本文轉(zhuǎn)載自《中國專利與商標(biāo)》雜志2020年第1期：

　　作者：宋健*? 江蘇省高級(jí)人民法院資深法官、全國審判業(yè)務(wù)專家

　　一、法律適用具有不確定性嗎？

　　在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及競爭法司法領(lǐng)域，對(duì)于一些案件而言，法律適用的不確定性較為明顯。近年來，“王老吉與加多寶紅罐案”、[1] “喬丹案”、[2] “非誠勿擾案”[3]等，從起訴開始直到最終審結(jié)，學(xué)術(shù)界、司法界甚至普通公眾均議論紛紛、熱烈討論且積極預(yù)測結(jié)果。其中前兩案一直打到最高人民法院，才由最高司法機(jī)關(guān)一槌定音，而上述案件一審、二審乃至再審結(jié)果變化很大，實(shí)難給社會(huì)穩(wěn)定的預(yù)期感。以“王老吉與加多寶紅罐案”為例。該案爭點(diǎn)是，加多寶公司獲得廣藥集團(tuán)“王老吉”商標(biāo)授權(quán)許可后，其長期使用的涼茶“紅罐”是否構(gòu)成我國反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的知名商標(biāo)特有包裝裝潢及其權(quán)益歸屬。該案審理中，雙方當(dāng)事人對(duì)于認(rèn)定“紅罐”為知名商標(biāo)特有包裝裝潢并無爭議，關(guān)鍵在于雙方解除商標(biāo)許可合同后，該具有廣泛知名度的“紅罐”包裝裝潢，究竟應(yīng)當(dāng)歸屬于長期使用者加多寶公司，還是隨“王老吉”商標(biāo)一并返還給廣藥集團(tuán)。對(duì)此，一審判決認(rèn)為：“加多寶公司之所以有權(quán)生產(chǎn)經(jīng)營王老吉紅罐涼茶，是基于廣藥集團(tuán)的授權(quán)。加多寶公司及其各關(guān)聯(lián)公司確實(shí)對(duì)王老吉紅罐涼茶知名度的提升做出了貢獻(xiàn)，但是，由此所產(chǎn)生的商譽(yù)仍然附屬于知名商品王老吉涼茶，應(yīng)由該知名商品的權(quán)利人廣藥集團(tuán)享有”“在廣藥集團(tuán)收回王老吉商標(biāo)時(shí)，附屬于涉案知名商品的特有包裝裝潢亦應(yīng)一并歸還給王老吉的商標(biāo)權(quán)人廣藥集團(tuán)。至于加多寶公司及其各關(guān)聯(lián)公司對(duì)王老吉紅罐涼茶在商標(biāo)許可使用合同期內(nèi)所投入的資金、廣告宣傳費(fèi)用等，也已經(jīng)在王老吉商標(biāo)許可使用期內(nèi)獲得了巨額經(jīng)濟(jì)回報(bào)，即使未能收回其全部投資，也是其在簽訂商標(biāo)許可使用合同時(shí)所能預(yù)見到的，由此所造成的后果亦應(yīng)由其自行承擔(dān)?！比欢?，二審判決認(rèn)為：“結(jié)合紅罐王老吉涼茶的歷史發(fā)展過程、雙方的合作背景、消費(fèi)者的認(rèn)知及公平原則的考量，因廣藥集團(tuán)及其前身、加多寶公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)，均對(duì)涉案包裝裝潢權(quán)益的形成、發(fā)展和商譽(yù)建樹，各自發(fā)揮了積極的作用，將涉案包裝裝潢權(quán)益完全判歸一方所有，均會(huì)導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果，并可能損及社會(huì)公眾利益。因此，涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益，在遵循誠實(shí)信用原則和尊重消費(fèi)者認(rèn)知并不損害他人合法權(quán)益的前提下，可由廣藥集團(tuán)與加多寶公司共同享有?！睂?duì)于二審裁判意見，贊同者有之，質(zhì)疑者也有，評(píng)論各異，但仔細(xì)分析，不難發(fā)現(xiàn)該結(jié)果實(shí)屬“意料之外又在情理之中”。因?yàn)?，傳統(tǒng)民法在處理添附產(chǎn)生的新物所有權(quán)歸屬時(shí)，原則上采取“有約定從約定”“無約定依法定”，既無約定又無法定時(shí)，新物所有權(quán)并不必然歸屬于原物所有人，而是需要根據(jù)個(gè)案具體情形區(qū)別處理，當(dāng)然處理結(jié)果不能背離公平原則。由此看來，在處理紅罐包裝裝潢權(quán)益歸屬時(shí)，在無明確法律規(guī)定且可能產(chǎn)生多個(gè)裁判選項(xiàng)時(shí)，借鑒傳統(tǒng)民法原理判決雙方共同享有，也不失為公平合理的選擇，體現(xiàn)出某種司法智慧。該案印證了前述關(guān)于在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及競爭法領(lǐng)域法律適用存在不確定性的觀點(diǎn)。眾所周知，人類社會(huì)的發(fā)展，離不開法律規(guī)制，法律的價(jià)值在于其可預(yù)期性，即明確告知公眾哪些行為合法，哪些行為不合法，從而為公眾提供正確的行為規(guī)范指引。而所有的案件還需經(jīng)受判后核驗(yàn)，其中一些案件因社會(huì)反響大，公眾接受度不高，最終經(jīng)過再審程序才能塵埃落定。因此，研究司法的過程，研究司法中法律適用的過程，研究司法裁判究竟是怎樣形成的，有助于盡可能克服司法偏差，確保司法正確的方向。

　　二、哪些案件的法律適用可能具有不確定性？

　　在司法實(shí)踐中，法官審理的案件不外乎簡單案件和疑難復(fù)雜案件，簡單案件是司法審判的常態(tài)，而疑難復(fù)雜案件占比不大。為進(jìn)一步分析當(dāng)事人間的爭議沖突對(duì)案件審理的影響，卡多佐大法官在其《司法過程的性質(zhì)及法律的成長》一書中，將案件分為三類。第一類：爭議焦點(diǎn)就是事實(shí)問題，并非如何適用法律規(guī)則，此類案件為法院日常事務(wù)中主要部分，這些案件對(duì)于早前已確立的法理不會(huì)造成撼動(dòng)；第二類：法律規(guī)則是確定的，只是這些規(guī)則的適用仍存有疑問，這些案件雖然會(huì)產(chǎn)生分歧，但不會(huì)撼動(dòng)法理，此類案件比重也不??；第三類：盡管為數(shù)不多，但也并非少得可以對(duì)其視而不見，這些案件的判決對(duì)于未來有著重大意義，對(duì)于法律的發(fā)展也有著時(shí)大時(shí)小的推進(jìn)或阻滯的影響，而這些案件也給司法施展其創(chuàng)造力提供了機(jī)會(huì)和動(dòng)力。[4]由此可見，司法中絕大多數(shù)案件所涉權(quán)利義務(wù)爭議及其責(zé)任承擔(dān)，法律預(yù)先早有明確規(guī)定，當(dāng)事人之間產(chǎn)生爭議，要么是不懂法，要么是基于各種原因故意違法，這些案件不僅法律適用具有確定性，且裁判結(jié)果也基本可預(yù)知，這恰恰是法律具有可預(yù)知性的基本面。然而，如前所述，也確有極少量案件，存在多個(gè)裁判選項(xiàng)，似乎怎么判都能找到相應(yīng)的裁判理由，且對(duì)社會(huì)影響重大，正如卡多佐大法官所言“這些案件的判決對(duì)于未來有著重大意義，對(duì)于法律的發(fā)展也有著時(shí)大時(shí)小的推進(jìn)或阻滯的影響”，因而不得不為司法所高度關(guān)注。審理此類案件，或是因缺乏明確的法律規(guī)定需要填補(bǔ)法律漏洞，或是既有裁判思路已不適應(yīng)社會(huì)需求需要尋找新的解決路徑，故要求法官結(jié)合個(gè)案情形，對(duì)立法目的與立法宗旨、基本原則以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展等諸多因素加以考量，反復(fù)檢驗(yàn)和論證，并在此基礎(chǔ)上作出恰當(dāng)?shù)牟门?。以上就是司法的過程，法官的司法智慧從中經(jīng)受考驗(yàn)與錘煉。

　　三、為什么法律適用具有不確定性？

　　法律適用具有不確定性的原因是顯而易見的。分述如下：?

　?。ㄒ唬┰瓌t性、概括性與滯后性。就成文法體系而言，制定法本身既是一套規(guī)則體系，同時(shí)也是一套概念體系。[5]首先，許多法律制定時(shí)其文本表述就很原則、概括甚至模糊。原則與概括是成文法的既有特點(diǎn)，至于用語模糊，則有觀點(diǎn)認(rèn)為，“追根溯源，法律需要解釋的原因在于法律文本中模糊詞語的運(yùn)用”“如果說法律文本中精確語詞的運(yùn)用是為了保證法律的確定性的話，那么模糊語詞的運(yùn)用則是立法者對(duì)‘臨界’情形的預(yù)先規(guī)范。立法者面對(duì)順應(yīng)社會(huì)發(fā)展、維護(hù)社會(huì)秩序、預(yù)防違法犯罪等多重壓力，難以全面預(yù)見可能發(fā)生的情況，因此立法者需要運(yùn)用某種立法技術(shù)來實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范效用的最大化?！盵6]這可以用來解釋，為何我國重要的基本法頒布后，就具體應(yīng)用法律問題，最高人民法院總是及時(shí)作出相應(yīng)司法解釋，從某種意義上看，這也是立法機(jī)關(guān)制定法律時(shí)有意為司法解釋預(yù)留的空間。以專利法為例。專利法是高度專業(yè)化的法律，自1984年頒布至今已修訂三次，現(xiàn)正進(jìn)行第四次修訂，與此相應(yīng)，最高人民法院先后制訂出臺(tái)了專利法司法解釋（一）、（二），以解決我國不同時(shí)期專利審判中出現(xiàn)的新情況和新問題，統(tǒng)一專利法的適用。[7]其次，法律解釋不同可能結(jié)果不同。法律解釋方法多樣，包括文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、限縮解釋或擴(kuò)張解釋等?！敖忉尫墒撬痉ǖ膽?yīng)有之義”，[8]個(gè)案中解釋法律的過程就是法律適用的過程。盡管法律解釋應(yīng)遵循嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忉屢?guī)則，然而受限于法官個(gè)體差異及其他原因，法律解釋甚至文義解釋也可能出現(xiàn)多個(gè)解釋結(jié)果，因此即使適用相同法律得出不同裁判結(jié)果，實(shí)屬難免。最后，有的法律條款頒布時(shí)即已滯后。以反不正當(dāng)競爭法修訂為例。為應(yīng)對(duì)互聯(lián)領(lǐng)域“花樣翻新”的不正當(dāng)競爭行為，特別是減少審理新類型互聯(lián)網(wǎng)案件向原則條款（第二條）逃逸[9]，反法修訂時(shí)特別增加了“互聯(lián)網(wǎng)專條”（第十二條），[10]對(duì)此各界爭議極大。[11]主要原因：一是“互聯(lián)網(wǎng)專條”明確規(guī)制的三種互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為在修法時(shí)已然成為“過去時(shí)”；二是“互聯(lián)網(wǎng)專條”所設(shè)兜底條款與反法二條原則條款之間的關(guān)系界定不清。經(jīng)過反復(fù)論證，最終立法者認(rèn)為，法律修訂既要體現(xiàn)對(duì)已有審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)與肯定，同時(shí)也要通過設(shè)置兜底條款體現(xiàn)對(duì)法律適用未來空間的可擴(kuò)展性，至于兜底條款與原則條款之間的關(guān)系則留待未來司法實(shí)踐去解決。值得注意的是，自2013年反不正當(dāng)競爭法修訂以來，“互聯(lián)網(wǎng)專條”的適用價(jià)值尚未及體現(xiàn)，相反，一些涉及大數(shù)據(jù)、云計(jì)算的新類型案件，仍需適用原則條款進(jìn)行裁判，[12]這恐怕是立法者未曾預(yù)料的。

　?。ǘ?quán)利或權(quán)益客體具有無形性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、植物新品種權(quán)、集成布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)等。除一般作品著作權(quán)采取自動(dòng)取得主義即創(chuàng)作完成作品享有著作權(quán)外，其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的取得需要通過法定授權(quán)。與有形財(cái)產(chǎn)通常具有明確的物理邊界不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的無形性決定了無論是權(quán)利邊界還是侵權(quán)行為邊界都具有模糊性。以專利權(quán)為例。我國專利法第五十九條規(guī)定：“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容?！睂＠贫纫哉Z言文字作為表述發(fā)明或者實(shí)用新型專利技術(shù)方案的首選工具，亦帶來因語言文字本身固有的多義性和模糊性缺陷而導(dǎo)致權(quán)利要求解釋問題。在專利授權(quán)確權(quán)以及專利侵權(quán)訴訟中，權(quán)利要求解釋直接影響專利授權(quán)的結(jié)果以及專利權(quán)保護(hù)范圍的大小，關(guān)系到專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人的切身利益以及公眾利益，因此歷來是各方關(guān)注的重點(diǎn)和爭議焦點(diǎn)。盡管專利法規(guī)定了一整套專利權(quán)利要求的解釋規(guī)則，如折衷原則、內(nèi)部證據(jù)優(yōu)先原則、通常理解原則、一致性原則和禁止反悔原則，但基于立場、視角、知識(shí)背景的不同及利益沖突，尤其是當(dāng)專利權(quán)利要求與現(xiàn)有技術(shù)或者被訴侵權(quán)技術(shù)方案可能存在相同或等同的情況下，各方對(duì)同一權(quán)利要求的解釋會(huì)出現(xiàn)較大分歧甚至相互對(duì)立，最終司法作出的侵權(quán)判定結(jié)果往往很難準(zhǔn)確預(yù)見。而在競爭法領(lǐng)域，法律所保護(hù)的法益/權(quán)益同樣沒有明確清晰的邊界，因而法律適用的不確定性問題同樣存在，前述“王老吉與加多寶紅罐案”即是例證。

　?。ㄈ┬录夹g(shù)發(fā)展難以簡單預(yù)測。隨著第四次工業(yè)革命的到來，新技術(shù)以及新商業(yè)模式帶來的各種紛爭層出不窮，不斷提出法律調(diào)整的新需求，然而現(xiàn)行法難以提供充足的規(guī)則供給。例如，現(xiàn)行專利法在處理無線通訊領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛大戰(zhàn)時(shí)面臨著許多法律適用新難題。盡管國際標(biāo)準(zhǔn)組織要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人承諾以FRAND（公平、合理、無歧視）原則向?qū)＠麑?shí)施人許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利的使用，但對(duì)于何為FRAND顯然利益各方立場不同、理解不同。圍繞著標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)許可引發(fā)的“專利劫持”與“反向劫持”之爭，導(dǎo)致對(duì)禁令制度的適用即禁令適用例外爭議很大，這與傳統(tǒng)專利侵權(quán)案件以禁令適用為原則、非禁令適用為例外有著很大不同。再如，體育賽事直播畫面能否給予版權(quán)保護(hù)問題，這看似只是版權(quán)保護(hù)客體法律問題之爭，實(shí)則是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)及賽事制播技術(shù)高速發(fā)展對(duì)版權(quán)法適用提出的新挑戰(zhàn)。[13]與此相關(guān)，還有網(wǎng)絡(luò)游戲電競賽事直播畫面版權(quán)保護(hù)問題，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲究竟是按照游戲元素予以分別保護(hù)，還是給予電競賽事直播畫面整體版權(quán)保護(hù)，同樣爭議很大。[14]當(dāng)前，關(guān)于人工智能創(chuàng)作物要否給予版權(quán)保護(hù)，爭議更為激烈。[15]此類與新技術(shù)革命相關(guān)的案件，因缺乏明確的法律規(guī)定，各地法院裁判沖突明顯，當(dāng)然這些裁判的司法探索更具意義。未來在人工智能、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等新技術(shù)領(lǐng)域，新技術(shù)發(fā)展難以簡單預(yù)測是矛盾主要方面，因而法律適用及司法裁判結(jié)果的不確定性將更加突出。

　　四、法官是如何裁判案件的？

　　比較大陸法系法官與英美法系法官的裁判思維，其共性都在于查明案件事實(shí)、準(zhǔn)確適用法律并作出公正裁判，其差異僅在于適用法律的路徑不同。大陸法系法官首先是尋找成文法規(guī)定，而英美法系法官則主要從先例入手，先例所確定的裁判規(guī)則就是法律。就裁判屬性而言，兩者并沒有本質(zhì)差異。

　　就簡單案件的審理，因多數(shù)是事實(shí)爭議，法律規(guī)則明晰，裁判過程相對(duì)簡單，但疑難復(fù)雜案件的審理，因利益巨大或爭議極大，社會(huì)關(guān)注度高，裁判的過程就相對(duì)復(fù)雜。通過觀察與比較，全球各司法區(qū)域所呈現(xiàn)出的司法規(guī)律并無本質(zhì)差異。有趣的是，卡多佐大法官曾對(duì)司法過程作如下描述：“法官判決無疑是一個(gè)包含有各種化學(xué)成分的‘化合物’”“法官必須將自己所擁有的全部原料，如他的哲學(xué)、他的邏輯、他的類比、他的歷史、他的習(xí)慣、他的權(quán)力感及其所有的東西放到一起進(jìn)行平衡，要么在這個(gè)地方加一點(diǎn)，要么在那個(gè)地方減一點(diǎn)，最重要的還是盡可能明智的決定起決定性作用的應(yīng)是哪一種因素”。[16]由此可見，司法正是通過個(gè)案裁判中所累積的經(jīng)驗(yàn)，去不斷探尋法律適用的確定性尺度，從而使得原本模糊的權(quán)利邊界與行為邊界變得清晰起來。

　　事實(shí)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和競爭法的入門學(xué)習(xí)并不難，抽象的法律體系及其法律規(guī)定清晰明確，但解決個(gè)案法律適用中的具體問題，有時(shí)則可能要么找不到明確依據(jù)，要么似乎怎么判都沒錯(cuò)。分析其原因，或是法律規(guī)定過于原則，或是法律存在漏洞，或是法律已不適應(yīng)變化了的形勢，致使法官不得不經(jīng)常面對(duì)多種裁判選項(xiàng)的困境。尤其是，“按照常規(guī)的法律適用會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果，追求公平的結(jié)果又需要背離常規(guī)”，[17]此時(shí)法官的內(nèi)心常常充滿糾結(jié)與壓力。與學(xué)者或律師不同，法官的這種壓力來自于裁判個(gè)案時(shí)直接面對(duì)具體正義而非抽象正義的要求，換言之，法官是如何敲得下這一槌的！[18]可見，法官最大的困境并非來自事實(shí)判斷，而是在個(gè)案中如何解決法律邏輯判斷與價(jià)值判斷的沖突，價(jià)值判斷會(huì)因人而異，由此價(jià)值指引的差異性也將在所難免。

　　五、法官究竟要告訴公眾什么？

　　法律是具有普遍指引作用的行為規(guī)范，而公眾則更多是通過典型案例增加對(duì)法律知識(shí)的具體了解與認(rèn)知，從某種意義上看，司法是“行動(dòng)中的法律”。[19]那么，法官究竟要告訴公眾什么？這是法官不得不面對(duì)的司法追問。個(gè)案裁判的目的是定紛止?fàn)?，但同時(shí)更要給公眾正確的行為指引，因?yàn)檫@既是司法的職責(zé)使命，更是司法之意義所在。在司法實(shí)踐中，影響并決定司法裁判價(jià)值導(dǎo)向的因素諸多，分述如下：

　?。ㄒ唬┝⒎ǔ跣?。立法初心只是比喻，是指司法過程中起決定性作用的因素集中體現(xiàn)為立法目的、立法精神、基本原則、公共利益以及特定時(shí)期的司法政策。通過梳理立法目的條款可見，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法重在保護(hù)權(quán)利，激勵(lì)創(chuàng)新，而反不正當(dāng)競爭法則重在鼓勵(lì)自由競爭與規(guī)范市場競爭秩序。[20]當(dāng)今社會(huì)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為核心競爭力，早已成為國際國內(nèi)市場重要的競爭工具，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與市場競爭從未如此緊密結(jié)合。如今，嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)已取得廣泛共識(shí)，正如 2018年4月10日中國國家主席習(xí)近平在博鰲亞洲論壇2018年年會(huì)開幕式主旨演講中深刻指出：“加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度最重要的內(nèi)容，也是提高中國經(jīng)濟(jì)競爭力最大的激勵(lì)?！敝R(shí)產(chǎn)權(quán)是法定獨(dú)占性權(quán)利，他人未經(jīng)權(quán)利人許可不得擅自使用，然而需強(qiáng)調(diào)的是，任何權(quán)利的行使都不是絕對(duì)的，禁止權(quán)利濫用是基本法律原則，因此個(gè)案中，法官如何在疑難復(fù)雜的多種選項(xiàng)中盡可能作出妥當(dāng)?shù)牟门?，關(guān)鍵在于回歸立法初心，準(zhǔn)確理解并把握好保護(hù)權(quán)利、維護(hù)誠實(shí)信用、規(guī)范競爭秩序、促進(jìn)利益平衡這些核心原則與精神。如此，裁判結(jié)果通常也不會(huì)偏離正確軌道太遠(yuǎn)。

　　以“鬼吹燈”系列作品名稱案為例。[21]該案基本案情：被告張牧野在2007年將其創(chuàng)作的“鬼吹燈”系列小說除人身權(quán)外的其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（包括但不限于信息網(wǎng)絡(luò)傳播及電子出版權(quán)、圖書出版權(quán)、作品改編權(quán)利等）全部轉(zhuǎn)讓給原告玄霆公司。雙方約定，在協(xié)議有效期內(nèi)及履行完畢后，張牧野不得使用其本名、筆名創(chuàng)作以與“鬼吹燈”作品名稱相同或相似的作品，或作為作品中主要章節(jié)的標(biāo)題（合同第4.2.5條）。為此，玄霆公司支付了150萬元對(duì)價(jià)。之后，玄霆公司對(duì)“鬼吹燈”系列小說進(jìn)行了大量商業(yè)宣傳推廣，包括組織同名小說競賽、出版實(shí)體圖書、改編成漫畫、電影、網(wǎng)劇和多款游戲等，使得“鬼吹燈”系列作品獲得了較高市場知名度，產(chǎn)生巨大經(jīng)濟(jì)效益。后張牧野未經(jīng)玄霆公司許可，將其創(chuàng)作的其他作品《鬼吹燈之牧野詭事》授予他人改編拍攝成同名網(wǎng)劇在相關(guān)視頻網(wǎng)站播放。訴訟中，被告提出不侵權(quán)抗辯，其主要理由包括雙方轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，原告無權(quán)限制張牧野在其創(chuàng)作的其他作品中繼續(xù)使用“鬼吹燈之XXX”的作品名稱，且即便構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的知名作品特有名稱，該權(quán)益也應(yīng)歸屬于作者張牧野而非玄霆公司。審理中，“鬼吹燈”系列作品名稱具有廣泛知名度屬于客觀事實(shí)，如果簡單歸納雙方的爭議，無非是作者張牧野將“鬼吹燈”系列小說著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給玄霆公司，并經(jīng)玄霆公司精心運(yùn)作取得巨大商業(yè)成功后，張牧野能否推翻該協(xié)議“坐享其成”？該案訴因是不正當(dāng)競爭糾紛，但同時(shí)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力交織纏繞，引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注。對(duì)此，法院認(rèn)為：首先，轉(zhuǎn)讓協(xié)議只限制張牧野不得使用“鬼吹燈”作為作品名稱或主要章節(jié)標(biāo)題，并未限制張牧野使用其本名、筆名創(chuàng)作同類型懸疑盜墓類題材的作品以及其他題材作品，上述約定僅針對(duì)作品名稱和標(biāo)題，并不針對(duì)張牧野所有的創(chuàng)作活動(dòng)和創(chuàng)作內(nèi)容，不違背著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作的立法宗旨，也不違反著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定，故轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效；其次，轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)雙方權(quán)利與義務(wù)的約定符合公平原則。根據(jù)約定，玄霆公司前期需要大量投入成本購買作品、宣傳推廣等，如果商業(yè)運(yùn)營成功，固然能獲得較高收益，反之，如果作品推廣失敗，則商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)亦由玄霆公司自行承擔(dān)。張牧野在簽訂合同時(shí)理應(yīng)知曉作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律后果，其已獲取150萬元轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)，因而不能在玄霆公司商業(yè)運(yùn)營成功后又違反當(dāng)初約定，主張“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)的相關(guān)權(quán)益歸己所有。以上裁判理由，不僅劃清了“鬼吹燈”系列知名作品名稱認(rèn)定中作者創(chuàng)作貢獻(xiàn)與玄霆公司商業(yè)貢獻(xiàn)及相關(guān)權(quán)益歸屬的邊界，同時(shí)還特別告知公眾尤其是影視行業(yè)，在不違反著作權(quán)法禁止性規(guī)定情形下，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)遵守合同約定，維護(hù)契約精神！

　　再以最高人民法院“86號(hào)指導(dǎo)案例”為例。[22]該案基本案情：天隆公司和徐農(nóng)公司分別持有案涉三系雜交粳稻9優(yōu)418水稻品種的父本C418、母本徐9201A植物新品種獨(dú)占實(shí)施許可權(quán)，雙方均未經(jīng)許可使用對(duì)方授權(quán)品種的親本材料，并實(shí)際組織9優(yōu)418水稻品種的制種生產(chǎn)。由于市場競爭及利益沖突的緣故，雙方互為原、被告，分別提起兩起植物新品種侵權(quán)訴訟。眾所周知，雜交水稻制種必須同時(shí)使用父本與母本親本材料。該案中，雙方雖有繼續(xù)生產(chǎn)的意愿，但基于各種原因始終無法達(dá)成相互授權(quán)許可的妥協(xié)，經(jīng)反復(fù)調(diào)解不成，一審法院作出雙方均停止侵權(quán)的判決。從形式上看，判決“雙停止”有明確法律依據(jù)，[23]并非不妥，但由此造成9優(yōu)418水稻品種不能繼續(xù)生產(chǎn)，既非雙方的本意，更嚴(yán)重影響該品種的持續(xù)推廣。面對(duì)如此司法困境，如何尋找妥當(dāng)?shù)牟门新窂剑彿ㄔ鹤髁巳缦绿剿鳎菏紫龋治隽⒎康摹Ｎ覈参镄缕贩N保護(hù)條例（簡稱條例）的立法目的在于，“鼓勵(lì)培育和使用植物新品種，促進(jìn)農(nóng)業(yè)、林業(yè)的發(fā)展”（第一條）；其次，尋找制度資源。條例在規(guī)定植物新品種排他獨(dú)占權(quán)的同時(shí)，還規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，即“為了國家利益或者公共利益，審批機(jī)關(guān)可以作出實(shí)施植物新品種強(qiáng)制許可制度”（第十一條）。由此可見，盡管天隆公司、徐農(nóng)公司均未就強(qiáng)制許可向國家審批機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，而是直接向法院提起民事侵權(quán)訴訟，然而結(jié)合條例立法精神，雙方就相互授權(quán)許可無法達(dá)成妥協(xié)，導(dǎo)致已經(jīng)在江蘇、山東、安徽等地廣為種植的“9優(yōu)418”水稻品種無法繼續(xù)生產(chǎn)，將損害國家糧食生產(chǎn)安全等公共利益。一般而言，公共利益是指一定社會(huì)條件下或特定范圍內(nèi)不特定多數(shù)主體的共同利益，因概念本身極其模糊和寬泛，因而公共利益條款屬于稀缺性法律資源，司法實(shí)踐中極少適用。然而前述分析表明，該案中對(duì)公共利益的識(shí)別無疑是準(zhǔn)確的。據(jù)此，二審改判：天隆公司和徐農(nóng)公司均可以不經(jīng)對(duì)方同意使用對(duì)方的授權(quán)品種，且在衡量父本與母本具有基本相同價(jià)值的基礎(chǔ)上，雙方互免許可使用費(fèi)。

　?。ǘ┧痉ㄕ?。在前述諸多因素中，司法政策對(duì)裁判導(dǎo)向影響重大。司法政策是指最高人民法院以司法政策性文件體現(xiàn)的我國各個(gè)時(shí)期知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的宏觀導(dǎo)向和基本態(tài)度，是國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策在司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。需注意的是，司法政策具有階段性特征，應(yīng)當(dāng)隨國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)和科技發(fā)展及國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的調(diào)整而適時(shí)調(diào)整。以“方爵案”為例。[24]該案基本案情：海螺集團(tuán)在第19類水泥商品上注冊(cè)有“CONCH”商標(biāo)，該商標(biāo)早在2004年即被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。為了加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，海螺集團(tuán)的“CONCH”商標(biāo)還在112個(gè)國家和地區(qū)申請(qǐng)注冊(cè)，注冊(cè)地域包括歐美、非洲（含加蓬）、東南亞和臺(tái)灣、香港、澳門地區(qū)，而海螺集團(tuán)的“CONCH”商標(biāo)水泥至少在2010年即已進(jìn)入非洲加蓬市場。該案中，海螺集團(tuán)發(fā)現(xiàn)方爵公司涉嫌侵權(quán)的“CGNAH”水泥與海螺集團(tuán)“CONCH”水泥在鎮(zhèn)江港同船裝運(yùn)至非洲加蓬，遂向鎮(zhèn)江海關(guān)申請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)。鎮(zhèn)江海關(guān)依據(jù)我國海關(guān)法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例的規(guī)定，對(duì)進(jìn)出境貨物實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法，認(rèn)定方爵公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并作出沒收、罰款的行政處罰決定。方爵公司不服提起行政訴訟，要求法院適用我國涉外定牌加工（簡稱涉外OEM）商標(biāo)侵權(quán)司法政策，認(rèn)定其行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并撤銷鎮(zhèn)江海關(guān)行政處罰決定。關(guān)于我國涉外OEM商標(biāo)侵權(quán)司法政策，其形成具有特殊時(shí)代背景。具體而言，自改革開放以來，我國作為“世界工廠”，涉外OEM加工貿(mào)易在我國對(duì)外貿(mào)易中曾長期占據(jù)相當(dāng)大比重。正是考慮到我國企業(yè)對(duì)于涉外OEM訂單依存度較高，司法實(shí)踐中形成了對(duì)涉外OEM商標(biāo)侵權(quán)采取個(gè)案判定的原則，但各地法院實(shí)際判決不構(gòu)成侵權(quán)的案件居多，且大有形成定勢裁判思維的趨勢。近來年，隨著我國大力推動(dòng)實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)戰(zhàn)略，加強(qiáng)重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海外布局，我國出口商品質(zhì)量不斷提升，“中國制造”憑借較高的性價(jià)比在滿足國外消費(fèi)需求方面發(fā)揮了積極作用。與此同時(shí)，我國出口商品侵權(quán)假冒問題也日益突出，對(duì)我國企業(yè)產(chǎn)品的海外市場造成嚴(yán)重?fù)p害，有損“中國制造”國際形象。為此，我國政府自2015年起即開展中國制造海外形象維護(hù)“清風(fēng)”行動(dòng)，制定三年行動(dòng)計(jì)劃，對(duì)出口非洲、阿拉伯、拉美和“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的重點(diǎn)商品開展專項(xiàng)整治。正是在此背景下，鎮(zhèn)江海關(guān)對(duì)方爵公司實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)行政執(zhí)法，故而“方爵案”也面臨著如何準(zhǔn)確把握我國涉外OEM商標(biāo)侵權(quán)司法政策的難題。最終，法院判決駁回方爵公司訴訟請(qǐng)求，維持鎮(zhèn)江海關(guān)行政處罰決定。在該案中，法院明確闡述以下裁判理由：由于存在境內(nèi)外商標(biāo)惡意搶注和惡意仿冒現(xiàn)象，國內(nèi)加工企業(yè)在接受境外定單時(shí)，基于誠實(shí)信用原則以及尊重他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，對(duì)國內(nèi)有一定影響力的商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)予以合理避讓。該案的裁判對(duì)于我國加強(qiáng)出口環(huán)節(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，加大對(duì)侵權(quán)假冒處罰力度，引導(dǎo)企業(yè)誠信守法經(jīng)營、合法開展出口加工業(yè)務(wù)和提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，維護(hù)“中國制造”良好國際形象，具有積極意義。[25]

　　（三）司法先例。相對(duì)于成文法而言，遵循先例是英美法的特有制度。如前所述，先例所體現(xiàn)的規(guī)則即為法律，為保持同案同判，遵循先例成為規(guī)則而非例外。但是，遵循先例并不意味著司法僵化與機(jī)械，“當(dāng)經(jīng)過正當(dāng)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)適用某個(gè)規(guī)則會(huì)有違社會(huì)正義的情感或者給社會(huì)福利帶來某種損害，就應(yīng)當(dāng)無須太多猶豫地讓公眾知曉這一點(diǎn)，并徹底放棄對(duì)這個(gè)規(guī)則的適用”“在司法的過程中涌動(dòng)著這樣一種新的暗流和精神：先例應(yīng)當(dāng)服從于正義”[26]可見，先例制度一方面約束著法官的自由裁量權(quán)，確保法律適用的穩(wěn)定性；另一方面，亦為適應(yīng)時(shí)代發(fā)展調(diào)整先例規(guī)則提供開放性，這當(dāng)屬先例制度的完整內(nèi)涵。我國雖是成文法國家，但近年來，與司法先例類似的在先案例制度日益得到認(rèn)可，尤其是海量裁判文書的上網(wǎng)公布，也為檢索研究在先案例提供了極大便利。需要關(guān)注的是，為配合司法責(zé)任制改革，促進(jìn)法律統(tǒng)一適用，實(shí)現(xiàn)司法公正， 2010年11月26日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，其中第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”，[27]這是最高人民法院首次對(duì)參照指導(dǎo)性案例提出明確要求，并賦予“參照”以特定含義。[28]在我國，在先案例除指導(dǎo)性案例外，其他類型先例并不具有拘束力，但當(dāng)個(gè)案中面對(duì)多種裁判選項(xiàng)，尤其是當(dāng)事人明確提供先例并請(qǐng)求參考時(shí)法官是選擇完全接受、部分接受抑或不接受，都應(yīng)當(dāng)給出說明與理由，這其中必然蘊(yùn)涵著對(duì)司法價(jià)值選擇的考量，即法官究竟想告訴公眾什么？如前述“方爵案”，面對(duì)最高人民法院已經(jīng)在“PRETUL案”和“東風(fēng)案”中給出不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的裁判意見，“方爵案”必須要對(duì)本案為何認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，給出清晰明確的論證與回答。

　?。ㄋ模┙?jīng)驗(yàn)常識(shí)。相對(duì)于司法邏輯，經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的價(jià)值容易被忽視。歷史上，形式主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)“將法律看成一個(gè)體系一致、內(nèi)容完備的教義學(xué)意義上的規(guī)則體系”“每個(gè)司法行為都是一個(gè)由純粹演繹推理構(gòu)成的判斷的結(jié)果”，這就是經(jīng)典的司法邏輯三段論：法律是大前提，具體事實(shí)是小前提，然后得出裁判結(jié)論。在司法實(shí)踐中，簡單案件依據(jù)司法邏輯裁判非常有效，然而面對(duì)疑難復(fù)雜案件，純粹運(yùn)用邏輯推理，則極有可能推導(dǎo)出非理性結(jié)果。如前述指導(dǎo)案例86號(hào)案，一審判決“雙停止”，就是因?yàn)闆]有找到妥當(dāng)?shù)牟门兴悸?，因而簡單呈現(xiàn)司法邏輯結(jié)果實(shí)屬無奈之舉。對(duì)此，霍姆斯大法官曾經(jīng)說過：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”，霍姆斯大法官甚至認(rèn)為，個(gè)案中的“判斷或直覺”“判斷力和洞察力”都是對(duì)于經(jīng)驗(yàn)的強(qiáng)調(diào)。[29]從某種角度觀察，法官的“判斷力和洞察力”更加重要有時(shí)甚至決定裁判的方向正確與否。除經(jīng)驗(yàn)之外，常識(shí)的作用同樣重要。在證據(jù)規(guī)則中，眾所周知的常識(shí)，甚至可以成為免證事實(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“與措辭嚴(yán)謹(jǐn)華麗無比的法律書籍和判例匯編相比，常識(shí)的作用不容替代。曾經(jīng)有人這么說過：‘法律就是經(jīng)過立法機(jī)關(guān)修飾的生活常識(shí)！’‘法官在作出司法提議行為的時(shí)候，如果他經(jīng)常捫心自問：我的提議或判決是否符合生活常識(shí)？我想這樣就一定不至于錯(cuò)得離譜?！?[30]歷史一再證明，凡是背離經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的判決，不僅公眾對(duì)裁判結(jié)果接受度低，且極易引發(fā)社會(huì)反響，這是因?yàn)楸举|(zhì)上司法追求的公平正義與公眾理解的公平正義不應(yīng)當(dāng)存在本質(zhì)差異，如果兩者價(jià)值目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)，則很大可能要么是法律出了問題，要么是對(duì)法律理解出了問題。當(dāng)然，何為經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，由于“本身具有可爭論性”“利益紛爭及是非判斷對(duì)立”，因而認(rèn)定為經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，“應(yīng)有無懈可擊的理由表達(dá)”“對(duì)法律規(guī)定和形式邏輯之外的論證資源的運(yùn)用，保持高度警惕顯然是明智的”，[31]然而，這恰恰不僅考驗(yàn)法官的裁判能力，更考驗(yàn)法官的司法擔(dān)當(dāng)，兩者兼具，經(jīng)典裁判應(yīng)運(yùn)而生！

　?。ㄎ澹┓ɡ韺W(xué)/法哲學(xué)。法理學(xué)是研究法律、法律現(xiàn)象等法的最基本、最一般問題的學(xué)科，而法哲學(xué)則從哲學(xué)角度、運(yùn)用哲學(xué)方法來研究和思考法學(xué)的一般問題。關(guān)于法理學(xué)與法哲學(xué)，兩者關(guān)系是平行抑或包含？這并非司法研究的重點(diǎn)，事實(shí)上，司法也較少關(guān)注其學(xué)科進(jìn)展，這似乎也說明法理學(xué)/法哲學(xué)與司法實(shí)踐之間存在著雙向疏離。近年來，法理學(xué)/法哲學(xué)對(duì)于部門法影響力的減弱，已經(jīng)引發(fā)關(guān)注和討論，即法理學(xué)/法哲學(xué)在何種意義上有助于部門法學(xué)？學(xué)者有許多觀點(diǎn)和分析。[32]其實(shí)，這一問題同樣適用于司法，換言之，法理學(xué)/法哲學(xué)在何種意義上有助于司法？如前所述，司法的價(jià)值判斷要回歸立法初心，那么如何準(zhǔn)確理解立法目的、立法精神、基本原則、公共利益以及特定時(shí)期的司法政策，盡管部門法可以給出具體指引，但有時(shí)仍需回溯到法理學(xué)/法哲學(xué)層面。從整體上看，法學(xué)是實(shí)踐性應(yīng)用學(xué)科，似乎感受不到法理學(xué)/法哲學(xué)對(duì)司法實(shí)踐的直接影響，抑或有何種決定性作用，但每一個(gè)棘手的案件，法官對(duì)法律適用的考量以及如何進(jìn)行裁判論證說理，本質(zhì)上都是自覺或非自覺的法理學(xué)/法哲學(xué)思考。首先，所有案件無論繁簡最終均可抽象歸納為法律本質(zhì)、法律功能以及司法性質(zhì)等這些最基本的法理學(xué)/法哲學(xué)問題；其次，在疑難案件中，如何解釋法律及其解釋方法的選擇，很大程度上需要借助法哲學(xué)提供的分析方法。有學(xué)者認(rèn)為，“法教義學(xué)的主要任務(wù)在于對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行解釋及其體系化，而法學(xué)方法論則是要為解釋及其體系化提供方法上的支持”“司法裁判首先接觸到的是法學(xué)方法論，通常情況下它的任務(wù)在于澄清法律規(guī)則的含義，并發(fā)掘法律體系內(nèi)含的價(jià)值判斷”“疑難復(fù)雜案件恰恰是檢驗(yàn)法哲學(xué)的重要場合”，因而“法哲學(xué)的作用是間接而不是直接的，它通過部門法教義學(xué)影響實(shí)踐”。[33]事實(shí)上，在所有審判領(lǐng)域，可觀察到的是，但凡裁判結(jié)果引發(fā)社會(huì)強(qiáng)烈反應(yīng)，背后都可以看到機(jī)械司法、簡單運(yùn)用邏輯裁判的影子。盡管部門法教義學(xué)負(fù)責(zé)對(duì)個(gè)案審理提供具體理論指引，但顯然背后以法理學(xué)/法哲學(xué)為根基的裁判理念、立場和方法的不同，最終會(huì)影響裁判整體論證和裁判說理的方向和思路。因此，法理學(xué)/法哲學(xué)與司法實(shí)踐的關(guān)系雖然并不明顯，但有些疑難案件，當(dāng)價(jià)值判斷多元，多重選項(xiàng)難以抉擇，似乎怎么裁判都左右為難時(shí)，回到法理學(xué)/法哲學(xué)中，思考清楚法律適用中的司法目標(biāo)、司法目的和司法功能這些根本性問題，往往有助于找到答案。正如學(xué)者所言：法理學(xué)/法哲學(xué)要么不直接出場，要么出場就會(huì)“直接影響案件的裁判”。就此而言，加強(qiáng)司法實(shí)踐與作為先導(dǎo)學(xué)科的法理學(xué)/法哲學(xué)的互動(dòng)，強(qiáng)化法官的法理學(xué)/法哲學(xué)思辨，對(duì)于法理學(xué)/法哲學(xué)成為影響和決定裁判價(jià)值指引的重要因素，無疑具有現(xiàn)實(shí)意義。

　　六、結(jié)語－法官究竟能為社會(huì)貢獻(xiàn)什么？

　　選擇本文主題，源于筆者長期的司法實(shí)踐與思考，前述“指導(dǎo)案例86號(hào)”和“方爵案”均系筆者本人主審的案件，“鬼吹燈”系列作品名稱案亦系筆者所在江蘇高院二審審結(jié)。平時(shí)，筆者在審理案件尤其是觀察一些社會(huì)熱議案件時(shí)，經(jīng)?？M繞于心的問題是，法官究竟要告訴公眾什么？進(jìn)而，法官究竟能為社會(huì)貢獻(xiàn)什么？

　　本文即將完稿之即，恰逢最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭審結(jié)“敦駿訴騰達(dá)案”，[34]該案涉及網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域多主體實(shí)施的方法專利的侵權(quán)判定問題。之前，在“西電捷通訴索尼移動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)案”中，北京法院亦在判決中探討了相同問題。盡管兩審均判決索尼中國公司賠償西電捷通公司損失862.9173萬元加合理支出47.4194萬元，但對(duì)于責(zé)任形態(tài)，一審法院認(rèn)定，索尼中國公司不構(gòu)成共同侵權(quán)，但構(gòu)成幫助侵權(quán)；二審法院認(rèn)定，索尼中國公司至少在設(shè)計(jì)研發(fā)或樣品檢測階段實(shí)施了直接侵權(quán)，但對(duì)終端用戶的使用行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)。二審的裁判邏輯是，“多主體實(shí)施”的方法專利在實(shí)施過程中需要多個(gè)主體參與，而本案“不存在單一行為人指導(dǎo)或控制其他行為人的實(shí)施行為，或多個(gè)行為人共同協(xié)調(diào)實(shí)施涉案專利的情形”。[35] 然而，在“敦駿訴騰達(dá)案”中，最高人民法院二審判決分析認(rèn)為：“如果按照專利侵權(quán)判斷的一般規(guī)則，即應(yīng)當(dāng)以被訴侵權(quán)人所實(shí)施的被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否全面覆蓋了專利權(quán)利要求記載的所有技術(shù)特征，作為專利侵權(quán)的必要條件，那么，僅僅是制造、銷售具備可直接實(shí)施專利方法的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為將難以被認(rèn)定為侵害專利權(quán)的行為。同時(shí)，僅認(rèn)定被訴侵權(quán)人在測試被訴侵權(quán)產(chǎn)品過程中實(shí)施專利方法構(gòu)成侵權(quán)，不足以充分保護(hù)專利權(quán)人的利益，因?yàn)樵摐y試行為既非被訴侵權(quán)人獲得不當(dāng)利益的根本和直接原因，也無法從責(zé)令停止測試行為來制止專利方法遭受更大規(guī)模的侵害，而專利權(quán)人更無權(quán)主張雖直接實(shí)施了專利方法、但并無生產(chǎn)經(jīng)營目的的終端用戶構(gòu)成專利侵權(quán)。”因此，在重新考量基礎(chǔ)上，二審確立了“不可替代的實(shí)質(zhì)性作用”的直接侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，即“如果被訴侵權(quán)行為人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，將專利方法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對(duì)專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實(shí)質(zhì)性作用，也即終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)就能自然再現(xiàn)該專利方法過程的，則應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)行為人實(shí)施了該專利方法，侵害了專利權(quán)人的權(quán)利?！痹摪敢唤?jīng)宣判，立即引發(fā)社會(huì)關(guān)注與肯定，因?yàn)樵摬门袠?biāo)準(zhǔn)的確立，解決了長期存在的網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域中依賴于多主體實(shí)施的方法專利難以獲得保護(hù)的的問題，有評(píng)論認(rèn)為，這是以滿足產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新與實(shí)質(zhì)性保護(hù)需求為目標(biāo)的“專利侵權(quán)判定規(guī)則的進(jìn)一步完善”，對(duì)于我國無線通訊產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及“多主體實(shí)施”的方法專利的撰寫與審查，都將產(chǎn)生重大社會(huì)影響。[36]

　　霍姆斯大法官曾經(jīng)說過：“法律蘊(yùn)含著一個(gè)國家數(shù)個(gè)世紀(jì)發(fā)展的故事?！盵37]的確，任何時(shí)代的發(fā)展，都有無數(shù)經(jīng)典案例的“故事與傳說”隱身其后。當(dāng)下，法律作為社會(huì)關(guān)系的“調(diào)節(jié)器”，面臨著更為復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會(huì)和科技發(fā)展需求，因而司法裁判的價(jià)值指引顯得更為重要，這不僅直接關(guān)乎司法的職責(zé)使命，還必將伴隨法官職業(yè)生涯的始終。

　　注釋：

　　*本文僅代表作者個(gè)人的觀點(diǎn)。

　　1.廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司訴廣東加多寶飲料食品有限公司擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛案。一審：廣東高院（2013）粵高法民三初字第2號(hào)；二審：最高人民法院（2015）民三終字第3號(hào)。

　　2.再審申請(qǐng)人邁克爾·杰弗里·喬丹與被申請(qǐng)人國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、原審第三人喬丹體育股份有限公司商標(biāo)爭議行政糾紛案，詳見最高人民法院（2016）最高法行再27號(hào)行政判決書。

　　3.再審申請(qǐng)人江蘇省廣播電視總臺(tái)、深圳市珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司與被申請(qǐng)人金阿歡侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，詳見廣東高院（2016）粵民再447號(hào)民事判決書。

　　4.（美）卡多佐著、張維編譯：《司法過程的性質(zhì)及法律的成長》，北京出版社2012年5月版，第81－82頁。

　　5.梁慧星：“怎么學(xué)習(xí)法律－從法律的五個(gè)性質(zhì)談起”， 載于https://m.sohu.com/a/290923614_773108。

　　6.張玉潔著：《法律文本中的模糊語詞運(yùn)用研究》，中國政法大學(xué)出版社2018年7月版，第1頁。

　　7.2009年12月21日，最高人民法院審判委員會(huì)第1480次會(huì)議通過《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋 》（法釋〔2009〕21號(hào)）；2016年1月25日，最高人民法院審判委員會(huì)第1676次會(huì)議通過《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2016〕1號(hào)）。

　　8.孔祥俊著：《法律解釋與適用方法》，中國法制出版社2017年5月版 ，第76頁。

　　9.反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”

　　10.反不正當(dāng)競爭法第十二條規(guī)定：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：(一)未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn);(二)誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù);(三)惡意對(duì)其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容;(四)其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。”

　　11.鄭友德、王活濤：“新修訂反不正當(dāng)競爭法的頂層設(shè)計(jì)與實(shí)施中的疑難問題探討”，載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第1期。

　　12.例如，淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。法院認(rèn)為，“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品中的數(shù)據(jù)雖然來源于原始用戶數(shù)據(jù)，但經(jīng)過淘寶公司的深度開發(fā)，已經(jīng)形成了網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，該數(shù)據(jù)產(chǎn)品已經(jīng)成為淘寶公司一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。美景公司未付出自己的勞動(dòng)創(chuàng)造，將“生意參謀”作為直接獲取商業(yè)利益的工具，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。反不正當(dāng)競爭法第二條是對(duì)不正當(dāng)競爭行為的總則性規(guī)定，在經(jīng)營者的相關(guān)行為未落入該法第六條至第十二條的特別規(guī)定調(diào)整范疇時(shí)，應(yīng)適用該款規(guī)定對(duì)被控不正當(dāng)競爭行為予以評(píng)價(jià)。一審：杭州鐵路運(yùn)輸法院(2017)浙8601民初4034號(hào)；二審：杭州中院（2018）浙01民終7312號(hào)。

　　13.關(guān)于體育賽事直播畫面，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2018年3月30日分別審結(jié)北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案[（2015）京知民終字第1818號(hào)]、央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴北京暴風(fēng)科技股份有限公司侵害著作權(quán)糾紛案[（2015）京知民終字第1055號(hào)]。法院認(rèn)為，涉案體育賽事直播畫面獨(dú)創(chuàng)性較低，不構(gòu)成作品，應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)。

　　14.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，上海浦東法院于2019年11月13日審結(jié)暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司與廣州四三九九信息科技有限公司、四三九九網(wǎng)絡(luò)股份有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案。法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲動(dòng)態(tài)畫面是否可以視為類電作品，應(yīng)衡量此畫面是否由一系列有伴音或無伴音的具有獨(dú)創(chuàng)性的畫面組成。涉案《守望先鋒》游戲?yàn)榇笮偷募磿r(shí)在線射擊類游戲，從其運(yùn)行的整體畫面效果看，完全符合著作權(quán)法關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的要求，呈現(xiàn)出來的都是連續(xù)的動(dòng)態(tài)畫面，故可將涉案《守望先鋒》游戲認(rèn)定為類電作品。一審：上海浦東法院（2017）滬0115民初77945號(hào)。

　　15.關(guān)于人工智能生成物，北京互聯(lián)網(wǎng)法院于2019年5月7日審結(jié)北京菲林律師事務(wù)所訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案。法院認(rèn)為，軟件自動(dòng)生成文字內(nèi)容不構(gòu)成作品。一審：北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初239號(hào)。

　　16.（美）卡多佐著、張維編譯：《司法過程的性質(zhì)及法律的成長》，北京出版社2012年5月版，第3、80頁。

　　17.孔祥俊著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題－司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年3月版，第157頁。

　　18.誠如卡多佐大法官所言：“法官們有時(shí)候是在沒有感情的邏輯的驅(qū)使下，不得不在沒有任何選擇的可能下逼迫自己做出了無情的判決，他們自己也會(huì)犧牲正義情感而屈從于形式上的儀式而感到難過，他們?cè)趫?zhí)行這些儀式的時(shí)候，只能假裝自己沒有看到正義的情感，這樣做無異于往自己的身上插了一把刀子，而他們也只能安慰自己這是在恪守本分地做事。被犧牲掉的東西成為獻(xiàn)給法理學(xué)諸神祭壇上的祭品?！痹斠姡溃┛ǘ嘧糁?、張維編譯：《司法過程的性質(zhì)及法律的成長》，北京出版社2012年5月版，第127－128頁。

　　19.劉星著：《法律是什么――二十世紀(jì)英美法理學(xué)批判閱讀》，中國法制出版社2015年8月版，第87頁。

　　20.例如，專利法第一條規(guī)定：“保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展”；著作權(quán)法第一條規(guī)定：“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”；反不正當(dāng)競爭法第一條規(guī)定：“促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”。

　　21.上海玄霆娛樂信息科技有限公司徐州分公司訴北京愛奇藝科技有限公司、東陽向上影業(yè)有限公司、張牧野不正當(dāng)競爭糾紛案。一審：徐州中院（2017）蘇03民初27號(hào)；二審：江蘇高院（2018）蘇民終130號(hào)。詳見“‘鬼吹燈’系列作品名稱的反法保護(hù) ”，“江蘇知產(chǎn)視野”微信公眾號(hào)2019年11月8日，載于https://mp.weixin.qq.com/s/o7z9tqabChulvqdntaKxGA。

　　22.天津天隆種業(yè)科技有限公司與江蘇徐農(nóng)種業(yè)科技有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案。一審：南京中院(2009)寧民三初字第63號(hào)、（2010）寧知民初字第069號(hào)；二審：江蘇高院（2011）蘇知民終字第0194、（2012）蘇知民終字第0055號(hào)。該案入選 2014年全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大創(chuàng)新性案件，并于2017年3月9日被最高人民法院公布為指導(dǎo)案例86號(hào)。詳見“植物新品種侵權(quán)訴訟中的公共利益考量”，“知產(chǎn)視野”微信公眾號(hào)2017年5月2日，載于https://mp.weixin.qq.com/s/RaDG3SurKOoDGmGNd9E8pQ。

　　23.我國植物新品種保護(hù)條例第六條規(guī)定：“完成育種的單位或個(gè)人對(duì)其授權(quán)品種，享有排他的獨(dú)占權(quán)。任何單位或者未經(jīng)品種權(quán)所有人（以下稱品種權(quán)人）許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料；但是，本條例另有規(guī)定的除外?！?/p>

　　24.浙江方爵進(jìn)出口有限公司訴中華人民共和國鎮(zhèn)江海關(guān)及第三人安徽海螺集團(tuán)有限責(zé)任公司撤銷行政處罰決定糾紛案。一審：鎮(zhèn)江中院（2016）蘇11行初48號(hào)；二審：江蘇高院(2017)蘇行終157號(hào)。詳見 “‘中國制造’海外形象的司法維護(hù)”，“知產(chǎn)視野”微信公眾號(hào)2018年1月3日，載于https://mp.weixin.qq.com/s/yHPp9e4cYOtW_EfeJnt01g。

　　25.2019年9月23日，最高人民法院就再審申請(qǐng)人本田技研工業(yè)株式會(huì)社與被申請(qǐng)人重慶恒勝鑫泰貿(mào)易有限公司、重慶恒勝集團(tuán)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案作出再審判決[(2019)最高法民再138號(hào)]，撤銷二審民事判決，認(rèn)定被申請(qǐng)人的涉外定牌加工行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。有評(píng)論認(rèn)為，上述認(rèn)定，與最高人民法院曾在2015年的“PRETUL案”和2018年的“東風(fēng)案”中認(rèn)定涉外定牌加工行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)論大相徑庭，表明最高人民法院的司法觀點(diǎn)正在發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，且對(duì)“商標(biāo)性使用”“相關(guān)公眾”等重要問題做出了更加符合法律本意的解讀。詳見：“涉外定牌加工被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)－評(píng)最高院改判本田‘貼牌加工案’”，載于https://mp.weixin.qq.com/s/lEaJqHoofIrBGOS_scIGDg。

　　26.（美）卡多佐著、張維編譯：《司法過程的性質(zhì)及法律的成長》，北京出版社2012年5月版，第73、74、79頁。

　　27.截至目前，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，并以最高人民法院公告形式發(fā)布的指導(dǎo)案例共21批112件。此外，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院成立后建立了案例研究基地，當(dāng)事人及其代理人可以提交我國各級(jí)法院做出的包含具有指引意義裁判規(guī)則的已生效裁判，既包括最高人民法院指導(dǎo)性案例、公報(bào)案例等，也包括在司法實(shí)踐中被廣泛認(rèn)可而實(shí)際發(fā)揮審判指引作用的案例等。

　　28.胡云騰：“如何參照指導(dǎo)性案例”，《人民法院報(bào)》 2018年8月1日，載于https://mp.weixin.qq.com/s/xCTmMYNZmzrqEVdoxtpVeg。

　　29.孔祥俊著：《司法哲學(xué)》，中國法制出版社2017年5月版 ，第170－171、176－177頁。

　　30.（美）愛德華·杰·德維特，翻譯：胡雪梅、韓春海：“當(dāng)法官必須要牢記的九點(diǎn)”， “法官之家”2014年7月1日，?載于https://wk.baidu.com/view/afdbfc6ade80d4d8d15a4ff6?from=singlemessage。

　　31.劉星著：《司法的邏輯――實(shí)踐中的方法與公正》，中國法制出版社2015年11月版，第76頁。

　　32.“法理學(xué)在何種意義上有助于部門法學(xué)？”“中國法律評(píng)論”微信公眾號(hào)2017年10月5日，載于https://mp.weixin.qq.com/s/Gw5cw_6HWawfpMkkXBe9BQ。

　　33.雷磊：“法哲學(xué)在何種意義上有助于部門法學(xué)”，載于《中外法學(xué)》2018年第5期。

　　34.上訴人深圳市吉祥騰達(dá)科技有限公司與被上訴人深圳敦駿科技有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案[（2019）最高法知民終147號(hào)]，詳見“最高法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭公開宣判一起涉及網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域多主體實(shí)施方法專利的侵權(quán)糾紛案件”，“最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭”微信公眾號(hào)2019年12月10日，載于https://mp.weixin.qq.com/s/8SYGBttzsmsgALnYgfSw3Q。

　　35.二審法院認(rèn)為：“涉案專利系典型的‘多主體實(shí)施’的方法專利，該技術(shù)方案在實(shí)施過程中需要多個(gè)主體參與，多個(gè)主體共同或交互作用方可完整實(shí)施專利技術(shù)方案。本案中，由于索尼中國公司僅提供內(nèi)置WAPI功能模塊的移動(dòng)終端，并未提供AP和AS兩個(gè)設(shè)備，而移動(dòng)終端MT與無線接入點(diǎn)AP及認(rèn)證服務(wù)器AS系三元對(duì)等安全架構(gòu)，移動(dòng)終端MT與無線接入點(diǎn)AP及認(rèn)證服務(wù)器AS交互使用才可以實(shí)施涉案專利。因此，本案中，包括個(gè)人用戶在內(nèi)的任何實(shí)施人均不能獨(dú)自完整實(shí)施涉案專利。同時(shí)，也不存在單一行為人指導(dǎo)或控制其他行為人的實(shí)施行為，或多個(gè)行為人共同協(xié)調(diào)實(shí)施涉案專利的情形。在沒有直接實(shí)施人的前提下，僅認(rèn)定其中一個(gè)部件的提供者構(gòu)成幫助侵權(quán)，不符合上述幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件，而且也過分?jǐn)U大對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，不當(dāng)損害了社會(huì)公眾的利益。據(jù)此，根據(jù)專利應(yīng)用法律司法解釋二第二十一條第一款的規(guī)定，索尼中國公司的行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)。”詳見西安西電捷通無線網(wǎng)絡(luò)通信股份有限公司訴索尼移動(dòng)通信產(chǎn)品（中國）有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，一審：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1194號(hào)；二審：北京高院（2017）京民終454號(hào)。

　　36.張廣良：“專利侵權(quán)判定規(guī)則的進(jìn)一步完善－以滿足產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新與實(shí)質(zhì)性保護(hù)需求為目標(biāo)”，人民法院報(bào)2019年12月11日，載于http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2019-12/11/content_163275.htm?div=-1&from=singlemessage&isappinstalled=0。

　　37.（美）小奧利費(fèi).溫德爾. 霍姆斯著：《普通法》，冉昊等譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁。