆數(shù)負(fù)有舉證責(zé)任。音廣公司僅提供了36-41屆世界旅游小姐的賽事報(bào)道，但其授權(quán)方國際選美組織聯(lián)合會(huì)和香港易廷公司均成立于2008年，數(shù)年之間已舉辦過41屆世界旅游小姐比賽并不符合一般此類賽事舉辦的通常做法。故在現(xiàn)有證據(jù)狀態(tài)下，可以認(rèn)定相關(guān)易廷公司及寧波音廣公司所宣傳的賽事的歷史和屆數(shù)存在一定的虛假成分。容易誤導(dǎo)賽事的參賽者、贊助商及合作單位等相關(guān)公眾對(duì)其舉辦的世界旅游小姐大賽的歷史產(chǎn)生誤解，不當(dāng)剝奪同業(yè)經(jīng)營者中廣金橋公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，損害其競爭優(yōu)勢。

　?。ㄈ┍I用他人圖片是否必然構(gòu)成虛假宣傳

　　第三個(gè)案例情況是盜用他人圖片是否一定會(huì)構(gòu)成虛假宣傳。有的虛假宣傳意在“傍名牌”，借他人的美譽(yù)度和知名度提升自身的優(yōu)勢，不正當(dāng)?shù)鼐鹑∷说母偁幚?，比如在自己的網(wǎng)站上使用與某知名同業(yè)競爭者相同的宣傳用語和專屬榮譽(yù)等。那么如果在自己的宣傳中使用了來自他人的圖片，是否就構(gòu)成虛假宣傳？我們認(rèn)為“盜圖”行為雖然在道德上有一定的可責(zé)性，但是否構(gòu)成虛假宣傳，還要回歸到虛假、引人誤解的判斷標(biāo)準(zhǔn)上來。

　　案例四：盜用圖片案[6]

　　案情簡介：優(yōu)逸克公司主張盛開公司將優(yōu)逸克公司宣傳資料中自動(dòng)疊包設(shè)備現(xiàn)場運(yùn)營的內(nèi)容用于盛開公司自己的宣傳資料中，構(gòu)成虛假宣傳。

　　法院認(rèn)為：即使盛開公司的宣傳資料中展示的相關(guān)現(xiàn)場或系優(yōu)逸克公司生產(chǎn)運(yùn)營現(xiàn)場的圖片，考慮雙方的自動(dòng)疊包設(shè)備生產(chǎn)運(yùn)營時(shí)的外觀差異憑一般人的肉眼無法分辨，不能認(rèn)定盛開公司誤導(dǎo)相關(guān)公眾認(rèn)為其商品性能與優(yōu)逸克公司的商譽(yù)和商品品質(zhì)建立聯(lián)系。也無法證明盛開公司不具備宣傳冊中展現(xiàn)的設(shè)備生產(chǎn)、使用能力或銷售范圍、方向，僅憑該一張照片并不足以認(rèn)定盛開公司的行為屬于對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的不正當(dāng)競爭行為，并損害了優(yōu)逸克公司公平競爭的權(quán)利。

　　三、侵權(quán)結(jié)果的判定

　　虛假宣傳是不正當(dāng)競爭行為的一種表現(xiàn)形式，判斷被訴行為是否構(gòu)成虛假宣傳，既要看虛假宣傳行為是否足以達(dá)到欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的程度，又要看是否不當(dāng)?shù)卦黾恿俗陨淼慕灰讬C(jī)會(huì)和競爭優(yōu)勢，損害了競爭者的利益，擾亂了市場競爭秩序。

　　前述提到的聯(lián)娛公司案件就比較典型，聯(lián)娛公司的被訴行為已誤導(dǎo)了全國100余家卡拉OK經(jīng)營者采購其提供的相關(guān)商品，通過內(nèi)置掃碼開唱功能誤導(dǎo)消費(fèi)者支付著作權(quán)使用費(fèi)。而音集協(xié)是我國唯一音像著作權(quán)集體管理組織，也是唯一有權(quán)對(duì)卡拉OK領(lǐng)域發(fā)放“二合一”許可，收取版權(quán)使用費(fèi)的集體管理組織。聯(lián)娛公司的被訴行為使得卡拉OK經(jīng)營者誤認(rèn)為其有權(quán)進(jìn)行著作權(quán)許可服務(wù)并收費(fèi)，從而不再向音集協(xié)支付版權(quán)使用費(fèi)，給音集協(xié)造成了直接損害，也擾亂了卡拉OK行業(yè)的版權(quán)管理秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　四、問題探討：“競爭關(guān)系”在案件審理中的作用

　　相較于其他類型的不正當(dāng)競爭行為，虛假宣傳損害對(duì)象有時(shí)具有廣泛性和不特定性，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在論述被訴行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時(shí)，不再將當(dāng)事人雙方存在直接的競爭關(guān)系作為被訴不正當(dāng)競爭行為成立的構(gòu)成要件來評(píng)述。我們也同意該觀點(diǎn)，但在審判實(shí)踐中，競爭關(guān)系還是有其法律意義的。

　　角度一：原被告之間明顯不存在市場競爭關(guān)系，原告不會(huì)因被告虛假宣傳而影響競爭利益的，有可能就屬于普通的民事侵權(quán)、合同糾紛，極少情況下，若原告堅(jiān)持提起虛假宣傳之訴，也不排除可以從原告主體資格的角度予以裁駁。例如某商業(yè)樓盤在招商廣告中宣傳知名品牌簽約入駐，商鋪?zhàn)鈶羧腭v后發(fā)現(xiàn)并無大牌入駐，認(rèn)為房產(chǎn)公司以虛假宣傳招攬更多商戶和消費(fèi)者，獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，要求停止虛假宣傳并賠償損失。這種情況下，我們可以發(fā)現(xiàn)商戶與房產(chǎn)公司之間實(shí)際上是租賃合同關(guān)系，即使房產(chǎn)公司存在虛假宣傳行為以招攬更多商戶及消費(fèi)者，獲取更多交易機(jī)會(huì)，給其自身帶來不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，商鋪?zhàn)鈶粢膊⒉淮嬖诮灰讬C(jī)會(huì)或交易優(yōu)勢的喪失，雙方之間的權(quán)利義務(wù)不由反法規(guī)制。

　　此外，從原告主體資格角度來說，我還想分享一個(gè)公益訴訟案例。

　　案例五：公益訴訟案

　　中國日用雜品工業(yè)協(xié)會(huì)（簡稱“日雜協(xié)會(huì)”）是具有社會(huì)團(tuán)體法人資格的全國性行業(yè)組織，在抖音上發(fā)現(xiàn)宣傳銷售的一種殺蟲蚊香液號(hào)稱溫和無異味，售價(jià)遠(yuǎn)低于正常原料價(jià)格，后送檢為原料不合格產(chǎn)品。日雜協(xié)會(huì)認(rèn)為低價(jià)偽劣違法產(chǎn)品在電商平臺(tái)的虛假宣傳和大量銷售明顯會(huì)造成極為不良的社會(huì)影響，擾亂行業(yè)正常競爭秩序，降低衛(wèi)生殺蟲用品的行業(yè)口碑，弱化消費(fèi)者對(duì)家用衛(wèi)生殺蟲用品行業(yè)的信賴，遂訴請：1.停止生產(chǎn)銷售偽劣低價(jià)電熱蚊香液產(chǎn)品；2.停止針對(duì)消費(fèi)者的虛假宣傳行為；3.發(fā)表針對(duì)衛(wèi)殺行業(yè)企業(yè)和消費(fèi)者的致歉聲明。

　　我們認(rèn)為，日雜協(xié)會(huì)主張反法第五條的相關(guān)規(guī)定，賦予了其規(guī)范行業(yè)內(nèi)不正當(dāng)行為的權(quán)利，有權(quán)提起民事公益訴訟。但反法第五條只規(guī)定了行業(yè)組織可以對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督和行業(yè)自律，并沒有規(guī)定行業(yè)組織就可以提起公益訴訟，公益訴訟還是要嚴(yán)格依法限制其提出主體。日雜協(xié)會(huì)本身主張有權(quán)提起公益訴訟缺乏法律依據(jù)。

　　角度二：從民訴法規(guī)定的起訴條件看，原告要與本案有利害關(guān)系，如果不能將“競爭關(guān)系”作為主體適格要件來考量，如何判斷原告利害關(guān)系呢？我們認(rèn)為，對(duì)于不正當(dāng)競爭之訴而言，利害關(guān)系往往也就是經(jīng)營者基于公平競爭的合法權(quán)益受到了損害，所以也可以將競爭關(guān)系內(nèi)化于權(quán)益受損害的訴訟要件中，即原告主張因競爭關(guān)系受到權(quán)益損害，可以認(rèn)定原告與本案有利害關(guān)系。

　　角度三：競爭關(guān)系是考慮損害賠償?shù)囊蛩刂?。根?jù)反法司法解釋第十八條的規(guī)定，原告主張賠償損失的，應(yīng)當(dāng)舉證證明其因虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為受到損失。由于對(duì)直接損失舉證確實(shí)存在很多困難，實(shí)踐中一般只要被告實(shí)施虛假宣傳誤導(dǎo)消費(fèi)者，不正當(dāng)?shù)卦黾恿俗陨淼母偁巸?yōu)勢，搶奪他人競爭利益，我們也會(huì)酌情支持原告賠償主張。此時(shí)雙方是否存在競爭關(guān)系及密切程度，有助于判定原告競爭利益是否必然受損及損失大小，從而確定賠償數(shù)額。

　　注釋

　　1.《反法司法解釋》第十六條規(guī)定：經(jīng)營者在商業(yè)宣傳過程中，提供不真實(shí)的商品相關(guān)信息，欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)公眾的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第八條第一款規(guī)定的虛假的商業(yè)宣傳。

　　2.《反法司法解釋》第十七條規(guī)定：經(jīng)營者具有下列行為之一，欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)公眾的，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第八條第一款規(guī)定的“引人誤解的商業(yè)宣傳”：

　　（一）對(duì)商品作片面的宣傳或者對(duì)比；

　　（二）將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳；

　?。ㄈ┦褂闷缌x性語言進(jìn)行商業(yè)宣傳；

　?。ㄋ模┢渌阋砸苏`解的商業(yè)宣傳行為。

　　人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等因素，對(duì)引人誤解的商業(yè)宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。

　　3.參見（2022）浙民終223號(hào)民事判決。

　　4.參見（2021）浙民終1636號(hào)民事判決。

　　5.參見（2015）浙甬知初字第30號(hào)民事判決。

　　6.參見(2018)浙1002民初7003號(hào)民事判決。

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