作者：馮曉青 中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師，中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會副會長、最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研究中心研究員

　　關(guān)鍵詞：虛假宣傳；反不正當(dāng)競爭法；競爭關(guān)系；直接損害

　　我國反不正當(dāng)競爭法以一般條款和列舉特定類型條款的方式，規(guī)定了應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的行為，虛假宣傳即是列舉的類型之一。《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定了虛假宣傳行為。從條文本身來看，虛假宣傳行為的認(rèn)定比較清晰，一旦經(jīng)營者實施了滿足條文規(guī)定的行為，則會被認(rèn)定構(gòu)成虛假宣傳。宣傳行為是商業(yè)活動中的重要環(huán)節(jié)，正確區(qū)分正當(dāng)宣傳行為和虛假宣傳能夠促進(jìn)市場自由競爭，也是反不正當(dāng)競爭法規(guī)制虛假宣傳行為的重要目標(biāo)。僅依靠《反不正當(dāng)競爭法》第八條認(rèn)定虛假宣傳行為，讓思維停留在條文表面，不免會落入教條主義的囫圇，影響市場自由競爭。故有必要對虛假宣傳行為的認(rèn)定做出深入思考，以保證反不正當(dāng)競爭法競爭和效率目標(biāo)的實現(xiàn)。

　　一、虛假宣傳行為認(rèn)定的基本思路

　　反不正當(dāng)競爭法的立法原意在于促進(jìn)市場自由競爭，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。市場擁有一定的自我調(diào)節(jié)機(jī)制，以實現(xiàn)市場資源優(yōu)質(zhì)配置和市場競爭效率的優(yōu)化，只有在市場失靈時，利用法律進(jìn)行調(diào)節(jié)，才能保證市場的有效和平穩(wěn)運(yùn)行。[1]反不正當(dāng)競爭法作為維護(hù)市場競爭的法律，應(yīng)當(dāng)保持最大限度的謙抑性，避免過度干預(yù)市場競爭。實現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法自由競爭的目標(biāo)還需要遵循競爭損害中立，即任何市場競爭行為必然會造成損害，只有特定的損害才能成為不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要素。[2]即使存在特定的損害，也不必然構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，還需要綜合考慮其他因素。

　　促進(jìn)市場自由競爭必然涉及到消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。作為重要的市場主體，消費(fèi)者的權(quán)益損害在反不正當(dāng)競爭法的條文中得以具體化，如“混淆”、“誤認(rèn)”、“引人誤解”等術(shù)語。反不正當(dāng)競爭法規(guī)制對象是特定的競爭行為，因此判斷的重點(diǎn)不在于特定市場主體權(quán)益是否受到損害，而在于競爭行為的不正當(dāng)性?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條第二款將不正當(dāng)競爭行為定義為：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為?！?這要求經(jīng)營者之間必須存在競爭關(guān)系，這是對行為正當(dāng)性判斷的前提。因此，不正當(dāng)競爭行為的基本判斷可總結(jié)為兩要件：競爭關(guān)系、競爭行為的不正當(dāng)性。

　　虛假宣傳行為屬于不正當(dāng)競爭行為，我國《反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者?！睆脑摋l文來看，宣傳行為不正當(dāng)性表現(xiàn)為：經(jīng)營者實施了虛假或引人誤解的宣傳、特定競爭者或消費(fèi)者的權(quán)益受到了損害。但是，對此不能僅憑條文的字面理解，而機(jī)械性地適用具體要件。德沃金認(rèn)為法律是“整體性的法律”，包括法律原則和法律規(guī)則，并指出“只有承認(rèn)法律既包括法律規(guī)則也包括法律原則，才能解釋我們對于法律的特別尊敬。一個規(guī)則和一個原則的差別在于，一個規(guī)則對于一個預(yù)定的事件作出一個固定的反應(yīng)；而一個原則則指導(dǎo)我們在決定如何對一個特定事件作出反應(yīng)時，指導(dǎo)我們對特定因素的思考。”[3]《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德?！鄙鲜鲈瓌t指導(dǎo)著我們對虛假宣傳行為的認(rèn)定，決定著在認(rèn)定虛假宣傳行為時，絕不是簡單適用第八條的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)在原則的指導(dǎo)下，遵循反不正當(dāng)競爭法的基本精神，進(jìn)行綜合考量。

　　二、競爭關(guān)系的認(rèn)定

　　反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的利益主體有三類：經(jīng)營者、消費(fèi)者以及社會公眾。如果將競爭關(guān)系限定為競爭對手之間實施的市場優(yōu)勢爭奪行為，對于那些搭便車、沒有損害競爭對手利益但欺騙消費(fèi)者的行為則難以進(jìn)行規(guī)制，與反不正當(dāng)競爭法立法宗旨背道而馳，因而需要從廣義角度加以認(rèn)識。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款對不正當(dāng)競爭行為的定義，判斷不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)考慮競爭關(guān)系是否存在，而競爭關(guān)系以競爭行為的存在為前提。競爭行為的實施主體是經(jīng)營者，經(jīng)營者需要實施經(jīng)營活動以獲取市場優(yōu)勢和利潤，維持自身在特定市場的生存。市場競爭具有動態(tài)性，經(jīng)營者可能在實施其他活動時并不能被認(rèn)定為經(jīng)營者，意味著并不是所有的經(jīng)營主體主要從事的都是營利活動，也即經(jīng)營者不限定于企業(yè)。在特定案件中，依據(jù)主體是否實施了營利行為，民事法律行為主體，包括法人、非法人組織以及自然人均有可能成為經(jīng)營者。競爭行為是經(jīng)營者為了獲取商業(yè)利益而從事的特定活動，在反不正當(dāng)競爭法語境下，從各國立法來看，競爭行為可以包括“貿(mào)易行為”“商業(yè)行為”“市場行為”等行為。[4]

　　競爭行為產(chǎn)生競爭關(guān)系，而競爭關(guān)系意味著存在商業(yè)利益的爭奪。從狹義的角度來看，只有具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者才可能受到反不正當(dāng)競爭法規(guī)制，直接競爭關(guān)系指向的是同業(yè)競爭者。從反不正當(dāng)競爭法的立法宗旨來看，如果采用狹義的競爭關(guān)系，很多情況下非同業(yè)競爭者利用不正當(dāng)手段獲取競爭優(yōu)勢的行為無法受到規(guī)制，實踐中存在很多這樣的現(xiàn)象，例如商場對特定產(chǎn)品品牌進(jìn)行了虛假宣傳行為，雖然商場以收取商鋪租金為主要收入來源，本身并不銷售，但其行為已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了特定品牌方的利益，為自己獲取了競爭優(yōu)勢。在這種情況下，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定商場和特定品牌之間具有經(jīng)營關(guān)系。因此，競爭關(guān)系從廣義上來說，還應(yīng)當(dāng)包括間接競爭關(guān)系，即非同業(yè)競爭者之間的競爭關(guān)系。在具體的不正當(dāng)競爭行為中，競爭關(guān)系必須是特定和具體的，如果是不特定的競爭關(guān)系，就難以通過保護(hù)特定經(jīng)營者利益以實現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法促進(jìn)自由競爭的目標(biāo)。

　　三、虛假宣傳民事訴訟中原告適格的認(rèn)定

　　根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第十七條以及二十條關(guān)于虛假宣傳法律責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)虛假宣傳行為發(fā)生時，當(dāng)事人既可以尋求行政部門救濟(jì)，也可以向法院請求民事救濟(jì)。在民事救濟(jì)中，往往涉及到原告適格的程序性問題。我國《民事訴訟法》對原告資格做出了要求，根據(jù)其第一百一十九條的規(guī)定，第一項就要求原告必須是“是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”。如何判斷原告具有“直接利害關(guān)系”是認(rèn)定原告適格的重點(diǎn)。

　　應(yīng)當(dāng)注意的是，在法院審查原告起訴資格時，《民事訴訟法》第一百一十九條涉及的是程序問題，而在訴訟中所提出來的原告適格問題則是實體判決要件，我國民事訴訟實踐中，法院對實體判決要件的審理方式主要是對起訴條件的審查。[5]所以，法院在審理涉及虛假宣傳民事訴訟案件中審查原告適格問題時，應(yīng)當(dāng)將該問題作為實體判決要件予以審理，并進(jìn)行謹(jǐn)慎判斷。直接利害關(guān)系要求原告必須證明自己受到了損害，競爭關(guān)系的存在是競爭行為不正當(dāng)性判斷的前提，競爭關(guān)系的存在并不意味著原告具有“直接利害關(guān)系”，而原告受到損害必然能推斷出原告與被告之間存在競爭關(guān)系，能夠成為適格原告。根據(jù)民事訴訟辯論原則和處分原則，以及民事訴訟法的舉證責(zé)任規(guī)則，原告適格作為實體問題一旦由被告提出，原告就應(yīng)當(dāng)負(fù)有相應(yīng)的證明責(zé)任，具體到虛假宣傳行為中，原告必須證明自己因被訴行為受到了特定損害，而法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法中的高度蓋然性規(guī)則予以判斷，且不能將競爭關(guān)系的存在等同于直接利害關(guān)系的存在。法院在認(rèn)定“利害關(guān)系”時，損害造成的對象應(yīng)當(dāng)是我國《反不正當(dāng)競爭法》中所保護(hù)的正當(dāng)權(quán)益。在近期的丹麥奇新藍(lán)罐公司訴尤益嘉公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，二審法院認(rèn)為尤益嘉公司銷售的皇冠曲奇宣傳行為會產(chǎn)生產(chǎn)地誤認(rèn)，并認(rèn)為使用的“皇家、御制配方、皇室御制等宣傳用語，可能會產(chǎn)生黃油曲奇獲得‘丹麥皇室御用品牌’產(chǎn)生誤認(rèn)，稀釋丹麥藍(lán)罐公司的藍(lán)罐曲奇產(chǎn)品在中國大陸地區(qū)‘丹麥皇室御用品牌’的品牌價值，影響藍(lán)罐曲奇產(chǎn)品在中國大陸地區(qū)的市場占有率”。尤益嘉公司在銷售皇冠曲奇過程中使用的相關(guān)宣傳用語側(cè)重于對曲奇配方來源的描述，而藍(lán)罐曲奇使用的“丹麥皇室御用”宣傳語強(qiáng)調(diào)的是丹麥皇室是其生產(chǎn)的曲奇使用者，兩者宣傳的重點(diǎn)并不相同，考慮到兩種曲奇使用的包裝具有較大的差異性，相關(guān)公眾不會產(chǎn)生誤認(rèn)。此外，即使存在誤認(rèn)的可能性，也并沒有證據(jù)表明“丹麥皇室御用品牌”是藍(lán)罐曲奇公司品牌價值的來源。

　　四、宣傳行為不正當(dāng)性的認(rèn)定

　　經(jīng)營者是否實施了虛假宣傳行為主要判斷兩個要件，一是宣傳行為是否虛假或引人誤解，二是是否給經(jīng)營者和消費(fèi)者造成了損害。對于第一個要件，在1993年的《反不正當(dāng)競爭法》中，虛假宣傳行為僅規(guī)定了“引人誤解”，“虛假”是在2017年修法時增加的要件。將“虛假”與“引人誤解”作為并列的條件予以規(guī)定，還增加了“欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”作為要件。之所以這樣規(guī)定，是因為“引人誤解”的宣傳不一定屬于虛假內(nèi)容，但是此種宣傳內(nèi)容可能會造成消費(fèi)者誤認(rèn)，損害其他經(jīng)營者以及消費(fèi)者的權(quán)益?？紤]到商業(yè)活動的特點(diǎn)，夸大宣傳也是對產(chǎn)品或服務(wù)的不真實宣傳，屬于“虛假”情形，但只要未損害經(jīng)營者和消費(fèi)者權(quán)益，這種行為就具備正當(dāng)性，這種不真實的宣傳一旦產(chǎn)生欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的后果，則屬于虛假宣傳行為。所以，《反不正當(dāng)競爭法》第八條中的“虛假”與“虛假宣傳”中的“虛假”一詞有不同含義。盡管經(jīng)營者“對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等”存在第八條中的“虛假”宣傳，但是否具有反不正當(dāng)競爭法意義上的違法性，還需要根據(jù)“欺騙、誤導(dǎo)”消費(fèi)者這一要件進(jìn)行認(rèn)定。虛假宣傳必須使得經(jīng)營者獲得了競爭優(yōu)勢，即消費(fèi)者誤認(rèn)與虛假宣傳帶來的競爭優(yōu)勢之間必須存在關(guān)聯(lián)。反不正當(dāng)競爭法中的虛假宣傳是經(jīng)營者夸大宣傳以致消費(fèi)者誤解所產(chǎn)生的行為，按照前述對于競爭行為的解釋，以及反不正當(dāng)競爭法基本精神的闡述，實施虛假宣傳行為的經(jīng)營者獲取了競爭優(yōu)勢，對其他經(jīng)營者造成了損害，由于一方面虛假宣傳的受眾是消費(fèi)者，必然也會損害消費(fèi)者的權(quán)益。如果單純只是侵犯了消費(fèi)者利益，而未對其他經(jīng)營者造成損害，根據(jù)反不正當(dāng)競爭法促進(jìn)自由競爭的目的，這類虛假宣傳行為應(yīng)當(dāng)受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》或者《廣告法》的規(guī)制，而不能適用反不正當(dāng)競爭行為，尤其是在司法實踐中，對于這類虛假宣傳行為的法律適用上不能越俎代庖，應(yīng)正確甄別。只有存在損害，才有進(jìn)行救濟(jì)的必要性。在涉及虛假宣傳的民事訴訟中，必須證明損害存在，否則沒有保護(hù)的必要，如果在實踐中法院發(fā)現(xiàn)并不存在特定損害，即使虛假宣傳行為成立，也不能判決損害賠償。這里受到的損害應(yīng)當(dāng)是直接損害，也即虛假宣傳行為與經(jīng)營者受到的損害之間具有因果關(guān)系。根據(jù)虛假宣傳行為會損害經(jīng)營者利益的前提，證明直接損害的存在最直接的方式是證明經(jīng)營者失去了市場競爭優(yōu)勢，雖然虛假宣傳行為確實會造成競爭優(yōu)勢的流失，但是競爭優(yōu)勢獲取和失去是市場競爭的必然結(jié)果。因此，如果從競爭優(yōu)勢的角度證明直接損害的存在，必須要證明虛假宣傳，是導(dǎo)致競爭優(yōu)勢流失的主要因素。

　　在前述的藍(lán)罐曲奇案中，二審法院就出現(xiàn)認(rèn)定尤益嘉公司存在反不正當(dāng)競爭法第八條的產(chǎn)地“虛假”、丹麥皇室授權(quán)“虛假”、市場地位“虛假”行為，應(yīng)當(dāng)明確的是，尤益嘉公司使用的相關(guān)宣傳語并沒有明確表示“丹麥皇室授權(quán)”，并且相反，其使用這些宣傳語是為了表明皇冠曲奇配方來源于丹麥皇室御用曲奇的配方，進(jìn)而也不會誤認(rèn)為皇冠曲奇是丹麥皇室授權(quán)，并且二審法院所認(rèn)定的誤認(rèn)是皇冠曲奇得到丹麥皇室授權(quán)的生產(chǎn)，而事實上藍(lán)罐曲奇得到的授權(quán)是證明其是丹麥皇室曲奇的供應(yīng)商，生產(chǎn)曲奇并不需要得到丹麥皇室授權(quán)，法院在認(rèn)定誤認(rèn)上存在不足。即使?jié)M足“引人誤解”的條件，也無法提供證據(jù)證明藍(lán)罐曲奇公司競爭優(yōu)勢的流失與皇冠曲奇使用上述宣傳用語之間存在高度蓋然性的因果關(guān)系。

　　五、結(jié)論

　　虛假宣傳行為在《反不正當(dāng)競爭法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《廣告法》中均有涉及，受到《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的虛假宣傳行為必須滿足同時損害經(jīng)營者和消費(fèi)者權(quán)益。《反不正當(dāng)競爭法》作為拯救市場失靈的法律，應(yīng)當(dāng)最大程度保持謙抑性。根據(jù)現(xiàn)有《反不正當(dāng)競爭法》第二條、第八條的規(guī)定，虛假宣傳行為的認(rèn)定要件包括兩個：競爭關(guān)系和宣傳行為的不正當(dāng)性。考慮到《反不正當(dāng)競爭法》適用范圍的擴(kuò)大，競爭關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括直接競爭關(guān)系和間接競爭關(guān)系，競爭關(guān)系的存在往往涉及民事訴訟原告適格的問題，對此應(yīng)當(dāng)將“直接利害關(guān)系”作為實體判決要件進(jìn)行判斷，根據(jù)民事證據(jù)高度蓋然性規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定。在認(rèn)定宣傳行為不正當(dāng)性時，宣傳的“虛假”并不等同于虛假宣傳行為，而損害的證明應(yīng)當(dāng)證明直接損害的存在。正確理解和適用法律條文，才能實現(xiàn)法律維護(hù)公平、正義的價值目標(biāo)。對于《反不正當(dāng)競爭法》第八條虛假宣傳行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循反不正當(dāng)競爭法的精神，對規(guī)定進(jìn)行深入理解，在個案中正確發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法的功能。

　　注釋：

　　1.孔祥俊：“論新修訂《反不正當(dāng)競爭法》的時代精神”，載《東方法學(xué)》，2018年第1期，第66頁。

　　2.孔祥?。骸罢摲床徽?dāng)競爭的基本范式”，載《法學(xué)家》，2018年第1期，第54頁。

　　3.德沃金著，信春鷹、吳玉章譯：《認(rèn)真對待權(quán)利》， 中國大百科全書出版社1998年版，第18頁。

　　4.孔祥俊：“反不正當(dāng)競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為《反不正當(dāng)競爭法》施行20周年而作”，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2013年第12期，第5頁。

　　5.張衛(wèi)平：“起訴條件與實體判決要件”，載《法學(xué)研究》，2004年第6期，第66頁。