作者：

　　葉儉、鐘凱臻? 北京市君澤君（廣州）律師事務(wù)所

　　一、引言

　　近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、游戲等新興行業(yè)迅速發(fā)展，各種新類型著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭案件層出不窮。實務(wù)中，原告方往往在提起著作權(quán)侵權(quán)之訴的同時又根據(jù)反不正當競爭法第二條規(guī)定的一般條款[1]主張同一行為構(gòu)成不正當競爭，或者將同一行為在另案提起新的不正當競爭之訴。該現(xiàn)象很大程度上是由于經(jīng)營者對新類型智力成果產(chǎn)生了強烈的保護需求，而著作權(quán)卻因其具有明確性、法定性的特點而難以提供保護。相比之下，反不正當競爭法的一般條款因其具有抽象性、靈活性的特點，給予法院較大的自由裁量空間。有學(xué)者指出，“反不正當競爭法作為一種補充性保護機制，從行為法層面構(gòu)筑了知識權(quán)利維護的第二道防線，而這道防線可以克服知識產(chǎn)權(quán)類型法定主義對權(quán)利保護與救濟的缺陷?！盵2]由于經(jīng)營者取得相關(guān)智力成果往往需要投入較多的時間、精力、金錢，而著作權(quán)法對此類客體能否提供保護并不明確；而另一方面，法院認為部分智力成果確有保護之必要，同時也希望能作出具有創(chuàng)新性的裁判文書，因此法院往往具有通過反不正當競爭法提供額外保護的傾向性。

　　為了厘清著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當競爭法的關(guān)系，防止反不正當競爭法的適用范圍不當擴大，最高人民法院在2009年《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第11條中指出：“反不正當競爭法補充性保護不能抵觸專門法的立法政策，凡專門法已作窮盡規(guī)定的，原則上不再以反不正當競爭法作擴展保護。”最高人民法院在“海帶配額案”[3]中，同樣提出了一般條款應(yīng)嚴格適用的要求，“雖然人民法院可以適用反不正當競爭法的一般條款來維護市場公平競爭，但同時應(yīng)當注意嚴格把握適用條件，以避免不適當干預(yù)而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為方式，不宜再適用反不正當競爭法的一般規(guī)定予以管制?！痹?011年發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第24條中，最高人民法院再次強調(diào)：“反不正當競爭法補充保護作用的發(fā)揮不得抵觸知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策，凡是知識產(chǎn)權(quán)專門法已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域，反不正當競爭法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競爭，但在與知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策相兼容的范圍內(nèi)，仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護。”

　　2022年3月16日，最高人民法院出臺《關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》，其中第一條規(guī)定：“經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益，且屬于違反反不正當競爭法第二章及專利法、商標法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用反不正當競爭法第二條予以認定?！贬槍ι鲜鏊痉ń忉?，最高人民法院近日發(fā)布了《〈關(guān)于適用反不正當競爭法若干問題的解釋〉的理解與適用》，其中說明：“人民法院在適用反不正當競爭法第二條規(guī)制不正當競爭行為時，應(yīng)注意嚴格把握以下適用條件：一是反不正當競爭法第二章及專利法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法對該市場競爭行為未作出特別規(guī)定；二是該市場競爭行為擾亂市場競爭秩序、損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益；三是該市場競爭行為因違反誠信原則和商業(yè)道德而具有不正當性。”[4]

　　根據(jù)上述最高人民法院的司法政策、公報案例及司法解釋，反不正當競爭法一般條款的適用前提是“專門法未作特別規(guī)定”以及“不抵觸知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策”。然而，上述要求在涉著作權(quán)侵權(quán)案件中如何適用，實踐中仍帶來許多疑問。例如，原告主張保護的客體若不符合作品獨創(chuàng)性要求，不屬于任何一類法定作品類型，被認定為屬于思想范疇或具有功能性；或者原告著作權(quán)已超過權(quán)利保護期；或者被告行為不構(gòu)成專有權(quán)利控制行為，屬于合理使用等。上述情形下，原告均不享有著作權(quán)法的保護，此時是否仍有適用反不正當競爭法一般條款的余地？在現(xiàn)有案件中，法院對于反不正當競爭法一般條款介入的必要性、被告行為是否符合不正當競爭構(gòu)成要件等問題的論述往往并不充分，讓市場主體難以預(yù)期其經(jīng)營行為的不正當競爭法律風(fēng)險。

　　因此，有必要就涉著作權(quán)侵權(quán)案件中反不正當競爭法一般條款的適用問題進行分析討論，以合理劃定不正當競爭行為的邊界。從而在有效保護智力成果的同時，防止不適當?shù)財U大不正當競爭范圍而妨礙自由、公平競爭，真正做到促進文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作，實現(xiàn)權(quán)利人與社會公眾之間的利益平衡。

　　二、在涉著作權(quán)侵權(quán)案件中主張反不正當競爭法一般條款的實踐情形

　　原告在涉著作權(quán)侵權(quán)案件中，同時主張適用反不正當競爭法一般條款，有以下幾方面的考慮：第一，著作權(quán)法未明確規(guī)定訴爭客體是否應(yīng)受保護，不屬于法定作品類型；第二，訴爭客體是否滿足著作權(quán)法獨創(chuàng)性標準可能存在爭議；第三，根據(jù)思想表達二分法，訴爭客體可能被排除保護而屬于公有領(lǐng)域；第四，被訴作品與原告主張的作品之間存在一定差異，可能不構(gòu)成改編行為。因此，在涉著作權(quán)侵權(quán)案件中提起不正當競爭之訴的主張方式實際上“已經(jīng)成為權(quán)利人維權(quán)的常規(guī)選擇，不正當競爭訴訟主張實質(zhì)上相當于侵害著作權(quán)的預(yù)備訴訟”。[5]

　　下文就對實務(wù)中主要涉及的幾種類型進行了梳理。

　　（一）涉及人物名稱、人物關(guān)系、性格特點等元素的使用

　　被訴作品并未直接使用原告作品的故事情節(jié)，而是使用了原告作品中的人物名稱、人物關(guān)系、性格特點等作品元素，以著作權(quán)主張保護可能面臨著獨創(chuàng)性不足的困境，或者可能被認定為屬于思想范疇而導(dǎo)致無法受到有效保護。為了禁止他人對其作品中元素的使用，權(quán)利人往往在主張著作權(quán)的同時，一并主張被訴行為構(gòu)成不正當競爭。

　?。ǘ┥婕坝螒蚪缑?、角色形象等元素的使用

　　單幅的游戲界面、單個角色形象，如具備獨創(chuàng)性，可作為美術(shù)作品受著作權(quán)法保護，但原告往往主張被訴游戲中使用了原告游戲較多數(shù)量的游戲界面、角色形象等元素，而其中并非所有的內(nèi)容都可受到著作權(quán)法保護。且原告的主要目的在于對被訴游戲整體抄襲的認定而非對單獨元素主張保護。因此，該類型案件中，原告往往列舉多個游戲界面、角色形象等進行比對，并提出不正當競爭的主張。

　?。ㄈ┥婕坝螒蛲娣ㄒ?guī)則、數(shù)值設(shè)定、地圖設(shè)計的使用

　　對于游戲玩法規(guī)則、數(shù)值設(shè)定等內(nèi)容是否應(yīng)受著作權(quán)法的保護，在實踐中存在較大爭議。較多法院認為，具體化的玩法規(guī)則可以形成著作權(quán)法上的表達，在排除有限表達、公有領(lǐng)域等成分后可受到著作權(quán)法的保護。例如，在“《太極熊貓》訴《花千骨》[6]案”中，法院認為“對游戲具體玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，構(gòu)成著作權(quán)法中的‘表達’”。但有學(xué)者則認為，即使游戲玩法規(guī)則以文字或視聽畫面呈現(xiàn)，游戲玩法規(guī)則本身也只能是思想而不能成為著作權(quán)法上的表達。[7]而另有學(xué)者從著作權(quán)法不保護功能的角度出發(fā)，認為游戲的玩法規(guī)則、數(shù)值設(shè)定等內(nèi)容屬于功能性元素，其設(shè)計不是為了傳遞作者的思想感情或其想要表達的信息，而是為了達成游戲“能玩、好玩”的功能，因此不屬于著作權(quán)法的保護范圍。[8]

　　在此情況下，基于游戲玩法規(guī)則、數(shù)值設(shè)定等內(nèi)容在著作權(quán)法定性上的模糊性、保護范圍的不確定性，而此類內(nèi)容往往是游戲中最核心的部分，原告同時根據(jù)反不正當競爭法第二條提起主張。

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　　原告對游戲運行的畫面主張著作權(quán)保護，可能面臨著作品類型、獨創(chuàng)性以及權(quán)屬方面的障礙。因此，為禁止他人利用游戲的運行畫面，原告選擇同時以反不正當競爭法第二條提出主張。

　　三、反不正當競爭法一般條款與著作權(quán)法之間的適用關(guān)系

　　反不正當競爭法一般條款對于著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法未予明確規(guī)定的內(nèi)容能夠提供保護，這一觀點盡管已經(jīng)被司法解釋所認可并在司法實踐中普遍接受，但在個案中就是否需要通過反不正當競爭法介入進行保護和規(guī)制的問題，涉及反不正當競爭法第二條與著作權(quán)法之間的適用關(guān)系問題，學(xué)界主要存在兩種不同觀點，即“補充適用說”和“獨立適用說”。

　　（一）補充適用說

　　該觀點是目前實務(wù)中的通說，認為反不正當競爭法對著作權(quán)法發(fā)揮的是補充功能[9]或者兜底功能[10]，并且一般認為著作權(quán)法應(yīng)當優(yōu)先適用，只有在著作權(quán)法不保護的情況下才適用反不正當競爭法進行評價。在補充保護的基礎(chǔ)上，實務(wù)界及理論界進一步提出“有限保護”的觀點，即反不正當競爭法的適用不能違背著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法立法政策的觀點，對于知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)明確規(guī)定并評價為不受保護的客體，則不能再適用反不正當競爭法予以額外保護。

　　補充適用說主要是從“權(quán)益保護”的角度說明適用反不正當競爭法的必要性。即使著作權(quán)法不予保護的客體，也可能存在反不正當競爭法上的可保護利益，因此在著作權(quán)保護之外提供補充性保護有其必要性。而相反，若主張保護的客體已經(jīng)受著作權(quán)法保護，則自然無補充保護之必要。

　　1. 學(xué)者觀點

　　例如，張廣良認為：“反不正當競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法是一般法與特別法的關(guān)系。凡是知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)能夠提供保護的，應(yīng)當直接適用該法規(guī)定；只有對那些無法受到知識產(chǎn)權(quán)法保護的客體，才可依據(jù)反不正當競爭法尋求救濟?！盵11]韋之認為：“在法律的適用上，知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定優(yōu)于不正當競爭法，它們之間是特別法和普通法的關(guān)系?！盵12]郝敏認為：“反不正當競爭法中的相關(guān)規(guī)定與著作權(quán)法、商標法、專利法的權(quán)利保護規(guī)定形成一般保護與特別保護的關(guān)系，在某一案件中，原告同時主張被告具有侵犯著作權(quán)、商標權(quán)或?qū)＠麢?quán)的行為，又實施了不正當競爭行為時，法院應(yīng)優(yōu)先判斷被告是否實施侵權(quán)行為，其次考慮不正當競爭行為。當原告的權(quán)益不具備著作權(quán)法、商標法和專利法保護條件時，可通過適用反不正當競爭法對受損害人進行相應(yīng)地救濟。適用反不正當競爭法的前提是，法院已經(jīng)明確權(quán)利人主張的權(quán)利無法受到特別法的保護?！盵13]肖順武認為：“反不正當競爭法屬于知識產(chǎn)權(quán)兜底保護法。所謂反不正當競爭法屬于知識產(chǎn)權(quán)兜底保護法，實際是指其能為諸多尚未定型化的知識產(chǎn)權(quán)提供兜底性保護?！盵14]

　　2. 裁判觀點

　　司法實踐中對于反不正當競爭法與著作權(quán)法的關(guān)系，主要采補充適用說的觀點。但法院對于著作權(quán)已經(jīng)排除保護的內(nèi)容能否適用反不正當競爭法第二條一般條款的問題，則存在不同的做法。

　　部分案例中法院認為在已經(jīng)否定著作權(quán)保護的情況下，仍可適用反不正當競爭法的一般條款予以評價。例如，在“金庸訴《此間的少年》同人小說案”中，法院在已經(jīng)否定著作權(quán)保護的情況下，仍適用反不正當競爭法的一般條款認定被訴行為構(gòu)成不正當競爭，“原告作品中的人物名稱、人物關(guān)系等元素雖然不構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的表達，不能作為著作權(quán)的客體進行保護，但并不意味著他人對上述元素可以自由、無償、無限度地使用……原告作品元素在不受著作權(quán)法保護的情況下，在整體上仍可能受我國反不正當競爭法調(diào)整?！盵15]又如，“《拳皇》訴《數(shù)碼大冒險》游戲案”的一、二審法院認為，在原告主張的游戲人物設(shè)置參數(shù)不受著作權(quán)保護的情況下，仍可適用反不正當競爭法的一般條款進行評價，并得出了構(gòu)成不正當競爭的結(jié)論。[16]

　　另外部分案例中，法院認為已經(jīng)被著作權(quán)法否定保護的內(nèi)容，則不宜適用反不正當競爭法第二條予以額外保護。例如，在“《熱血傳奇》訴《王城英雄》游戲案”[17]中，法院則認為被訴游戲“已經(jīng)在著作權(quán)法的框架下進行審理并作出否定評價，此時，原告享有的改編權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍在本案中已經(jīng)有了清晰的邊界，這種專有權(quán)利的控制范圍本身體現(xiàn)了著作權(quán)法的公共政策考量，在專有權(quán)利控制范圍外的行為原則上應(yīng)納入公有領(lǐng)域，不應(yīng)再針對同一行為進行重復(fù)判斷。”

　?。ǘ┆毩⑦m用說

　　獨立適用說，又稱平行適用說，該觀點主要認為反不正當競爭法是與著作權(quán)法相互獨立的、并行的法律，其更關(guān)注的是對市場競爭的“行為正當性”判斷。該種觀點認為，反不正當競爭法并非單純對著作權(quán)法進行補充，而是與著作權(quán)法具有相互獨立的功能和構(gòu)成要件，因此也不存在著作權(quán)法需要優(yōu)先適用或者導(dǎo)致重復(fù)保護的問題。

　　1. 學(xué)者觀點

　　例如，張偉君認為：“依據(jù)反不正當競爭法和依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)專門法對侵權(quán)行為提起訴訟是各自獨立和平行的兩個請求，并非是誰對誰的補充，也不存在誰優(yōu)先適用的問題。知識產(chǎn)權(quán)專門法（如著作權(quán)法）不能保護的對象，不排除依然可以按反不正當競爭法獲得保護，但是，只能按照不正當競爭的侵權(quán)構(gòu)成要件進行審查，與知識產(chǎn)權(quán)專門法是否保護該成果無關(guān)?！盵18]孔祥俊認為：“反不正當競爭法雖然與知識產(chǎn)權(quán)法淵源深厚，具有補充保護的功能，但畢竟是競爭類法律，是按照自己的獨特方式即競爭法方式進行補充保護的?！盵19]馮術(shù)杰認為：“就反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系而言，前者補充或兜底保護知識產(chǎn)權(quán)的角色是由于歷史與實用的原因形成的，不應(yīng)因此就從知識產(chǎn)權(quán)保護的角度看待反不正當競爭法的作用，后者不是前者的輔助或從屬法。知識產(chǎn)權(quán)法保護創(chuàng)新成果或商標，通過專有權(quán)賦予條件與保護期限的機制激勵創(chuàng)新與商譽積累并平衡私權(quán)與公共利益的關(guān)系；不正當競爭法評價競爭行為的正當性，保護經(jīng)營者利益、消費者利益、維護競爭秩序。兩部法律各有其價值目標和任務(wù)?！盵20]劉維認為：“由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認定與不正當競爭行為認定要件等都不相同，現(xiàn)代反不正當競爭法已經(jīng)脫離了僅僅為工業(yè)產(chǎn)權(quán)提供補充保護的傳統(tǒng)定位，而具有維護公平競爭，保護經(jīng)營者、消費者和競爭秩序利益的獨立價值，原則上知識產(chǎn)權(quán)保護與反不正當競爭保護并行不悖?！盵21]

　　2. 裁判觀點

　　獨立適用說肯定了反不正當競爭法的規(guī)制作用及普遍適用性，能夠在一定程度上解決不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時能否認定不正當競爭的問題。但即使采“獨立適用說”的觀點，也仍然需要考慮與知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)定進行協(xié)調(diào)的問題，涉及以下兩個問題：第一，同一行為在已認定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的情況下，是否仍有反不正當競爭法第二條的適用余地；第二，能否不主張著作權(quán)而單獨適用反不正當競爭法第二條認定不正當競爭。

　　對第一個問題，法院一般認定著作權(quán)侵權(quán)后就不再適用反不正當競爭法第二條進行評價。例如，北京市高級人民法院《侵害著作權(quán)案件審理指南》1.4條就指出：“如果原告的主張能夠依據(jù)著作權(quán)法獲得支持，則不再適用反不正當競爭法第二條進行審理?！钡趥€別案例中，如“完美世界訴《刀劍如夢》游戲案”、“完美世界訴《全民武俠》游戲案”、“《石器時代》訴《夢幻石器》游戲案”等，法院認定被訴行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的情況下也仍然適用反不正當競爭法第二條認定構(gòu)成不正當競爭。[22]

　　而對第二個問題，由于著作權(quán)之訴和不正當競爭之訴是兩種獨立的訴由，原告既可以分別提出也可以同一案件中一并提出，或者也可僅主張不正當競爭而不主張著作權(quán)。如果認為著作權(quán)法必須優(yōu)先適用，那么在未就著作權(quán)問題進行評價的情況下，能否徑行適用反不正當競爭法第二條就需要進行明確。

　　實踐中，有的法院認為可以直接適用反不正當競爭法第二條進行審理，例如在“《英雄聯(lián)盟》訴《最萌英雄》游戲案”[23]中，原告僅提起不正當競爭之訴，請求保護其游戲內(nèi)的界面設(shè)計、角色形象等內(nèi)容，一審法院據(jù)此認定被訴游戲使用了原告游戲中的上述內(nèi)容構(gòu)成不正當競爭而未就是否構(gòu)成著作權(quán)進行評價。被告上訴認為，該案應(yīng)當優(yōu)先適用作為特別法的《著作權(quán)法》，屬于著作權(quán)法律關(guān)系而不應(yīng)按照反不正當競爭法進行審理。二審法院指出：“在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生時，當事人有權(quán)選擇依據(jù)相關(guān)部門法或是《反不正當競爭法》提起訴訟……（原告）選擇依據(jù)《反不正當競爭法》提起不正當競爭糾紛訴訟的情況下，本案應(yīng)適用《反不正當競爭法》進行審理，并不存在需優(yōu)先適用《著作權(quán)法》的問題。而且，判斷是否構(gòu)成不正當競爭，亦應(yīng)根據(jù)《反不正當競爭法》的相關(guān)規(guī)定進行判定，與當事人主張的相關(guān)內(nèi)容是否應(yīng)受到《著作權(quán)法》的保護無關(guān)。”另外，在“《爐石傳說》訴《臥龍傳說》游戲案”[24]中，原告則分別提起著作權(quán)侵權(quán)之訴及不正當競爭之訴，雖然法院在著作權(quán)案中未支持原告訴訟請求，但法院在不正當競爭案之訴中卻判原告勝訴，認為：“游戲規(guī)則尚不能獲得著作權(quán)法的保護，并不表示這種智力創(chuàng)作成果法律不應(yīng)給予保護?！?br>
　　但在另一些案件中，雖然涉及的是不正當競爭糾紛的審理，但法院仍然會考慮到是否需要與著作權(quán)法進行協(xié)調(diào)的問題。例如，在“《魔獸世界》訴《全民魔獸》游戲案”[25]中，原告一審中僅主張不正當競爭，且一審法院認定被訴行為構(gòu)成不正當競爭，但二審法院認為相關(guān)內(nèi)容已在另案中獲得著作權(quán)保護，一般情況下無再依照反不正當競爭法予以保護的必要，故最終并未認定構(gòu)成不正當競爭。又如，在“《奇跡MU》訴《暗夜奇跡》游戲案”[26]中，原告雖同時提起著作權(quán)及不正當競爭之訴，但一審法院將該案中的不正當競爭之訴進行了分案處理。由于另案已認定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，對原告主張被告使用近似的角色形象、技能、武器裝備構(gòu)成不正當競爭的主張，法院認為“即便構(gòu)成侵權(quán)，亦均屬《中華人民共和國著作權(quán)法》、反不正當競爭法具體條款所規(guī)制的行為，并不符合上述原則性條款的適用條件?！?br>
　　事實上，無論是采用“補充適用說”還是“獨立適用說”的觀點，對于著作權(quán)法已經(jīng)不予保護的情況下能否繼續(xù)適用反不正當競爭法一般條款進行規(guī)制的問題，都認為需要根據(jù)反不正當競爭法一般條款的具體構(gòu)成要件加以詳細分析，而不是完全排斥其適用。因此，如何正確理解和認定反不正當競爭法一般條款的具體要件就尤為重要。

　　四、反不正當競爭法一般條款的具體認定

　　雖然反不正當競爭法的一般條款能夠?qū)χ鳈?quán)法無法保護的客體起到補充保護的功能，但適用一般條款應(yīng)當秉持謙抑性[27]。所謂謙抑性，就是要以不適用為原則，以適用為例外，從而防止法律適用“向一般條款逃逸”，這包括兩方面的內(nèi)涵：首先，在知識產(chǎn)權(quán)專門法和反法第二章具體條款有規(guī)定的情況下，排除一般條款的適用；其次，即便在知識產(chǎn)權(quán)專門法和反法第二章具體條款均沒有規(guī)定的情況下，一般條款在知識產(chǎn)權(quán)保護中的適用也應(yīng)具備必要性基礎(chǔ)，即反不正當競爭法應(yīng)盡量不干預(yù)知識產(chǎn)品市場。在沒有確切證據(jù)的情況下，應(yīng)尊重市場自由競爭的基本原則。[28]

　　因此，在不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的情況下如果認定行為構(gòu)成不正當競爭應(yīng)當有充分的理由，嚴格一般條款的適用條件，從而協(xié)調(diào)反不正當競爭法與著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法之間的關(guān)系，防止以反不正當競爭之名變相保護本不應(yīng)受知識產(chǎn)權(quán)專門法保護的客體，為公共領(lǐng)域和創(chuàng)新創(chuàng)造保留必要的空間。對于在著作權(quán)法框架下不予保護的客體是否能夠適用反不正當競爭法一般條款，原則上要從嚴把握，具體認定上需考慮兩方面的內(nèi)容：第一，原告是否享有獨立于著作權(quán)法的可保護利益，且此種保護不會與著作權(quán)法的立法政策相抵觸；第二，被告的競爭行為確因違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者可責(zé)性。

　?。ㄒ唬┰媸欠裣碛歇毩⒂谥鳈?quán)法的可保護利益

　　著作權(quán)法通過其自身的各種制度設(shè)計，對可保護與不可保護的客體進行了明確，從而起到限制著作權(quán)保護范圍的作用。如果把經(jīng)過著作權(quán)法明確排除保護的內(nèi)容又通過反不正當競爭法提供了保護，則可能導(dǎo)致對著作權(quán)進行限制的目的落空，導(dǎo)致公有領(lǐng)域的壓縮。因此，“在著作權(quán)法之外通過反不正當競爭補充保護必須有不足以正常保護的其他因素與依據(jù)?！盵29]“當一項成果不受或不再受知識產(chǎn)權(quán)法保護時，能否獲得反不正當競爭法的擴展保護應(yīng)在個案中考量。只有在出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)立法政策之外的新因素時，反不正當競爭法才可以規(guī)制。”[30]也有學(xué)者指出：“在知識產(chǎn)權(quán)法的適用被否定的前提下，反不正當競爭法能否擴展適用，需要考察知識產(chǎn)品不受保護的狀態(tài)是屬于立法有意為之還是立法疏漏。例如，若通過反不正當競爭法對著作權(quán)法有意留在公共領(lǐng)域的‘思想’提供類似知識產(chǎn)權(quán)的保護，將與專門法的立法精神相抵觸，此時反不正當競爭法即不應(yīng)得到適用，否則會破壞人們對其行為的可預(yù)見性和法律適用的穩(wěn)定性。”[31]

　　因此，在適用反不正當競爭法一般條款時，需要先判斷原告是否享有獨立于著作權(quán)法的可保護的利益，或者說存在“額外因素”。若原告主張保護的客體已經(jīng)受到著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法的保護，則針對相同客體和相同行為沒有適用反不正當競爭法保護的必要；若原告主張保護的客體已被著作權(quán)法明確排除保護，則原則上就不應(yīng)再進行保護，除非原告能夠證明其對所主張保護的客體存在獨立于著作權(quán)法的可保護利益，并且這種利益的保護與著作權(quán)法的立法政策并不抵觸。

　　例如，在“《后來》訴《后來的我們》電影案”[32]中，法院就指出對于著作權(quán)法排除保護的內(nèi)容能否適用反不正當競爭法保護，需要考慮是否“產(chǎn)生了獨立的保護價值，具備了不同于著作權(quán)法保護政策的新的保護必要性”。在該案中，原告主張被告的劇本、電影完整套用了原告的策劃方案和故事核心，但經(jīng)分析法院認定被告的行為并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。由于原告指控被告不正當競爭的行為與其指控著作權(quán)侵權(quán)的行為相同，而原告所主張的劇本及策劃方案等并未產(chǎn)生了獨立于著作權(quán)法保護政策的新價值，所以也就不應(yīng)由反不正當競爭法提供保護。

　　又如，在“《英雄聯(lián)盟》訴《英雄血戰(zhàn)》游戲案”[33]中，原告主張被告游戲抄襲游戲核心玩法的行為構(gòu)成不正當競爭，原告認為游戲中的基本游戲規(guī)則以及特定游戲中玩家獲取游戲增益、升級獲勝的設(shè)置屬于游戲的核心玩法，具體而言，這些玩法規(guī)則是通過防御塔、水晶及野怪位置、障礙物的位置和開口方向等地圖整體架構(gòu)和布局來體現(xiàn)。一審判決認定構(gòu)成不正當競爭，認為“《英雄血戰(zhàn)》游戲采用與《英雄聯(lián)盟》游戲基本相同的相關(guān)元素設(shè)置，降低了游戲開發(fā)和完善成本，并使游戲玩家能夠在《英雄血戰(zhàn)》游戲中獲得與《英雄聯(lián)盟》游戲相同的游戲體驗，侵占了騰訊公司的市場份額，這種行為違背了誠信原則，對騰訊公司構(gòu)成不正當競爭?！钡彿ㄔ簞t認為，對于防御塔、水晶及野怪的位置及障礙物的位置和開口方向等，屬于游戲地圖實質(zhì)性相似比對中的重要比對元素，所以“已經(jīng)適用著作權(quán)法的規(guī)定對其進行了評價，不宜再適用反不正當競爭法的一般條款對其進行重復(fù)評價”，且即使比對結(jié)論為不構(gòu)成實質(zhì)性相似，“也不應(yīng)再適用反不正當競爭法的一般條款對其進行重復(fù)評價，否則將與著作權(quán)法的立法精神相悖。”

　　那么，針對同一客體的同一行為，在著作權(quán)法不受保護的情況下，應(yīng)如何認定具有獨立于著作權(quán)法的可保護利益？在不同的案件中，法院試圖從不同的角度切入進行分析。

　　對于涉及在先作品中人物名稱、人物關(guān)系、角色形象、界面設(shè)計等類型的案件中，法院通常以攀附在先作品聲譽或者搶奪商業(yè)機會作為一種主要的認定理由。例如，在“《石器時代》訴《夢幻石器》游戲案”[34]中，被訴游戲與權(quán)利游戲在寵物形象、人物形象、寵物名稱和地圖名稱的使用方面、游戲風(fēng)格、游戲背景、游戲類型等方面相似度較高，一、二審法院均從“使用戶誤認為被控侵權(quán)游戲與權(quán)利游戲具有關(guān)聯(lián)關(guān)系”的角度來論證構(gòu)成不正當競爭，具體而言：首先，權(quán)利游戲本身具有知名度和大量玩家；其次，權(quán)利游戲中的相關(guān)元素對于玩家具有吸引力，可以轉(zhuǎn)化為游戲玩家消費的動力；最后，被控游戲使用這些元素獲取了原告的競爭機會，損害原告的競爭優(yōu)勢。

　　而對于涉及游戲玩法規(guī)則、數(shù)值設(shè)定等類型的案件，部分法院則以被告的搭便車行為導(dǎo)致原告競爭優(yōu)勢受損，或者以是否導(dǎo)致消費者利益受損為由進行認定。例如，在“《率土之濱》訴率土模擬器案”[35]中，一審法院認為“倘若游戲經(jīng)營者通過游戲功能模塊形成了獨特的商業(yè)模式且可以帶來商業(yè)利益或競爭優(yōu)勢，此時仍可納入反不正當競爭法調(diào)整，但反不正當競爭法并不保護某一種商業(yè)模式，其所保護的是商業(yè)模式所帶來的商業(yè)利益或競爭優(yōu)勢?！庇秩?，在“《拳皇》訴《數(shù)碼大冒險》游戲案”[36]中，一審法院認為：“（被告）在游戲角色屬性設(shè)置上存在明顯抄襲行為，原告投入了大量的人力物力開發(fā)游戲，并將游戲的人物參數(shù)反復(fù)調(diào)試保證游戲的平衡性，以達到讓玩家參與游玩的客觀效果，并取得較大的市場影響力，在此情形下，被告將涉案游戲的人物設(shè)置參數(shù)竊取使用，并將涉案游戲的安卓端開發(fā)并投入市場，這一搭便車行為有損于原審原告的智力勞動成果，同時在游戲玩家中容易造成不良影響，導(dǎo)致原審原告的相關(guān)市場受損，產(chǎn)生較大的經(jīng)濟損失?！痹摪付彿ㄔ阂舱J為被訴行為“奪取了益趣公司的游戲用戶數(shù)量，影響了益趣公司來自涉案游戲的營收能力，損害了益趣公司的商業(yè)機會和競爭優(yōu)勢，故益趣公司的合法權(quán)益確因天賜之恒公司的競爭行為受到實際損害。并且，該競爭行為對于消費者而言亦造成了不良影響?！钡枰⒁獾氖?，反不正當競爭法并非保護游戲規(guī)則、游戲參數(shù)本身，也不是因其具有獨創(chuàng)性而提供保護。反不正當競爭法保護的是游戲規(guī)則、游戲參數(shù)給原告帶來的競爭優(yōu)勢。換言之，只有被告使用的是這些能夠帶來競爭優(yōu)勢的游戲規(guī)則、游戲參數(shù)時，也才有可能損害原告的競爭優(yōu)勢；如果被告使用的游戲規(guī)則、游戲參數(shù)并不能形成競爭優(yōu)勢，那么也就不存在對原告造成損害的問題。

　　在部分案件中，有的法院即使從損害競爭優(yōu)勢的角度進行了論證分析，也仍然是基于著作權(quán)利益受損的理由。例如，在“完美世界訴《武俠Q傳》游戲案”[37]中，該案一審判決盡管認為被告游戲中對金庸小說人物、武功、陣法、場景設(shè)置等使用不構(gòu)成改編，不成立著作權(quán)侵權(quán)，但卻認為被告游戲?qū)ι鲜鼋鹩剐≌f元素的使用“破壞了完美世界公司憑借涉案作品移動終端游戲軟件改編權(quán)在移動終端游戲市場的競爭優(yōu)勢，搶占了本應(yīng)屬于完美世界公司的相關(guān)游戲市場”，并且“破壞了明河社憑借涉案作品的改編權(quán)等著作權(quán)在版權(quán)許可市場的競爭優(yōu)勢，減少了其未來可預(yù)期的版權(quán)許可的收入”，由此構(gòu)成不正當競爭。也就是說，一審法院認為原告的競爭優(yōu)勢實質(zhì)上來源于其享有的著作權(quán)法上壟斷性權(quán)利，以及基于壟斷性權(quán)利而享有的許可收益。根據(jù)上述法院的論述，所述的競爭優(yōu)勢與著作權(quán)法的保護之間似乎并沒有本質(zhì)上的不同，因此難以解釋適用反不正當競爭法保護的必要性。

　　而進一步地，該案一審法院還指出：“涉案作品中的相關(guān)元素成為一種具有商業(yè)價值的經(jīng)濟資源，本質(zhì)上由作品的著作權(quán)人及其被許可人通過智力創(chuàng)作與資本投入所創(chuàng)造，其利益應(yīng)歸屬于對商業(yè)價值的創(chuàng)造有貢獻的主體。在市場經(jīng)濟條件下，商業(yè)使用他人具有商業(yè)價值的資源，應(yīng)獲得他人的許可并支付相應(yīng)的成本，這是基本的商業(yè)道德。對商業(yè)價值的創(chuàng)造沒有貢獻的其他商業(yè)主體，未經(jīng)權(quán)利人許可，不得使用?！比欢?，某種智力成果即使需要投入大量的時間精力金錢，也并不代表就能獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護，知識產(chǎn)權(quán)是一種壟斷性的權(quán)利，是否獲得知識產(chǎn)權(quán)保護需要滿足法律所規(guī)定的特別條件，以專利為例，如果發(fā)明者對一項發(fā)明創(chuàng)造既沒有申請專利也沒有采取保密措施，而是直接把發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容向社會進行公開，那么不管該發(fā)明創(chuàng)造本身的經(jīng)濟價值有多大，發(fā)明者投入了多少的研發(fā)成本，他人也有權(quán)自由使用該發(fā)明創(chuàng)造而無需經(jīng)過許可，因為這項技術(shù)已經(jīng)被發(fā)明人“捐獻”給了社會。同樣在著作權(quán)法領(lǐng)域，即使作品受著作權(quán)法保護，他人使用作品如果構(gòu)成合理使用的情形下也無需向著作權(quán)人付費。所以該案一審法院認為只要使用他人的智力成果且沒有付費就違背商業(yè)道德，這本身就是與著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法精神相違背的。[38]

　　值得思考的是，如果涉及同一客體、同一行為的情形，即使在著作權(quán)法保護的利益之外還存在其他可受反不正當競爭法保護的利益，但這種保護與著作權(quán)評價的對象完全相同、難以區(qū)分的情況下，確實極有可能把本不應(yīng)保護的對象再次納入保護。這對于文學(xué)藝術(shù)的二次創(chuàng)作，特別是對具有較高知名度的在先作品的二次創(chuàng)作，帶來了一定的法律風(fēng)險。例如，在“金庸訴《此間的少年》同人小說案”[39]中，法院雖然認為被告小說使用金庸小說中的人物名稱、人物關(guān)系等不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但卻認為“原告對作品中的人物名稱、人物關(guān)系等元素創(chuàng)作付出了較多心血，這些元素貫穿于原告作品中，從人物名稱的搜索結(jié)果數(shù)量可見其具有極高的知名度和影響力，在讀者群體中這些元素與作品之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，具備了特定的指代與識別功能”，因此被告對金庸小說中人物名稱、人物關(guān)系等元素的使用構(gòu)成不正當競爭行為。

　　但著作權(quán)法通過改編權(quán)的定義、思想表達二分法以及合理使用制度等規(guī)定，已劃定了著作權(quán)人行使權(quán)利的范圍，劃定了改編行為與合理借鑒之間的界限，因此社會公眾在進行二次創(chuàng)作時也就明白其行為的邊界。事實上，改編行為所判斷的是有無使用作品獨創(chuàng)性表達的問題，其判斷標準不應(yīng)以權(quán)利作品的知名度高低而有所不同。如果在先作品因具有較高知名度而導(dǎo)致在后創(chuàng)作在不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的情況下另行成立不正當競爭，則合理借鑒在先作品的二次創(chuàng)作將會幾乎變?yōu)椴豢赡艿氖虑?。甚至于，如果在先作品的保護期限屆滿，對于在先作品的合理借鑒行為也仍然存在不正當競爭的風(fēng)險，這就導(dǎo)致原作品在事實上被壟斷，這也是不合理的。因此，對于作品中元素使用的問題，首先應(yīng)當回歸到著作權(quán)法的層面進行判斷，若行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，只有在有充分證據(jù)證明被告行為本身具有明顯不正當性的情況下才能認定不正當競爭，以體現(xiàn)反不正當競爭法維護公平競爭秩序的功能。

　?。ǘ╆P(guān)于被告競爭行為不正當性的判斷

　　反不正當競爭法是行為法，其通過評價行為的不正當性，通過維護商業(yè)領(lǐng)域的善良風(fēng)俗、誠實信用，維護競爭秩序，間接達到對著作權(quán)補充保護的作用，其“能夠給智力和工商業(yè)成果開發(fā)者帶來的只是一種有限的、相對的、幾乎沒有什么排他性質(zhì)的利益。這是一種消極的、被動的保護，只有在個案發(fā)生時經(jīng)法院確認才能發(fā)揮效力。”[40]因此，行為是否具有不正當性的判斷是認定不正當競爭的關(guān)鍵。即使原告存在可受保護的利益，但被告行為并未違反誠信原則和公認商業(yè)道德，行為不具有不正當性的，也不應(yīng)認定被告構(gòu)成不正當競爭。

　　首先，應(yīng)把競爭自由、模仿自由和公有領(lǐng)域作為基本原則，而把著作權(quán)保護與反不正當競爭保護作為自由競爭的例外情形。[41]創(chuàng)新是建立在對前人積累經(jīng)驗的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)上，對他人在先成果進行模仿學(xué)習(xí)是創(chuàng)新的必經(jīng)過程?！吨鳈?quán)法》第一條開宗明義，其宗旨為“為保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。著作權(quán)法賦予權(quán)利人對某種信息進行使用的壟斷性權(quán)利，其目的不僅在于保障權(quán)利人取得應(yīng)有的回報，促使其繼續(xù)創(chuàng)作，更要在權(quán)利人和社會公眾之間取得利益平衡，促進作品的傳播及公眾利用。而對于反不正當競爭法而言，“競爭”行為本身也不是法律禁止的對象，被禁止的只是其中的“不正當”競爭行為，從而保障市場公平的競爭環(huán)境。

　　然而，目前實踐中似乎有一種趨勢，如果被告行為是對原告成果的模仿或者說所謂的“搭便車”，則不管該利益是否得到著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法的保護，也認定為是不正當競爭。事實上，這種做法并沒有對行為“不正當”予以獨立判斷，導(dǎo)致不正當競爭行為的邊界模糊化，脫離了反不正當競爭法屬于“行為法”的定位而轉(zhuǎn)向“權(quán)利法”的論證模式，容易導(dǎo)致著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法制度被架空，壓縮了公有領(lǐng)域、自由競爭的空間。反不正當競爭法應(yīng)有其自身的適用邏輯，并不能夠當然地規(guī)制利用他人作品元素的改編行為，在適用反不正當競爭法對利用作品元素行為進行補充性規(guī)制時，既要注意遵循競爭中性原則，根據(jù)反不正當競爭法的適用規(guī)則進行審查，也要注意與著作權(quán)法立法政策相兼容，為公共領(lǐng)域、模仿自由留出必要的空間。[42]

　　例如，在“《英雄聯(lián)盟》訴《最萌英雄》游戲案”[43]中，二審法院認為被告游戲中使用了與原告游戲相似的部分角色名稱、形象以及游戲啟動界面等，屬于對原告游戲的模仿行為，因此認定行為具有不正當性。誠然，如果原告游戲中的游戲界面、角色形象滿足著作權(quán)法中關(guān)于美術(shù)作品的保護要求，而被告游戲又使用了這些具有獨創(chuàng)性的游戲界面、角色形象，則構(gòu)成對美術(shù)作品復(fù)制權(quán)或者改編權(quán)的侵害；或者，原告游戲中的游戲界面、角色形象因在先使用而形成一定影響的標識的，被告游戲中使用這些游戲界面、角色形象容易使消費者誤以為與原告之間產(chǎn)生特定聯(lián)系，則構(gòu)成反不正當競爭法第二章所規(guī)定的混淆行為。然而，針對被告游戲使用相似游戲界面、角色形象的行為，原告既不主張著作權(quán)也不以反不正當競爭法第二章的具體類型進行主張，而是直接以反不正當競爭法第二條的一般條款進行主張，而法院也直接以一般條款認定被告行為構(gòu)成不正當競爭。事實上，盡管被告游戲的游戲界面、角色形象與原告游戲存在相似，但這種相似性是否已經(jīng)達到認定構(gòu)成侵害美術(shù)作品改編權(quán)的程度，或者足以使消費者產(chǎn)生混淆誤認，甚至于上述元素所生產(chǎn)生的利益是否歸屬于原告等問題，并沒有在該案中予以解決。在沒有解決上述問題的情況下，直接以“模仿”為由認定不正當性，就相當于不承認存在正當?shù)哪７滦袨?，這并不符合自由競爭的基本理念，也不符合著作權(quán)法的基本原理。

　　其次，競爭行為給其他競爭者帶來損害屬于市場競爭的常態(tài)，造成損害并非認定競爭行為不正當?shù)某浞謼l件。有學(xué)者指出：“實踐中確有以保護權(quán)利的思路判斷競爭行為的正當性，如只要有需要保護的法益（如正當商業(yè)模式），被訴行為又對其造成損害，加之主觀上知情，就認定構(gòu)成不正當競爭。這就混淆了保護思路和方式，把不正當競爭判斷簡單化?！盵44]以造成損害來認定行為不正當，這種做法實際上是按照權(quán)利保護的侵權(quán)認定模式來認定不正當競爭，忽視了反不正當競爭法作對競爭法的本質(zhì)，沒有對行為是否具有不正當性進行獨立判斷，這相當于變相賦予了原告一項絕對性的權(quán)利。

　　反不正當競爭法所保護的利益本身并非法定的權(quán)利，交易的達成并非完全取決于單方意愿而需要交易雙方的合意，競爭對手之間彼此進行商業(yè)機會的爭奪是競爭的常態(tài)，也是市場競爭所鼓勵和提倡的。[45]因此，只有競爭對手在爭奪商業(yè)機會時不遵循誠實信用的原則，違反公認的商業(yè)道德，通過不正當?shù)氖侄尉鹑∷丝梢院侠眍A(yù)期獲得的合法權(quán)益，實質(zhì)性替代競爭對手時，方為反不正當競爭法所禁止。[46]

　　再次，是否違背商業(yè)道德的判斷應(yīng)以特定商業(yè)領(lǐng)域所遵循的商業(yè)慣例、商業(yè)倫理為標準進行衡量，而不是根據(jù)一般社會公眾的道德標準來衡量。最高人民法院在《〈關(guān)于適用反不正當競爭法若干問題的解釋〉的理解與適用》中就提出：“商業(yè)道德在反不正當競爭領(lǐng)域具有特定內(nèi)涵，它不同于一般的社會公德，也不等同于個人品格，而應(yīng)當根據(jù)經(jīng)營者在參與特定商業(yè)領(lǐng)域市場交易行為所應(yīng)遵循的倫理標準判斷，所體現(xiàn)的是商業(yè)倫理。實踐中應(yīng)注意避免簡單以日常生活的道德標準衡量市場競爭行為的正當性，防止不適當?shù)財U張反不正當競爭法的規(guī)制范圍，進而損害競爭自由和經(jīng)濟效率。”因此，在具體的個案中查明特定商業(yè)領(lǐng)域的商業(yè)慣例對于認定被訴行為是否具有不正當性具有重要的參考意義。

　　最后，對于行為不正當性的判斷應(yīng)當結(jié)合多種因素進行綜合考量之后作出判斷?；诜床徽敻偁幏ǖ母偁幏▽傩?，判斷被訴行為是否構(gòu)成不正當競爭不能僅考察其是否給競爭對手造成損害，或僅考察被訴行為是否為“搭便車”，而應(yīng)當綜合考察競爭行為是否擾亂了市場競爭秩序，是否損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，以及是否損害消費者的利益。

　　最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》的第三條提出了判斷經(jīng)營者違反商業(yè)道德需要考量的因素，包括行業(yè)規(guī)則或者商業(yè)慣例、經(jīng)營者的主觀狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿、對消費者權(quán)益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素。本文認為，在著作權(quán)侵權(quán)不成立的情況下，認定被訴行為具有不正當性的判斷，可以從競爭行為本身的目的、手段、方式、結(jié)果等角度，根據(jù)該領(lǐng)域的商業(yè)慣例，結(jié)合以下因素進行考察：

　?。?）獲得方式——被告是通過自己的勞動取得相關(guān)內(nèi)容還是從原告處照搬抄襲取得。

　?。?）使用比例——被告使用的內(nèi)容占原告享有可保護利益內(nèi)容的比重，以及這種使用是否超出了必要的限度。

　?。?）對競爭對手的影響——被告的商品/服務(wù)是否對原告的商品/服務(wù)造成實質(zhì)性替代？

　?。?）對消費者的影響——被告行為是否給消費者帶來福祉，被告推出的商品/服務(wù)給消費者帶來的是同質(zhì)化的產(chǎn)品還是差異化的產(chǎn)品？

　　以“金庸訴《此間的少年》同人小說案”[47]的情況為例，在該案中被告在根據(jù)金庸小說人物名稱、人物關(guān)系的基礎(chǔ)上創(chuàng)作了現(xiàn)代校園背景題材的同人小說。盡管被告創(chuàng)作的小說中使用了金庸小說的經(jīng)典人物名稱，客觀上存在吸引消費者的作用，但就該小說內(nèi)容而言，第一，并非直接抄襲金庸小說的原著內(nèi)容，而是進行了大量的獨創(chuàng)性創(chuàng)作；第二，被告小說只是使用了金庸小說的人物名稱和簡單人物性格特征，作為同人小說的創(chuàng)作而言尚未超出必要的限度；第三，被告小說只是借用金庸小說的人物名稱、人物關(guān)系和簡單人物特點創(chuàng)作的同人小說，并未標榜是原著小說的續(xù)集或者外傳等，是完全迥異的故事背景，并不會對金庸小說帶來實質(zhì)性替代，且創(chuàng)作涉案同人小說的目的不是為了爭奪金庸小說的市場份額。第四，被告創(chuàng)作的同人小說給消費者帶來了差異化的文化產(chǎn)品，并未損害消費者的利益。綜上，盡管被告通過利用金庸小說的人物名稱、性格特點等，確實吸引了一部分讀者，但其并未損害金庸小說本身的市場利益，相反可能還會擴大金庸小說的讀者范圍，因為沒有讀過金庸小說的讀者想必也不會對被告的同人小說感興趣。因此，在被告的行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的情況下，也不應(yīng)當認定為不正當競爭行為。

　　五、結(jié)語

　　反不正當競爭法一般條款基于其抽象性、靈活性的特點，往往在著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法無法提供保護的情況下被用于提供補充性的保護。近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和游戲行業(yè)的發(fā)展，新類型作品及作品使用方式不斷涌現(xiàn)，給著作權(quán)法的適用提出了難題。在這種情況下，原告為了保護其付出的勞動，在著作權(quán)法無法提供有效保護的情況下，選擇適用反不正當競爭法一般條款進行主張，而部分法院也在認定被告行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的情況下認定構(gòu)成不正當競爭行為。

　　著作權(quán)法作為權(quán)利法，其通過明確的權(quán)利范圍，使公眾得以知悉權(quán)利的邊界，從而指引公眾對作品的使用行為。但反不正當競爭法的本質(zhì)是行為規(guī)制法而不是權(quán)利保護法，其作用主要在于個案中對被告的“不正當”競爭行為予以規(guī)制，從而維護公平的市場競爭秩序。盡管反不正當競爭法在客觀上能夠起到對著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法的補充保護功能，但其是通過對競爭行為的不正當性評價來實現(xiàn)的，具有相對獨立的評價方式。

　　公有領(lǐng)域和自由競爭是著作權(quán)法和反不正當競爭法的原則，因此在著作權(quán)法不予保護的情況下如果需要認定構(gòu)成不正當競爭行為，則應(yīng)當具有充分的理由，在全面考量的情況下予以綜合判斷，而不能僅以被告競爭行為造成原告損害或者是產(chǎn)生了“搭便車”的效果就徑行認定構(gòu)成不正當競爭，否則就會使反不正當競爭法演變?yōu)樾碌膲艛喙ぞ?，進而對市場公平競爭及社會創(chuàng)新產(chǎn)生負面的影響。

　　注釋：

　　1.《反不正當競爭法》（2019年修改版本及2017年修改版本）第二條第二款：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。”《反不正當競爭法》（1993年版本）第二條第二款：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！?br>
　　2.江帆：《競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護與限制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第2期，第86頁。

　　3.參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。

　　4.林廣海、李劍、佟姝：《〈關(guān)于適用反不正當競爭法若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2022年第31期。

　　5.蘇志甫：《利用他人作品元素改編行為的判斷思路與邏輯展開——從“武俠Q傳游戲”侵害改編權(quán)及不

　　正當競爭案說起》，載《法律適用》2020年第18期，第148頁。

　　6.參見蘇州市中級人民法院（2015）蘇中知民初字第00201號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終1054號民事判決書。

　　7.張偉君：《呈現(xiàn)于視聽作品中的游戲規(guī)則依然是思想而并非表達》，載“知產(chǎn)力”公眾號，2021年6月30日。

　　8.謝琳：《游戲功能性元素不受著作權(quán)法保護》，載“知產(chǎn)力”公眾號，2021年11月30日。

　　9.吳漢東：《論反不正當競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期，第38頁。

　　10.楊明：《試論反不正當競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護》，載《法商研究》2003年第3期，第127頁。

　　11.張廣良：《競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護與限制》，載《法學(xué)雜志》2015年第2期，第73頁。

　　12.韋之：《論不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1999年第6期，第29頁。

　　13.郝敏：《網(wǎng)絡(luò)游戲要素的知識產(chǎn)權(quán)保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第76頁。

　　14.肖順武：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播中不正當競爭行為的競爭法規(guī)制》，載《法商研究》2017年第5期，第40頁。

　　15.參見廣州市天河區(qū)人民法院（2016）粵0106民初12068號民事判決書。

　　16.參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初29139號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終2613號民事判決書。

　　17.參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）粵0192民初38509號民事判決書。

　　18.張偉君：《從“金庸訴江南”案看反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第10期，第23頁。

　　19.孔祥俊：《論反不正當競爭法的新定位》，載《中外法學(xué)》2017年第3期，第756頁。

　　20.馮術(shù)杰：《“搭便車”的競爭法規(guī)制》，載《清華法學(xué)》2019年第1期，第186頁。

　　21.劉維：《論反不正當競爭法對知識產(chǎn)權(quán)補充保護之邊界》，載《競爭法律與政策評論（第3卷）》，第78頁。

　　22.參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初11754號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民（知）初字第26654號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終52號民事判決書。

　　23.參見北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初15454號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終371號民事判決書。

　　24.參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五(知)初字第22號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五(知)初字第23號民事判決書。

　　25.參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）粵知法商民初字第2號民事判決書；廣東省高級人民法院（2016）粵民終1775號民事判決書。

　　26.參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初23288號民事判決書。

　　27.盧純昕：《反不正當競爭法一般條款在知識產(chǎn)權(quán)保護中的適用定位》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期，第62頁。

　　28.同上。

　　29.參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）粵0192民初38509號民事判決書。

　　30.盧純昕：《反不正當競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護中適用邊界的確定》，載《法學(xué)》2019年第9期，第35頁。

　　31.周揚：《探析“換皮游戲”侵權(quán)判斷方法及法律適用》，載“知產(chǎn)財經(jīng)”微信公眾號，2022年6月24日。

　　32.參見武漢市中級人民法院（2018）鄂01民初5015號民事判決書。

　　33.參見廣州市天河區(qū)人民法院（2018）粵0106民初20222號民事判決書；廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）粵73民終5293號民事判決書。

　　34.參見北京市東城區(qū)人民法院（2016）京0101民初17035號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終52號民事判決書。

　　35.參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）浙0192 民初8128 號民事判決書；杭州市中級人民法院（2020）浙01 民終7422 號民事判決書。

　　36.參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初29139號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終2613號民事判決書。

　　37.參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民初字第5146號民事判決書；北京市高級人民法院（2018）京民終226號民事判決書。

　　38.該案一審判決關(guān)于不正當競爭的部分已被二審改判，二審法院認為被訴行為應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，不再就反不正當競爭的部分予以評價。

　　39.參見廣州市天河區(qū)人民法院（2016）粵0106民初12068號民事判決書。

　　40.韋之：《論不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1999年第6期，第28頁。

　　41.參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）粵0192民初38509號民事判決書。另參見盧純昕：《反不正當競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護中適用邊界的確定》，載《法學(xué)》2019年第9期，第36頁。

　　42.蘇志甫：《利用他人作品元素改編行為的判斷思路與邏輯展開——從“武俠Q傳游戲”侵害改編權(quán)及不正當競爭案說起》，載《法律適用》2020年第18期，第149頁。

　　43.參見北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初15454號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終371號民事判決書。

　　44.孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ男露ㄎ弧罚d《中外法學(xué)》2017年第3期，第756頁。

　　45.參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）浙0192民初8128號民事判決書。

　　46.同上。

　　47.參見廣州市天河區(qū)人民法院（2016）粵0106民初12068號民事判決書。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）