對談人：

　　龍小寧 廈門大學(xué)“長江學(xué)者”特聘教授、專欄作者

　　宋? ?健 江蘇省高級人民法院原資深法官、全國審判業(yè)務(wù)專家、專欄作者

　　宋?。?/font>距離第一次對談過去很長時間了。（詳見：《龍小寧、宋?。宏P(guān)于損害賠償額計算的對談之一》）在上一次討論中，圍繞如何理解損害賠償計算，大致我們形成了以下共識：

　　（1）傳統(tǒng)上，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)損害賠償難以計算，源自整個社會對于現(xiàn)代量化研究方法缺乏了解，以為只有數(shù)學(xué)演繹方法推算出來的數(shù)值才是準(zhǔn)確的，而用其他方法計算出的數(shù)值都是不準(zhǔn)確或者沒有價值的。事實上，計算既包括數(shù)學(xué)推導(dǎo)中的精確計算，也包括統(tǒng)計學(xué)計算和經(jīng)濟(jì)學(xué)計算。

　?。?）統(tǒng)計學(xué)計算是解決不確定性問題、了解未知世界和進(jìn)行科學(xué)探索時更為重要和有用的工具。建立在統(tǒng)計學(xué)基礎(chǔ)上的計算，盡管只是對應(yīng)一定概率基礎(chǔ)上估算出來的結(jié)果，仍然可以將此定義為“計算”。

　　（3）經(jīng)濟(jì)學(xué)計算則是基于經(jīng)濟(jì)理論的分析計算過程（其中很大可能性會涉及到統(tǒng)計學(xué)計算），在損害賠償計算中引入經(jīng)濟(jì)學(xué)計算，其重要性來源于司法案件所涉及的損害賠償本身是一個經(jīng)濟(jì)問題，因此它的計算自然會涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的問題，故而基于經(jīng)濟(jì)理論的邏輯與分析可以幫助更準(zhǔn)確地計算損害賠償金額，尤其是，當(dāng)損害賠償計算中所需要的特定財務(wù)數(shù)據(jù)信息不完整因而無法僅依賴統(tǒng)計學(xué)計算時，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析可以幫助提供其他的信息和數(shù)據(jù)渠道，此時經(jīng)濟(jì)學(xué)計算能夠發(fā)揮重要作用。

　　在第一次對談中，我們留下的最后問題是：“司法實踐對于運用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析可能存在兩方面的困惑：一是運用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析計算賠償額，是否會導(dǎo)致訴訟成本過高以及訴訟不經(jīng)濟(jì)？二是法院能否接受運用經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法來確定損害賠償額，這兩個問題會直接影響到經(jīng)濟(jì)學(xué)計算在司法實踐中的運用?！?/p>

　　我注意到，最近在最高法院公布的“香蘭素”商業(yè)秘密侵權(quán)案中，原告提交了一份經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報告，并提供了三種損害賠償額的計算方式，其中第三種計算方式是“按價格侵蝕計算出損害賠償額為790,814,699元”，而對此，最高法院在判決中認(rèn)為：“第三種計算方式中相關(guān)數(shù)據(jù)和計算方法的準(zhǔn)確性受制于多種因素，本院僅將其作為參考?！笨梢?，在該案中，最高法院似乎對于經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方式也有些疑惑。我特別想聽聽您作為經(jīng)濟(jì)學(xué)家的看法。

　　龍小寧：我理解，您提出的問題，首先是經(jīng)濟(jì)學(xué)計算的必要性問題，也就是說，法官可能會認(rèn)為即使經(jīng)濟(jì)學(xué)計算在理論上是可以實現(xiàn)的，但在現(xiàn)實中經(jīng)濟(jì)學(xué)計算不僅費時費力而且往往涉及較高的費用，所以仍然是不劃算且沒有必要的。對此，我們可以從兩個角度來討論這個觀點。

　　首先，從全社會角度看，可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)中成本收益分析法來討論經(jīng)濟(jì)學(xué)計算是否具有必要性的問題。因為，至今為止，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，盡管實證研究顯示，近年來根據(jù)統(tǒng)計學(xué)計算確定較高判賠償額的案件有所增加，但大多數(shù)案件仍適用的是法定賠償，因此如果引入經(jīng)濟(jì)學(xué)計算，多半將會提高損害賠償?shù)慕痤~。但值得關(guān)注的是，更高的判賠額，一方面意味著被告將承擔(dān)更高的訴訟成本，另一方面也意味著原告將獲得更高的判賠收益，那么兩者相抵，并不會使全社會的凈收益發(fā)生變化。同理，適用經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法，還將涉及不菲的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和律師費用，但這些費用既是涉案當(dāng)事人支付的服務(wù)費用，同時又是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和律師的勞務(wù)收入，從全社會角度看也不會產(chǎn)生凈收益的增加或減少。可見，單純考察涉案當(dāng)事人就損害賠償?shù)闹С龌蛘攉@益，并不能幫助解決經(jīng)濟(jì)學(xué)計算是否對整個社會具有必要性問題，這需要我們從另外的視角來量度經(jīng)濟(jì)學(xué)計算是如何影響社會總福利水平的。

　　具體來說，使用經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法之所以能為整個社會帶來額外收益，原因如下：更準(zhǔn)確的損害賠償計算可以保障“填平原則”在侵權(quán)案件損害賠償中被更有效地遵循，而基于經(jīng)濟(jì)理論，“填平原則”的適用意味著侵權(quán)水平達(dá)到社會最優(yōu)，因此相較“填平原則”未能適用的情形，會達(dá)到更高的社會總福利水平，而這種社會總福利水平的提高對應(yīng)的即是經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法的收益。值得強(qiáng)調(diào)的是，法院的裁判結(jié)果，不僅會影響當(dāng)前訴訟案件中涉案各方當(dāng)事人的行為和決策，還會由于案件裁判的示范效應(yīng)而影響未來商業(yè)糾紛及未來訴訟乃至潛在糾紛與訴訟中市場主體的行為和決策，因此會更大程度地提高社會總福利水平。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)學(xué)計算也會給整個社會帶來額外成本，具體對應(yīng)的是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和律師的勞務(wù)投入所對應(yīng)的機(jī)會成本，也即這些勞務(wù)投入用于提供其他服務(wù)活動時所能獲得的社會最大收益。在實踐中，此處的機(jī)會成本，可用涉案當(dāng)事人實際支付的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和律師的服務(wù)費用來衡量。進(jìn)而，我們可以通過比較經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法所對應(yīng)的社會收益和社會成本來具體衡量經(jīng)濟(jì)學(xué)計算是否有利于社會總福利水平的提高。

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)家和律師的勞務(wù)費用通常由行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所制約，因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)計算是否具有必要性，主要取決于對以下兩個維度收益方面的考量：第一，經(jīng)濟(jì)學(xué)計算結(jié)果在多大程度上提高了“填平原則”的有效實施？第二，社會最優(yōu)侵權(quán)水平可以帶來多大的社會總福利提高？在理想狀態(tài)下，經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法得出了相對準(zhǔn)確的損害賠償金額，可以保證“填平原則”的有效實施，那么上面的第二個維度就成為決定性因素。相應(yīng)地，對于侵權(quán)行為社會危害性更大、同一類別案件數(shù)量更多的侵權(quán)訴訟來說，其對應(yīng)的由于過多侵權(quán)行為帶來的社會總福利損失會更大，因而在“填平原則”得以有效實施時獲得的社會總福利提高也會更大。所以，我們可以進(jìn)一步推導(dǎo)出以下結(jié)論：侵權(quán)行為危害越大[1]、同類案件數(shù)量越多的侵權(quán)訴訟，經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法的使用越可能滿足社會收益超出社會成本的條件，在損害賠償金額確定中使用經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法就越可能是符合成本收益原則的社會最優(yōu)決策。

　　宋健：您關(guān)于經(jīng)濟(jì)學(xué)計算是否有利于社會總福利水平提高的分析意見，令人深受啟發(fā)。我記得，您之前發(fā)表的《懲罰性賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)思考》的文章，特別分析了關(guān)于”社會最優(yōu)侵權(quán)水平“的觀點，主張“社會最優(yōu)的侵權(quán)行為量不應(yīng)該為零”，原因是避免所有侵權(quán)行為的發(fā)生可能意味著更多的預(yù)防成本，這對整個社會來說一定不是最優(yōu)的。上述觀點，對于法律人的傳統(tǒng)理念是一個沖擊，因為從法律人視角看，侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)”趕盡殺絕“，但深入思考這個問題，其實侵權(quán)行為本身也根本不可能杜絕，原因在于，一是侵權(quán)行為的邊界有時并不那么清晰，導(dǎo)致一些過失的侵權(quán)行為難以避免；二是侵權(quán)者永遠(yuǎn)有通過侵權(quán)逐利的動機(jī)。而在侵權(quán)個案中，涉及損害賠償計算，法官主要考慮盡量彌補(bǔ)權(quán)利人的損失，加大侵權(quán)人的侵權(quán)成本，雖然較少有意識地考慮提高社會總福利水平，但考慮到司法裁判本身所具有一般預(yù)防的社會警示效應(yīng)，故其與經(jīng)濟(jì)學(xué)視角本質(zhì)上是一致的。當(dāng)然，法官會更加直接地關(guān)注當(dāng)事人的訴求，即從原告和被告角度考慮，在個案中如何決定經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法是否劃算、是否有必要。

　　龍小寧：的確，當(dāng)事人的訴求是非常重要的角度，因為是否提起訴訟畢竟是當(dāng)事人的決定，同理當(dāng)事人也可以選擇如何計算損害賠償金額。雙方當(dāng)事人在決定是否采用經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法來決定損害賠償金額時，也會使用成本收益的分析方法，但過程相對簡單。對于原告來說，經(jīng)濟(jì)學(xué)計算的成本就是需要支付給經(jīng)濟(jì)學(xué)家和律師的勞務(wù)費用，當(dāng)然這里主要是支付給經(jīng)濟(jì)學(xué)家的費用，而收益則表現(xiàn)為精確計算后能夠得到的更高金額的損害賠償；對于被告而言，其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)計算的成本也類似，而對應(yīng)的收益是可以避免支付過高的賠償金額。

　　宋?。?/font>這聽起來似乎并不復(fù)雜，但涉案當(dāng)事人的自身考量與社會總福利之間有哪些具體聯(lián)系呢？

　　龍小寧：您這個問題特別好！經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法在應(yīng)用中通常會區(qū)分決策人，這至少可以從兩個層級來進(jìn)行討論。比如上面就分別討論了社會的角度和原、被告等案件當(dāng)事人的角度，在每個角度都會考察相應(yīng)層級所對應(yīng)的成本和收益，而這兩個角度或者說層級的分析之間具有非常密切的聯(lián)系。就您剛才提出的這個問題，我認(rèn)為至少在信息提供和舉證責(zé)任方面具有連接點。

　　因為經(jīng)濟(jì)計算過程中需要使用各種信息和數(shù)據(jù)，而信息、數(shù)據(jù)等證據(jù)的收集和獲取所涉及的舉證成本也是經(jīng)濟(jì)學(xué)計算成本中的重要組成部分。舉證成本對于涉案當(dāng)事人來說是外生變量，也就是說涉案當(dāng)事人無法改變舉證成本，但對于整個社會來說，卻可以通過舉證責(zé)任的合理分配來降低舉證成本，這就涉及到司法體系中的制度安排。

　　這里我想先討論一下，從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來觀察司法制度安排的意義。具體來說，基于民事訴訟中“誰主張、誰舉證”的一般舉證責(zé)任分配原則，提出賠償訴求的原告在一般情況下負(fù)有收集和提供證據(jù)的責(zé)任。但在涉及知識產(chǎn)權(quán)等標(biāo)的復(fù)雜的侵權(quán)案件中，原告經(jīng)常不具備提供證據(jù)的能力或者需要支付很高的費用才能提供，而被告往往是相關(guān)信息、數(shù)據(jù)等證據(jù)的持有人，可以很方便地提供相關(guān)證據(jù)。

　　在這種情況下，如要求原告承擔(dān)舉證責(zé)任，則原告極可能因為舉證成本過高而預(yù)期的賠償額不足以彌補(bǔ)損失，從而放棄通過詳細(xì)計算來評估損害賠償金額，轉(zhuǎn)而依賴法定賠償額。為了解決損害賠償難的問題，此時可以要求信息持有人提供證據(jù)，以配合訴訟過程的順利推進(jìn)，原因在于損害賠償額的精確計算可以幫助裁判結(jié)果盡可能符合“填平原則”，從而提高整個社會的總體福利水平?？梢?，司法制度安排是可以通過影響當(dāng)事人的訴訟、舉證，從而影響裁判結(jié)果的經(jīng)濟(jì)效率。當(dāng)然，訴訟中損害賠償金額的準(zhǔn)確計算還可以為知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的定價提供市場以外的替代機(jī)制，這種正外部性的存在進(jìn)一步要求提供司法制度的支持，我在另一篇短文中對這一點有更詳細(xì)的討論。（詳見：《龍小寧：知產(chǎn)行業(yè)的特征、挑戰(zhàn)與機(jī)遇——兼論新興生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)與制度基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的關(guān)系》）

　　宋?。?/font>我能否這樣理解，您剛才的觀點，其實是強(qiáng)調(diào)正是因為經(jīng)濟(jì)學(xué)計算有助于從總體上提高社會總福利水平，因而在訴訟中引入經(jīng)濟(jì)學(xué)計算，豐富損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，?yīng)該成為一項司法制度安排。

　　龍小寧：對，我贊同您的理解?？偨Y(jié)來看，我的觀點是，在損害賠償訴訟中是否使用經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方式，可以依賴原告和被告的自身決策，這也相對簡單，他們基于自身的成本收益分析即可。如果經(jīng)濟(jì)學(xué)計算相比較其他方式能夠使得個案中損害賠償計算更準(zhǔn)確、更合理，且最終的判賠額足以彌補(bǔ)當(dāng)事人為此支付的成本，那么當(dāng)事人應(yīng)該是愿意選擇經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方式的。當(dāng)然，前提是司法實踐對于經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方式持接納的態(tài)度。

　　宋?。?/font>那么，您認(rèn)為，在訴訟中推動當(dāng)事人采用經(jīng)濟(jì)學(xué)計算，還有什么需要考慮的問題？

　　龍小寧：我認(rèn)為，從社會角度分析，還需要考慮另外兩個問題：一是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法律專家的人力和時間資源在損害賠償計算中的使用，是否可以帶來足夠高的社會收益，從而足以彌補(bǔ)這些人力和時間成本的支出？換句話說，能不能因為賠償額的精確計算使得侵權(quán)水平達(dá)到更優(yōu)，從而降低了侵權(quán)行為的社會總損失？也就是說，在討論損害賠償金額的精確計算如何降低侵權(quán)行為的社會總損失時，還需要考慮到損害賠償計算在知識產(chǎn)權(quán)定價領(lǐng)域中的正向外溢作用，這部分正向作用是超過當(dāng)事人從精確計算中的獲利的；二是司法中的制度安排能否幫助降低經(jīng)濟(jì)學(xué)計算過程中涉及的信息收集等舉證成本？具體來說，在涉及知識產(chǎn)權(quán)等類案件時，因為原、被告雙方之間存在嚴(yán)重信息不對稱的情況，需要認(rèn)真探討舉證責(zé)任如何合理分配的問題。

　　宋?。?/font>龍老師您關(guān)于經(jīng)濟(jì)學(xué)計算有助于提高社會總福利水平以及降低社會總損失的觀點，很有道理。但最近也有觀點認(rèn)為，侵害知識產(chǎn)權(quán)的實際損失非常難以量化，所以要依靠懲罰性賠償來幫助彌補(bǔ)實際損失。您對此觀點有何看法？

　　龍小寧：我不贊同這種觀點。認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)實際損失非常難以量化”，這種說法至少是不準(zhǔn)確的；而據(jù)此提出的要依靠懲罰性賠償來幫助彌補(bǔ)實際損失的建議，很可能會造成懲罰性賠償?shù)姆簽E！

　　需要澄清以下幾點：首先，知識產(chǎn)權(quán)實際損失計算困難和難以量化是兩個不同的概念，前者是說計算成本可能較高，而后者則是從根本上挑戰(zhàn)量化的可能性。我們認(rèn)同前者，但不贊成后者，具體理由在咱們之前的對談（一）中已經(jīng)詳細(xì)闡明，存在誤解的原因在于大家對于統(tǒng)計學(xué)意義上的計算不夠了解。與此相關(guān)的，通過使用大數(shù)據(jù)和前沿分析方法，我們已經(jīng)可以大幅度提高計算的準(zhǔn)確度和降低計算成本。

　　其次，計算困難和計算成本高不足以成為放棄經(jīng)濟(jì)計算方法的理由。正如以上我們所討論的，經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法的使用既有成本也有收益，是否值得和有必要使用需要進(jìn)行成本和收益的比較。在涉及高額甚至巨額賠償?shù)陌讣?，即使計算困難、計算成本高，但如果經(jīng)濟(jì)學(xué)計算方法可以帶來更高的社會總收益，而且從雙方當(dāng)事人角度看，司法判賠額的確定更為合理，那么選擇使用經(jīng)濟(jì)學(xué)計算更精確地量度實際損失和損害賠償金額，則是恰當(dāng)?shù)倪x擇。

　　再次，使用懲罰性賠償看似成本較低，但因為缺乏量化計算的支持，可能存在與實際損失之間偏差較大的情況，很難保證“填平原則”的實現(xiàn)，從而使得侵權(quán)行為的發(fā)生頻率偏離社會最優(yōu)水平。

　　宋?。?/font>我同意您的觀點?？傮w而言，對于高判賠額的案件，應(yīng)當(dāng)盡量通過更精確的計算確定判賠額，同時根據(jù)最高法院懲罰性賠償司法解釋的規(guī)定，即使適用懲罰性賠償也必須算清基數(shù)。從這個意義上看，損害賠償計算方式的討論以及在個案中的適用，都有進(jìn)一步深化的必要。我覺得，在上一次對談中，我們關(guān)于統(tǒng)計學(xué)計算的討論很有價值，已經(jīng)得到司法實踐的認(rèn)同。在本次對談中，我們重點討論了經(jīng)濟(jì)學(xué)計算的重要性，我本人十分認(rèn)同您的觀點，我記得您曾經(jīng)模擬分析過有關(guān)“真功夫“案的經(jīng)濟(jì)學(xué)計算并發(fā)表了文章，讀起來很有意思。（詳見：《龍小寧：“真功夫”侵權(quán)案件2億元索賠額合理嗎？——再談知產(chǎn)案件損害賠償額的經(jīng)濟(jì)學(xué)計算》）

　　那么，我的下一個問題是，有觀點認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)計算中的變量很難把握，且不同的經(jīng)濟(jì)分析工具得出的計算結(jié)果差異很大，換言之，就是“不靠譜”！對此，您作為經(jīng)濟(jì)學(xué)家，如何看待和解釋這些質(zhì)疑呢？

　　龍小寧：您又提出了一個好問題！這個問題的確很復(fù)雜，留待我們下一次對談討論吧，還可以一并聊一聊“香蘭素”案件中的經(jīng)濟(jì)學(xué)計算。

　　宋健：好的，非常期待?。ㄍ辏?/p>

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）

　　注釋：

　　1.侵權(quán)行為的社會危害大小一般與侵權(quán)行為對被侵權(quán)人的危害成正比。

　　文獻(xiàn)列表：

　　[1]龍小寧、宋健：《如何理解“計算”的含義和“計算”的可行性--關(guān)于損害賠償額計算的對談之1》，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第3期；“知產(chǎn)財經(jīng)”2020年7月7日，http://www.gtkf.cn/index.php/index/article/content/id/1022.html.

　　[2]龍小寧：懲罰性賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)思考，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》雜志2020年第2期；“知產(chǎn)財經(jīng)”微信公眾號，2021年6月10日，https://mp.weixin.qq.com/s/iIUAgT-OrSkWTYDB3Ht73w.

　　[3]龍小寧：知產(chǎn)行業(yè)的特征、挑戰(zhàn)與機(jī)遇——兼論新興生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)與制度基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的關(guān)系，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》雜志2020年第3期；“知產(chǎn)財經(jīng)”微信公眾號，2020年6月20日，http://www.gtkf.cn/index.php/index/article/content/id/1015.html.

　　[4]龍小寧：真功夫”侵權(quán)案件2億元索賠額合理嗎？——再談知產(chǎn)案件損害賠償額的經(jīng)濟(jì)學(xué)計算，《科技?知產(chǎn)財經(jīng)》雜志2020年第4期；“知產(chǎn)財經(jīng)”微信公眾號，2020年7月27日，http://www.gtkf.cn/index.php/index/article/content/id/1288.html.

　　[5]宋?。核痉ㄅ匈r額的高與低－兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟(jì)學(xué)計算，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》雜志2020年第1期；“知產(chǎn)財經(jīng)”微信公眾號，2020年4月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/e-yFfiXH_IrPpCsR5B7NnA.

　　[6]宋健：2019年度高判賠額案件分析報告——以北京等八地法院高判賠額案件為樣本，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》雜志2020年第2期；“知產(chǎn)財經(jīng)”微信公眾號，2020年6月9日，https://mp.weixin.qq.com/s/JWdNBqro2ISS-s4Odyzdjw.

　　[7]宋?。簱p害賠償確定方式淺議，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》雜志2020年第3期；“知產(chǎn)財經(jīng)”2020年7月16日，https://mp.weixin.qq.com/s/PsQ6IqkRKweNZPTbUwLmIw.

　　[8]宋?。骸稇土P性賠償實證研究分析與思考》，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》雜志2020年第5期；“知產(chǎn)財經(jīng)”微信公眾號，2020年11月6日，https://mp.weixin.qq.com/s/qdEcIEbFu04Xxr8rl-xWIQ.