文｜趙克峰 北京己任律師事務(wù)所 許安碧 北京安杰（上海）律師事務(wù)所

　　2020年底，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)并加快推動懲罰性賠償成為主基調(diào)。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，要深化知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新，健全知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度，完善技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)審判，抓緊落實(shí)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度。在此之前，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)全國深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境電視電話會議重點(diǎn)任務(wù)分工方案的通知》指出，要強(qiáng)化市場主體責(zé)任，加大對制售假冒偽劣、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等違法犯罪行為的發(fā)現(xiàn)和懲處力度，對直接關(guān)系人民群眾身體健康和生命安全的領(lǐng)域，加快推出懲罰性賠償和巨額罰款等制度。

　　知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償法律基礎(chǔ)散見于《民法典》《商標(biāo)法》《專利法》（2021年6月1日實(shí)施）《著作權(quán)法》（2021年6月1日）及《反不正當(dāng)競爭法》等。整體來看，懲罰性賠償?shù)倪m用要件基本相同，但就主觀要件而言，《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的“惡意”與其他法律中的“故意”存在一定區(qū)別?！?】筆者認(rèn)為，為了增強(qiáng)懲罰性賠償體系的統(tǒng)一性和適用可行性，應(yīng)當(dāng)將《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中的“惡意”與其他法律中的“故意”作統(tǒng)一解釋。

　　一、在傳統(tǒng)立法和主流司法實(shí)踐中，“惡意”限于“直接故意”

　　從立法上看，2013年修訂的《商標(biāo)法》首次規(guī)定了懲罰性賠償，其適用的主觀要件為“惡意”。2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》延用了商標(biāo)法的立法用語，將侵犯商業(yè)秘密的懲罰性賠償主觀要件規(guī)定為“惡意”。

　　傳統(tǒng)民法上的過錯包括故意和過失，在理論和實(shí)務(wù)中對故意和過失均有明確的界定，而“惡意”并不是民法上的規(guī)范用語，對于何為“惡意”缺乏統(tǒng)一的解釋。

　　在《商標(biāo)法》規(guī)定懲罰性賠償后的很長時間里，并未有司法解釋或法院指導(dǎo)意見對“惡意”的內(nèi)涵進(jìn)行界定?！皭阂狻迸c“故意”的關(guān)系僅見于法院判決說理部分，如北京市高級人民法院在“約翰迪爾案”【2】中認(rèn)定，適用“懲罰性”賠償應(yīng)當(dāng)以被控侵權(quán)人“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重”為要件，其中“惡意”應(yīng)當(dāng)僅限于“明知”即故意而為；在“斐樂”案中，三級法院【3】對被告主觀狀態(tài)的考慮均為典型的明知他人具有一定知名度，卻故意在相同商品上使用與之近似商標(biāo)的情況，即屬于 “明知”的直接故意。

　　盡管適用懲罰性賠償?shù)陌咐龜?shù)量不多，但至少能在一定程度上填補(bǔ)法律的不完善之處。受司法案例的影響，大多數(shù)法官或?qū)W者也都認(rèn)為 “惡意”僅包括“故意”中過錯程度特別嚴(yán)重的“直接故意”，即明知會侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，仍然希望侵權(quán)損害結(jié)果發(fā)生，而不包括明知可能侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，仍然放任侵權(quán)損害后果的“間接故意”?！?】

　　直到2020年4月21日，《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》出臺，其1.13條明確規(guī)定，“惡意”一般為直接故意。這是首個對“惡意”進(jìn)行解釋的成文規(guī)定，主要是基于對以往司法實(shí)踐的總結(jié)，得出的主流司法實(shí)踐態(tài)度。

　　二、現(xiàn)行立法和法院指導(dǎo)意見開始將“惡意”與“故意”進(jìn)行同一解釋

　　早在2015年，就有學(xué)者主張《商標(biāo)法》中懲罰性賠償?shù)闹饔^要件“惡意”應(yīng)當(dāng)與“故意”進(jìn)行同一解釋，但對于是否包含“重大過失”仍有不同意見。如有觀點(diǎn)認(rèn)為“惡意”應(yīng)與“故意”同義，但不包括民法中的“重大過失”。【5】亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，原則上“惡意侵權(quán)”不包括重大過失，但在符合法定情形的例外情況下，可以推定重大過失等同于故意，例如未盡到一般人最基本的注意義務(wù)，致使應(yīng)當(dāng)知道卻未能知道自己不享有相關(guān)商標(biāo)權(quán)利，而實(shí)施侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)之行為，但此類情形不應(yīng)包括專業(yè)性的注意義務(wù)，以防止適用懲罰性賠償主觀類推標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)大化?！?】

　　在2021年1月1日開始實(shí)施的《民法典》及2021年6月1日開始實(shí)施的《著作權(quán)法》《專利法》中，立法者均將懲罰性賠償?shù)闹饔^要件規(guī)定為“故意”，而未再采用“惡意”的表達(dá)。

　　在國家加大懲罰性賠償?shù)恼呦?，各地高級人民法院開始紛紛出臺知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹笇?dǎo)意見?！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)糾紛適用懲罰性賠償?shù)闹笇?dǎo)意見（試行）》將懲罰性賠償?shù)闹饔^要件統(tǒng)一規(guī)定為“故意”，未對商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法、專利法等進(jìn)行區(qū)分，并在第六條規(guī)定，本意見所指“故意”，是指侵權(quán)人主觀上明知自己的行為會導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。侵權(quán)人因過失導(dǎo)致侵權(quán)的，一般不構(gòu)成“故意”。無獨(dú)有偶，《天津市高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件懲罰性賠償適用問題的審判委員會紀(jì)要》亦將所有類型的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹饔^要件統(tǒng)一規(guī)定為“故意”，并對“故意”的情形進(jìn)行了非窮盡列舉。

　　由此可見，現(xiàn)行立法和法院指導(dǎo)意見已經(jīng)開始將“惡意”與“故意”進(jìn)行同一解釋，不再對“惡意”與“故意”的關(guān)系進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。

　　三、通過司法解釋的方式將“惡意”解釋為“故意”，是落實(shí)懲罰性賠償并增強(qiáng)法律間一致性的應(yīng)有之意

　　習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，要深化知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新，健全知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度，完善技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)審判，抓緊落實(shí)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度。并指出，統(tǒng)籌推進(jìn)專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、反壟斷法、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法等修訂工作，增強(qiáng)法律之間的一致性。

　　新修訂的《民法典》《著作權(quán)法》《專利法》等法律均規(guī)定將“故意”作為懲罰性賠償適用的主觀要件，但《商標(biāo)法》和2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中的主觀要件還是“惡意”。雖然一些地方高級人民法院開始通過制定指導(dǎo)意見和紀(jì)要等方式，試圖將商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密、專利權(quán)及著作權(quán)等侵權(quán)的懲罰性賠償進(jìn)行統(tǒng)一，但畢竟只是地方性的審判指導(dǎo)，不具有全國統(tǒng)一的效力。特別需注意的是，不管是基本法律還是地方法院的指導(dǎo)意見，均還停留在立法和文字層面，目前還未有司法案例將商標(biāo)和商業(yè)秘密侵權(quán)的懲罰性賠償主觀要件認(rèn)定為“故意”。

　　在2013年《商標(biāo)法》設(shè)立懲罰性賠償制度開始之際，立法界和司法界均采取謹(jǐn)慎適用的態(tài)度，將“惡意”僅限定在“直接故意”的層面，這在當(dāng)時的語境下是合適的。但是，在之后的司法實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，主觀要件本來就難以界定，絕大多數(shù)案件需要通過外在的行為表示推定主觀意圖，法院本身就難以認(rèn)定。如果再將主觀意圖分為不同程度和層次，難免過于嚴(yán)苛、復(fù)雜，導(dǎo)致法官在適用時無所適從。這也是商標(biāo)法司法實(shí)踐中懲罰性賠償案例屈指可數(shù)的原因。

　　如開篇所述，落實(shí)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度已成為國家政策導(dǎo)向，在此背景下，如果仍然在商標(biāo)和商業(yè)秘密侵權(quán)案件中以“惡意”作為主觀要件，會導(dǎo)致制度難以得到落實(shí)。法官們會“不自覺”提高“惡意”的適用標(biāo)準(zhǔn)，延續(xù)過去這些年中懲罰性賠償難以適用的司法實(shí)踐。

　　筆者認(rèn)為，為了落實(shí)懲罰性賠償及增強(qiáng)法律間的一致性，可以對《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中的“惡意”做體系解釋和目的性解釋，將《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中的“惡意”解釋為《民法典》中的“故意”，以厘清相關(guān)概念，促進(jìn)懲罰性賠償在司法實(shí)踐中的適用。

　　四、具體條款建議

　　我們認(rèn)為，在指定相關(guān)解釋時，以下條款可以作為參考：

　　第一條：【懲罰性賠償?shù)氖褂梅秶抗室鈱?shí)施侵害著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密及其他類型知識產(chǎn)權(quán)的行為，或故意實(shí)施侵害數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等權(quán)益的行為，且情節(jié)嚴(yán)重的，適用懲罰性賠償。

　　第二條：【故意的解釋】 “故意”是指侵權(quán)人主觀上明知自己的行為會導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。侵權(quán)人因過失導(dǎo)致侵權(quán)的，一般不構(gòu)成“故意”。

　　《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十三條第一款及《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十七條第一款中的“惡意”，與《中華人民共和國民法典》第一千一百八十五條中的“故意”含義相同。

　　五、總結(jié)

　　在既往的司法實(shí)踐中，“惡意”限于“直接故意”具有一定的歷史原因和合理性，但我們亦應(yīng)看到該等嚴(yán)苛的適用條件亦增加了懲罰性賠償?shù)倪m用難度，導(dǎo)致法官們無所適從。雖然目前有立法例及地方高級人民法院開始將懲罰性賠償適用的主觀要件規(guī)定為“故意”，并對所有類型的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償做了統(tǒng)一規(guī)定，但尚未有全國有效的規(guī)定和司法解釋，商標(biāo)法和商業(yè)秘密領(lǐng)域亦未有該等司法實(shí)踐。為了落實(shí)懲罰性賠償及增強(qiáng)法律間的一致性，宜通過司法解釋的方式將《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中的“惡意”解釋為“故意”，更符合懲罰性賠償制度的本意。

　　當(dāng)然，將“惡意”與“故意”進(jìn)行統(tǒng)一解釋，并不是意味著“惡意”的認(rèn)定沒有價值?！皭阂狻痹谡J(rèn)定懲罰性賠償?shù)摹氨稊?shù)”時，是重點(diǎn)考慮的因素之一。懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)目前規(guī)定的是一倍至五倍，中間的跨度較大。具體適用時，可以根據(jù)惡意程度確定具體倍數(shù)，如對于惡意較輕的，可以適用1-2倍；惡意較重的，可以考慮在3-4倍確定；惡意明顯特別嚴(yán)重的，適用頂格倍數(shù)5倍進(jìn)行賠償。

　　注釋：

　　1 2015年修訂的《種子法》對侵犯植物新品種權(quán)也規(guī)定了懲罰性賠償，但種子法對侵犯植物新品種權(quán)的懲罰性賠償并未規(guī)定主觀構(gòu)成要件，僅要求“情節(jié)嚴(yán)重”。

　　2 北京市高級人民法院（2017）京民終413號判決書。

　　3 該案經(jīng)歷了一審、二審及再審程序，案號分別為北京市西城區(qū)人民法院一審（2017）京0102民初字2431號、北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審（2017）京73民終第1991號及北京市高級人民法院再審（2018）京民申4666號。

　　4 如上海市崇明區(qū)人民法院院長朱丹認(rèn)為，“惡意”一詞應(yīng)當(dāng)理解為：第一，“惡意”是“故意”的一部分，是“故意”中過錯程度特別嚴(yán)重的部分。第二，“惡意”的過錯程度非常嚴(yán)重，達(dá)到了明知會侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，仍然希望侵權(quán)損害后果發(fā)生的程度，也就是“故意”中的“直接故意”。明知可能侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，仍然放任侵權(quán)損害后果發(fā)生的，屬于“故意”中的“間接故意”?！伴g接故意”不構(gòu)成“惡意”。第三，“惡意”是對侵權(quán)人過錯程度的界定，不是對侵權(quán)行為方式的界定，因此，無論是直接侵權(quán)行為，還是間接侵權(quán)行為，無論是單獨(dú)侵權(quán)行為，還是共同侵權(quán)行為，均有可能構(gòu)成惡意侵權(quán)。朱丹：《侵犯商標(biāo)專用權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的司法適用》，載《人民法院報》，2014年8月27日，第7版。清華大學(xué)副教授馮術(shù)杰亦認(rèn)為，商標(biāo)惡意侵權(quán)的認(rèn)定要以侵權(quán)人的過錯狀態(tài)和侵權(quán)意圖為主觀要件，其中行為人的主觀過錯形態(tài)應(yīng)限于“明知是他人的商標(biāo)而進(jìn)行假冒”的故意，侵權(quán)意圖則尤其指侵權(quán)人明知原告商標(biāo)的知名度而“進(jìn)行假冒以搭便車”的意圖。馮術(shù)杰、夏曄：《警惕懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的泛用——以商標(biāo)法及其實(shí)踐為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。

　　5 侯鳳坤：《新<商標(biāo)法>懲罰性賠償制度問題探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2015年第10期。

　　6 舒媛：《商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償適用情形研究》，載《法學(xué)評論》2015年第5期。