作者：杜穎 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任

　　我國有關(guān)虛假宣傳行為的規(guī)范體現(xiàn)在1993年《反不正當(dāng)競爭法》第9條的規(guī)定，即“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告”。2017年《反不正當(dāng)競爭法》修改時(shí)，調(diào)整了該條規(guī)定，將虛假宣傳行為的規(guī)范放置在第8條，內(nèi)容相應(yīng)地調(diào)整為“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”。從內(nèi)容來看，2017年《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于虛假宣傳行為的修改主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一、刪除了第2款禁止虛假廣告的規(guī)定，并接續(xù)第20條的規(guī)定，將虛假廣告行為列入《廣告法》的規(guī)范范疇，厘清了與《廣告法》的區(qū)別適用。第二、在第1款中將“引人誤解”與“虛假”并列，明確了第1款中規(guī)定的虛假宣傳包括引人誤解的宣傳和虛假宣傳兩類內(nèi)容。第三、明確規(guī)定了欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者是虛假宣傳行為的結(jié)果要件。第四、采取非窮盡性列舉的方式規(guī)定了虛假宣傳的典型內(nèi)容。第五、考慮到電子商務(wù)領(lǐng)域通過虛假交易進(jìn)行虛假宣傳的行為，特別新增銷售狀況和用戶評價(jià)方面的虛假宣傳的內(nèi)容，同時(shí)在第2款新增虛假宣傳的幫助行為。[1]

　　2017年的這次修法不僅解決了長久以來關(guān)于虛假宣傳規(guī)范適用的爭議分歧，如1993年規(guī)定中“引人誤解”和“虛假”之間的關(guān)系問題；[2]而且，為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，規(guī)定了新形態(tài)的虛假宣傳行為。但是，如何正確認(rèn)定虛假宣傳行為并準(zhǔn)確界定相關(guān)的責(zé)任，仍存在很多需要明確的問題。筆者試就其中的“欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”（以下統(tǒng)稱“欺騙誤導(dǎo)要件”）進(jìn)行分析。

　　一、欺騙誤導(dǎo)要件的修改變化

　　2017年《反不正當(dāng)競爭法》的修改，明確了“引人誤解”與“虛假”屬于并列關(guān)系，引人誤解并非限制虛假宣傳的修飾語，從類型上，這實(shí)際上擴(kuò)大了虛假宣傳行為的表現(xiàn)類型，結(jié)合第2款的規(guī)定，目前《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的虛假宣傳行為的類型主要有三類，即誤導(dǎo)型虛假宣傳、欺騙型虛假宣傳和幫助他人虛假宣傳。[3]據(jù)此，雖然信息是真實(shí)的，但是具有引人誤解效果的宣傳也被明確納入虛假宣傳的范疇考慮。這樣就與我國學(xué)術(shù)界多年來的主流觀點(diǎn)相一致，即一般將引人誤解的虛假宣傳行為理解為在商業(yè)活動(dòng)中經(jīng)營者利用廣告或其他方法對商品或服務(wù)內(nèi)容作與實(shí)際情況不符的虛假宣傳，從而導(dǎo)致客戶和消費(fèi)者誤解的行為。引人誤解的虛假宣傳行為的類型和內(nèi)容包括兩種: 一種是虛假宣傳，即經(jīng)營者對商品的質(zhì)量、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等商品內(nèi)容或者服務(wù)項(xiàng)目、服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)方式和服務(wù)質(zhì)量等作出完全不符合真實(shí)情況的宣傳，導(dǎo)致客戶和消費(fèi)者上當(dāng)受騙的行為；另一種是引人誤解的宣傳，是指利用廣告形式或其他形式對商品內(nèi)容或服務(wù)項(xiàng)目所作的宣傳，可能導(dǎo)致客戶和廣大消費(fèi)者對商品和服務(wù)的真實(shí)情況產(chǎn)生誤解或錯(cuò)誤的聯(lián)想，從而影響其作出購買決定的行為。[4]

　　但是，從另一方面，2017年《反不正當(dāng)競爭法》的修改又從結(jié)果要件上對虛假宣傳行為進(jìn)行了明確限定，即只有那些在后果上導(dǎo)致欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的宣傳行為才是《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的虛假宣傳行為。從這個(gè)意義上說，2017年《反不正當(dāng)競爭法》的修改進(jìn)一步明確了“引人誤解”和“虛假”與“誤導(dǎo)、欺騙消費(fèi)者”的關(guān)系，將真實(shí)但引致消費(fèi)者誤解并欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者的虛假宣傳包括進(jìn)來，同時(shí)又將虛假但不欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者的宣傳行為排除出去。再進(jìn)一步，2017年《反不正當(dāng)競爭法》修改后，虛假宣傳行為的規(guī)制形式上雖然針對的是行為，但在行為構(gòu)成的判斷上卻是以結(jié)果為導(dǎo)向，即以誤導(dǎo)欺騙要件為最終判斷標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)，我國司法實(shí)踐很早就在法律適用中關(guān)注到了欺騙誤導(dǎo)后果的重要性，在很多判決中秉持了“引人誤解”為判斷虛假宣傳的唯一標(biāo)準(zhǔn)。例如，在北京創(chuàng)磁空間影視文化傳媒有限公司等與穆德遠(yuǎn)等不正當(dāng)競爭案中，法院指出，“因?yàn)橹挥幸苏`解，才會(huì)影響消費(fèi)者的判斷，進(jìn)而影響公平競爭的秩序和經(jīng)營者及消費(fèi)者的合法權(quán)益。在具體案件中對相關(guān)行為是否構(gòu)成虛假宣傳，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述法律和司法解釋的具體規(guī)定和認(rèn)定原則，以是否引人誤解為標(biāo)準(zhǔn)加以具體認(rèn)定”。[5]也有的判決在適用1993年《反不正當(dāng)競爭法》虛假宣傳規(guī)范時(shí)強(qiáng)調(diào)“引人誤解”與“虛假”雙重標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為二者必須同時(shí)滿足。如在暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司與上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)為，認(rèn)定虛假宣傳行為主要在于陳述的虛假或者不當(dāng)，以及這種虛假或不當(dāng)是否引人誤解。[6]不論是采用雙重標(biāo)準(zhǔn)說還是引人誤解唯一標(biāo)準(zhǔn)說，司法實(shí)踐都意在強(qiáng)調(diào)欺騙誤導(dǎo)結(jié)果的重要性。

　　筆者認(rèn)為，2017年《反不正當(dāng)競爭法》修改前，我國司法實(shí)踐強(qiáng)調(diào)“引人誤解”的適用標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上意指修法后結(jié)果要件的“欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”，只不過在判斷中將宣傳內(nèi)容的判斷與欺騙誤導(dǎo)的結(jié)果要件合并進(jìn)行。修法后，虛假宣傳行為的規(guī)范將結(jié)果要件單獨(dú)列明，同時(shí)對虛假宣傳的信息內(nèi)容進(jìn)行了精確的劃分，即本身虛假性的信息和本身真實(shí)但引人誤解的信息?！疤摷俚摹焙汀耙苏`解的”是從宣傳的內(nèi)容來判斷，“欺騙、誤導(dǎo)”是從宣傳的結(jié)果來判斷；宣傳的結(jié)果因宣傳的內(nèi)容而產(chǎn)生，但宣傳的內(nèi)容不必然導(dǎo)致欺騙、誤導(dǎo)的效果。因此，即使宣傳的內(nèi)容不真實(shí)或者引人誤解，但鑒于宣傳的語境以及消費(fèi)者本身具有相應(yīng)的識(shí)別能力及判斷能力，不會(huì)產(chǎn)生欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者后果的，則不屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的虛假宣傳行為。如此一來，修法后，有關(guān)虛假宣傳行為的規(guī)范做到了宣傳內(nèi)容與宣傳結(jié)果在概念上的清晰界分；同時(shí)文本結(jié)構(gòu)上采取了由因到果的規(guī)范進(jìn)路，行為構(gòu)成要件之間的邏輯關(guān)系一目了然，嚴(yán)謹(jǐn)周延。

　　二、欺騙誤導(dǎo)要件的判斷

　　在認(rèn)定是否構(gòu)成欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者時(shí)，我們需要注意以下兩點(diǎn)。

　　第一、在認(rèn)定是否構(gòu)成欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者時(shí)，要考慮引人誤解或者虛假的宣傳是否對購買行為有實(shí)質(zhì)影響。如果信息雖然不真實(shí)，但對購買決策沒有實(shí)質(zhì)影響，則不屬于虛假宣傳行為規(guī)制的內(nèi)容。如某商場“十周年店慶、三折特惠”的促銷活動(dòng)，但實(shí)際上該商場只有九年的歷史，宣傳內(nèi)容明顯具有信息虛假性，但是，該信息對消費(fèi)者的購買決策不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，因?yàn)橄M(fèi)者看重的是優(yōu)惠力度——三折，至于商場的歷史究竟是九年還是十年并非是消費(fèi)者的關(guān)注點(diǎn)，也不會(huì)因?yàn)榇嬖谝荒甑牟顒e就影響消費(fèi)者的購買選擇。再如，有的宣傳雖然不真實(shí)，但消費(fèi)者能夠正確理解其含義，不會(huì)因?yàn)橄嘈帕瞬徽鎸?shí)的宣傳信息而做出購買決策。例如，某化妝品宣傳“今年二十，明年十八”，這在現(xiàn)實(shí)中不可能實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者也都知道這是夸張的表現(xiàn)手法，不會(huì)被欺騙和誤導(dǎo)。[7]有人將這類情況概括為“虛假但并不引人誤解的宣傳”中最典型的夸張廣告的情況。例如，在我國臺(tái)灣地區(qū)曾出現(xiàn)過著名的關(guān)于“方便面辣得噴火”的討論，以及諸如“我賣的瓜甜得像蜜一樣”這樣明顯夸張的說法，實(shí)屬藝術(shù)夸張。這種藝術(shù)夸張因不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾誤解而不宜被認(rèn)定成虛假宣傳。[8]《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》也在第8條第2款和第3款規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾的一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對象的實(shí)際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以構(gòu)成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為?！?/p>

　　第二、在適用欺騙誤導(dǎo)要件時(shí)，要以與商品或者服務(wù)有關(guān)的普通消費(fèi)者的判斷為準(zhǔn)，而不是以糾紛解決者的判斷為準(zhǔn)。這就需要我們借用商標(biāo)法律制度中的“相關(guān)公眾”概念。為克服爭議解決者作為中立裁判方而帶有的自身主觀認(rèn)知的偏見，法律會(huì)經(jīng)常運(yùn)用特殊的技術(shù)手段進(jìn)行主體置換，將爭議解決主體定格為一個(gè)以客觀化標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的行為人和判斷者，即擬制主體，“善良管理人”“理性人”假設(shè)均屬此例。[9]在商標(biāo)法中，相關(guān)公眾就屬于這樣一種擬制主體。商標(biāo)顯著性、商標(biāo)知名度、混淆可能性等問題的判斷，均涉及到擬制主體“相關(guān)公眾”的適用；商標(biāo)行政主管部門的審查審理人員以及從事司法審判的法官，在解決爭議之時(shí)，不是基于自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)和認(rèn)知能力做出判斷，而是要將自己置于“相關(guān)公眾”的立場進(jìn)行分析，從擬制主體的角度權(quán)衡考量而后導(dǎo)出結(jié)論。那么，關(guān)于宣傳是否是“引人誤解的”以及能否導(dǎo)致欺騙誤導(dǎo)的后果，我們也都需要從相關(guān)公眾的立場出發(fā)進(jìn)行判斷?；谙嚓P(guān)公眾的注意程度，采用整體觀察、隔離觀察、比較主要部分以及還原消費(fèi)場景等方法進(jìn)行綜合判斷。

　　三、欺騙誤導(dǎo)要件的價(jià)值分析

　　虛假宣傳行為強(qiáng)調(diào)欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者的客觀后果，實(shí)際上是由《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)消費(fèi)者利益和競爭秩序的立法宗旨決定的。如果宣傳沒有導(dǎo)致欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者，就沒有給宣傳者謀取競爭優(yōu)勢，并沒有因?yàn)樾麄餍袨樵鰪?qiáng)其自身的競爭力并影響消費(fèi)者的消費(fèi)決策，[10]此種情況下則很難說在微觀方面構(gòu)成了消費(fèi)者利益侵害，也沒有因此給經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢，從而在宏觀方面損害其他競爭者的利益并破壞競爭秩序。

　　同時(shí)，虛假宣傳行為的規(guī)制不僅涉及相關(guān)競爭者的利益和相關(guān)消費(fèi)者的利益，還關(guān)涉商業(yè)言論自由、市場的透明度和消費(fèi)者的知情權(quán)等。[11]從市場宣傳的本質(zhì)和實(shí)際來看，適度的夸大和藝術(shù)化渲染，既符合市場宣傳的內(nèi)在本質(zhì)，也符合市場主體的現(xiàn)實(shí)需求。這些宣傳對于宣傳受眾的消費(fèi)者來說，不會(huì)產(chǎn)生欺騙或者誤導(dǎo)其選擇購買的后果，相反可能會(huì)產(chǎn)生博其一笑、增加市場宣傳藝術(shù)氛圍的效果。

　　也正是因?yàn)榇朔N原因，我們看到，很多商品宣傳中使用公主形象等與皇室象征相關(guān)的符號(hào)，意在傳達(dá)商品在品質(zhì)和氣質(zhì)方面的高貴信息，并不會(huì)產(chǎn)生欺騙或者誤導(dǎo)消費(fèi)者的后果，因此也不會(huì)構(gòu)成虛假宣傳行為。由是觀之，百歲山商品宣傳中使用的公主貴族廣告創(chuàng)意并無虛假宣傳之嫌。同理，商品宣傳中如若采用公主般的氣質(zhì)、皇家般的享受、貴族式的雅居等用語，并不會(huì)據(jù)此影響消費(fèi)者的購買決策，因此也很難構(gòu)成虛假宣傳行為。

注釋：

[1] 參見王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第24頁。

[2] 參見吳佩乘：“虛假宣傳制度的立法反思與規(guī)則再造—兼評《反不正當(dāng)競爭法》第 8 條 ”，載《研究生法學(xué)》2017年第4期，第28頁。

[3] 也有人不以文本的具體規(guī)定為依據(jù)，而是結(jié)合現(xiàn)實(shí)生活經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)形式和內(nèi)容的不同，將虛假宣傳分為五大類，分別是欺騙性宣傳、誤導(dǎo)性宣傳、隱瞞性宣傳、夸大性宣傳和詆毀性宣傳。參見蔣苔：“虛假宣傳的法律規(guī)制研究”，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2018年。

[4] 參見段媚媚：“論引人誤解的虛假宣傳行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)”，載《重慶郵電學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第5期，第131頁。?

[5] 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院( 2016)京73民終156號(hào)民事判決書。

[6] 上海市第一中級人民法院( 2014)滬一中民五(知)初字第22號(hào)民事判決書。

[7] 參見王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第26頁。

[8] 吳佩乘：“虛假宣傳制度的立法反思與規(guī)則再造—兼評《反不正當(dāng)競爭法》第 8 條 ”，載《研究生法學(xué)》2017年第4期，第32頁。

[9] 葉金強(qiáng):《私法中理性人標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2015年第1期。

[10] 參見孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第124頁。

[11] 李芬蓮：“虛假宣傳不當(dāng)競爭行為判定的新思考—從廣藥集團(tuán)訴加多寶虛假宣傳案談起” ，載《法學(xué)雜志》2013年第5期，第52頁。