文｜龍小寧 廈門大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授、博導(dǎo)；專欄作者

　　2019年年底，多家媒體同時(shí)爆出了“李小龍女兒起訴真功夫侵權(quán)索賠2億”的消息。報(bào)道顯示，由李小龍女兒李香凝作為法定代表人的李小龍公司向上海市第二中級(jí)人民法院提起侵權(quán)訴訟，稱真功夫餐飲在未經(jīng)授權(quán)的情況下，在長(zhǎng)達(dá)15年的時(shí)間里使用酷似李小龍形象的圖標(biāo)作為自己的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，應(yīng)立即停止使用李小龍形象，并支付經(jīng)濟(jì)損失2.1億元。

　　在訴訟案件中，原告究竟應(yīng)該適用哪種法律條款，以何種渠道維護(hù)李小龍的肖像權(quán)？針對(duì)這一問題，不同專家給出了不同的建議。但無論結(jié)果如何，最終起決定作用的其實(shí)是損害賠償?shù)慕痤~會(huì)是多少，因?yàn)檫@才是訴訟的最終目標(biāo)和實(shí)際意義所在。本文將重點(diǎn)討論本案中的損害賠償金額應(yīng)該如何確定。首先介紹最常用的幾種損害賠償計(jì)算方法，再分別使用其中的多種方法來估算“真功夫”案中涉及的損害賠償金額，最后簡(jiǎn)要討論這起訴訟案在假定賠償額模擬計(jì)算下可能的裁決結(jié)果。

　　一、常用損害賠償計(jì)算方法介紹

　　按照我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的相關(guān)規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中涉及的損害賠償計(jì)算方法包括如下幾種：依據(jù)被侵權(quán)人受到損失計(jì)算、依據(jù)侵權(quán)人違法獲利計(jì)算、依據(jù)合理許可使用費(fèi)計(jì)算、依據(jù)法定賠償金額確定，以及惡意侵權(quán)情況下的懲罰性賠償計(jì)算。其中最后兩種主要依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定執(zhí)行，此處略去討論，下面僅就前三種方法的使用分別進(jìn)行說明：

　　1.以被侵權(quán)人遭受損失為依據(jù)

　　基于侵權(quán)賠償中的“填平原則”(make some one whole)，以被侵權(quán)人遭受損失為依據(jù)是損害賠償計(jì)算的出發(fā)點(diǎn)。如果被侵權(quán)人與侵權(quán)人是產(chǎn)品市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，那么被侵權(quán)人的銷售、成本和利潤(rùn)都可能會(huì)因?yàn)榍謾?quán)人的產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)而直接受到影響，因而利潤(rùn)下降是損失金額的主要組成部分。具體而言，可以在侵權(quán)前后財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，對(duì)比侵權(quán)期間和其他時(shí)期被侵權(quán)人的營(yíng)業(yè)收入和成本，推算利潤(rùn)差額來估算損失金額，并以此作為損害賠償?shù)脑V求金額。而在缺乏銷售、成本和利潤(rùn)數(shù)據(jù)的情況下，可以根據(jù)投資額和利潤(rùn)率等其他已知數(shù)據(jù)來幫助估算利潤(rùn)損失。

　　如果被侵權(quán)人與侵權(quán)人之間并沒有直接的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，那么前者的損失金額則需根據(jù)以下各種情況具體分析計(jì)算：（1）可能是被侵權(quán)人擁有的某種資產(chǎn)價(jià)值因?yàn)榍謾?quán)行為遭受了減值損失，那么就需要估算侵權(quán)行為發(fā)生前后被侵權(quán)人的資產(chǎn)價(jià)值如何變化，并以變化值作為損失金額；（2）可能是被侵權(quán)人的正當(dāng)投資收益被侵權(quán)人所侵吞，那么就需要估算被侵權(quán)人的原始投資額以及侵權(quán)期間的資本收益率，并以兩者的乘積作為損失金額；（3）被侵權(quán)人還可能遭受了其他形式的損失，也可以依據(jù)“填平原則”來計(jì)算損失金額。[1]

　　在使用這種方法時(shí)，需要確認(rèn)侵權(quán)行為與被侵權(quán)人遭受損失之間的因果關(guān)系。具體來說，被侵權(quán)人所遭受損失可能是由于多種因素的影響，因而侵權(quán)人造成的損失金額應(yīng)該是在排除侵權(quán)行為之外的其他因素對(duì)被侵權(quán)人遭受損失所起作用之后估算得出的，否則會(huì)造成對(duì)被侵權(quán)人的過度賠償，進(jìn)而引發(fā)過度訴訟等問題。侵權(quán)損失的分?jǐn)?apportionment)到底應(yīng)該如何具體實(shí)施？這是連最有經(jīng)驗(yàn)的美國(guó)聯(lián)邦法院都沒有給出明確答案的問題，需要利用各種經(jīng)濟(jì)、財(cái)會(huì)等領(lǐng)域的技術(shù)分析手段幫助解決，在此無法展開討論。而在實(shí)踐中，訴訟雙方都應(yīng)該采取保守的立場(chǎng)，事先準(zhǔn)備和提供對(duì)各自有利的證據(jù)和分析報(bào)告，以幫助法官獲得完整信息，準(zhǔn)確決定侵權(quán)損失的分?jǐn)偙壤?/span>

　　2.以侵權(quán)人違法獲利為依據(jù)

　　信息缺失或不確定性的存在可能使得被侵權(quán)人遭受損失的金額無法計(jì)算，在這樣的情況下，可以選擇以侵權(quán)人違法獲利為依據(jù)來估算損害賠償金額。與被侵權(quán)人遭受損失的計(jì)算類似，侵權(quán)人違法獲利的計(jì)算同樣需要基于營(yíng)業(yè)收入、成本、盈利等財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)；在這些數(shù)據(jù)缺失的情況下，也可以根據(jù)投資額和利潤(rùn)率等其他已知數(shù)據(jù)來估算違法獲利；甚至在不具備企業(yè)數(shù)據(jù)的情況下，也可以采用行業(yè)平均數(shù)據(jù)來替代。

　　同理，因?yàn)橛卸喾N因素共同帶來侵權(quán)人的違法獲利，其分?jǐn)偙壤?apportionment)（也即各因素對(duì)違法獲利的貢獻(xiàn)率）具體應(yīng)該如何計(jì)算，也是需要訴訟雙方認(rèn)真對(duì)待的事宜。在各國(guó)的法律實(shí)踐中，有時(shí)會(huì)允許被侵權(quán)人以侵權(quán)人違法獲利的全額作為訴求金額，而將違法獲利如何分?jǐn)偟呐e證責(zé)任歸于侵權(quán)人，這應(yīng)該是考慮到侵權(quán)人對(duì)侵權(quán)行為更加了解，因而擁有更充分的信息。[2]但如上所述，穩(wěn)健的做法是訴訟雙方各自提供對(duì)自己有利的違法獲利金額以及分?jǐn)偙壤淖C據(jù)，來幫助法庭做出合理的裁決。

　　3.合理許可使用費(fèi)的計(jì)算

　　許可使用費(fèi)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人將其擁有的專利、商標(biāo)或作品等知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可給被授權(quán)人使用的對(duì)價(jià)，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人基于其擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而獲得的合法收入。故在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，這部分權(quán)利人本應(yīng)獲得卻未能獲得的收入，即成為被侵權(quán)人遭受損失的一個(gè)重要組成部分。因此，許可使用費(fèi)其實(shí)是被侵權(quán)人遭受損失的一種具體表現(xiàn)形式，但如下文將要討論的，對(duì)許可使用費(fèi)的計(jì)算卻往往是通過估算侵權(quán)人的非法盈利這一方式。

　　鑒于這部分許可使用費(fèi)并未實(shí)際發(fā)生，因此法律要求基于“合理標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行補(bǔ)償，故稱之為合理許可使用費(fèi)。1970年，美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦法院在Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp一案中，創(chuàng)造性地提出了通過“假想談判”(hypothetical negotiation)來確定合理許可使用費(fèi)的方法。換言之，假想在侵權(quán)行為開始之時(shí)，具有合作意愿的授權(quán)人（被侵權(quán)人）和被授權(quán)人（侵權(quán)人）之間進(jìn)行了一場(chǎng)“假想談判”，談判中達(dá)成的許可使用費(fèi)即可認(rèn)定為合理許可使用費(fèi)，并被作為損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

　　在Georgia-Pacific一案中，法院列出了15個(gè)相關(guān)因素來幫助決定合理許可使用費(fèi)的費(fèi)率，可以歸納為以下幾類：（1）訴訟所涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的市場(chǎng)價(jià)值（B），包括訴訟所涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值（因素6），訴訟所涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)侵權(quán)人產(chǎn)品盈利的影響（因素8），訴訟所涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)原有模式和儀器的替代效果（因素9），以及訴訟所涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、商業(yè)化特點(diǎn)及其益處（因素10）；（2）訴訟所涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)侵權(quán)人商業(yè)利潤(rùn)的影響程度（b），包括侵權(quán)人對(duì)涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用程度（因素11），同行業(yè)內(nèi)涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用所帶來的利潤(rùn)比例（因素12），以及實(shí)際中涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用所帶來的利潤(rùn)比例（因素13）；（3）使用許可的各種特征（L），包括許可的性質(zhì)與范圍（因素3、4），許可的期限（因素7），以及許可人與被許可人之間的關(guān)系（因素5）；（4）其他可幫助決定許可使用費(fèi)的參考信息（R），包括相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)行許可使用費(fèi)（因素1、2），被侵權(quán)人和侵權(quán)人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的合理協(xié)議中產(chǎn)生的許可使用費(fèi)（因素15），以及具有相關(guān)資質(zhì)的專家意見（因素14）。[3]

　　可見，上述方法和相關(guān)的考量因素是以經(jīng)濟(jì)分析為基礎(chǔ)的，具體說明如下：以上各類因素中的前三個(gè)可以通過相互乘積的計(jì)算方法得出侵權(quán)人從涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的獲利，也即通過B*b*L可以計(jì)算出侵權(quán)非法獲利，其中B為涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的市場(chǎng)價(jià)值（可以表現(xiàn)為新產(chǎn)品可能帶來的更高利潤(rùn)），b為涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)侵權(quán)人相關(guān)產(chǎn)品的利潤(rùn)貢獻(xiàn)度（例如其使用可以解釋侵權(quán)人利潤(rùn)增長(zhǎng)中的一定比例），而L可以視為許可的范圍和時(shí)長(zhǎng)（由侵權(quán)行為的范圍與時(shí)長(zhǎng)決定）。再加入隱含的假設(shè)——在市場(chǎng)效率沒有降低的條件下（也即侵權(quán)人與被侵權(quán)人對(duì)涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有同樣的使用效率），侵權(quán)人的非法盈利恰好等于被侵權(quán)人所遭受的損失，我們便可以依據(jù)B*b*L來計(jì)算出被侵權(quán)人因侵權(quán)行為所遭受的損失額。第四類因素R則進(jìn)一步提供了合理許可使用費(fèi)的對(duì)照標(biāo)準(zhǔn)，其邏輯在于：市場(chǎng)均衡條件下，實(shí)際觀察到的許可使用費(fèi)等于被侵權(quán)人應(yīng)該獲得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有權(quán)的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，也即被侵權(quán)人因侵權(quán)行為而遭受的損失。

　　以上的方法和相關(guān)的考量因素雖然是針對(duì)專利案件提出的，但在著作權(quán)案件中也被廣泛采用。筆者進(jìn)一步認(rèn)為，上述方法中包含的經(jīng)濟(jì)邏輯同樣也可以適用于其他如商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，此外還可以適用于如肖像權(quán)、商品化權(quán)等其他類型案件。

　　二、“真功夫”侵權(quán)案中的損害賠償估算

　　接下來，我們將之前討論的各種方法應(yīng)用于正在訴訟中的“真功夫”侵權(quán)案，具體將使用四種不同的計(jì)算方法：商標(biāo)估值、投資回報(bào)額估算、違法所得估算，以及合理代言費(fèi)估算，其中的前兩種可以視作以被侵權(quán)人遭受損失為基礎(chǔ)，而后兩種則是從侵權(quán)人非法獲利的角度進(jìn)行計(jì)算，用以比較不同計(jì)算方法下如何最終確定合理的損害賠償額。需要特別說明的是，“真功夫”所使用的圖像是否確是基于李小龍肖像，進(jìn)而是否構(gòu)成侵權(quán)等法律問題，不屬于本文的討論范圍。換言之，本文以“真功夫”確已侵權(quán)為假設(shè)前提，并以現(xiàn)有公開資料為基礎(chǔ)進(jìn)行損害賠償額的模擬計(jì)算。

　　1.商標(biāo)價(jià)值估算

　　侵權(quán)案件中損害賠償?shù)淖罨驹瓌t是“填平原則”，因而我們首先從被侵權(quán)人遭受的損失開始計(jì)算。鑒于“真功夫”侵權(quán)案中的原告并非侵權(quán)人在同一市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)者，所以不能通過計(jì)算其利潤(rùn)損失來估算損害金額，而需要從被侵權(quán)人遭受的其他損失角度來進(jìn)行考量。筆者想到的估算方案有二：一是通過估算李小龍肖像作為商標(biāo)使用的市場(chǎng)價(jià)值（本節(jié)內(nèi)容），二是通過估算被侵權(quán)人相應(yīng)投資的市場(chǎng)回報(bào)金額（下節(jié)內(nèi)容）。

　　李小龍后人之所以向“真功夫”提起訴訟，原因在于后者對(duì)李小龍肖像的使用并未獲得李小龍公司的許可。“真功夫”不僅通過使用酷似李小龍形象的圖標(biāo)作為自己的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，幫助其增加營(yíng)業(yè)收入和利潤(rùn)，取得商業(yè)成功，同時(shí)還利用相關(guān)的標(biāo)識(shí)獲得了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，從而取得了繼續(xù)使用相關(guān)標(biāo)識(shí)來宣傳其產(chǎn)品的權(quán)利，給其未來的商業(yè)發(fā)展提供了保障?！罢婀Ψ颉敝岳每崴评钚↓埿蜗蟮膱D標(biāo)宣傳自己的產(chǎn)品，根本原因是為了讓對(duì)李小龍有好感的公眾產(chǎn)生聯(lián)想從而選用其餐飲。而“真功夫”的商標(biāo)恰好具有這一作用，因此可以用“真功夫”的商標(biāo)價(jià)值來幫助估算李小龍肖像為“真功夫”帶來的額外利潤(rùn)。

　　準(zhǔn)確評(píng)估商標(biāo)的價(jià)值需要更詳細(xì)的財(cái)務(wù)信息和定量分析，下面給出粗略估算的相關(guān)步驟：(1)根據(jù)國(guó)內(nèi)外相關(guān)產(chǎn)業(yè)中知名企業(yè)的信息，估算商標(biāo)價(jià)值與公司價(jià)值之間的比例關(guān)系，并針對(duì)“真功夫”的行業(yè)和企業(yè)特征確定相應(yīng)的比例（或區(qū)間）；（2）根據(jù)現(xiàn)有公開數(shù)據(jù)，估算“真功夫”公司的市場(chǎng)價(jià)值（或區(qū)間）；（3）基于上面（1）和（2）中的數(shù)據(jù)信息，計(jì)算“真功夫”的商標(biāo)價(jià)值；（4）鑒于“真功夫”的商標(biāo)中除包含酷似李小龍形象的圖標(biāo)之外還包含其他的標(biāo)識(shí)信息（如“功夫還是蒸的好”等文字組合、圖文商標(biāo)設(shè)計(jì)等等），可以按照一定比例（也即上文第一節(jié)所述的分?jǐn)偙壤齛pportionment）估算“真功夫”商標(biāo)價(jià)值中由李小龍肖像所貢獻(xiàn)的價(jià)值（或區(qū)間），并將其作為要求損害賠償?shù)慕痤~。

　　2.投資回報(bào)額計(jì)算

　　針對(duì)上述計(jì)算方法，讀者可能會(huì)提出如下批評(píng)：因?yàn)橛?jì)算中使用的是創(chuàng)業(yè)成功的公司的價(jià)值，這種算法變相地鼓勵(lì)了被侵權(quán)人“養(yǎng)肥了再殺”的做法，可能造成過度訴訟。雖然上述計(jì)算過程的步驟（4）已經(jīng)通過估算李小龍形象對(duì)商標(biāo)價(jià)值的貢獻(xiàn)比例來應(yīng)對(duì)這種可能性，不過也可以采用下面的方法來進(jìn)一步規(guī)避這一問題。

　　由于創(chuàng)業(yè)存在風(fēng)險(xiǎn)，可以假設(shè)李小龍公司是在“真功夫”創(chuàng)業(yè)之初以肖像權(quán)入股的形式對(duì)公司進(jìn)行投資，那么當(dāng)前的訴訟則可以視為投資者要求賠付當(dāng)初的本金以及相應(yīng)的資本回報(bào)。因此，關(guān)鍵問題變?yōu)椋涸凇罢婀Ψ颉眲?chuàng)業(yè)之初以肖像權(quán)入股的李小龍公司的投資應(yīng)該折算為多少金額？因?yàn)檫@不是真實(shí)發(fā)生的事件，所以需要進(jìn)行一些合理的假設(shè)與估算。

　　具體來說，粗略估算的過程涉及以下相關(guān)步驟：（1）尋找相關(guān)信息以幫助確定公司創(chuàng)業(yè)初期的廣告等市場(chǎng)營(yíng)銷費(fèi)用：例如可以使用品牌設(shè)計(jì)的支出費(fèi)用額作為參考投資金額（如為創(chuàng)設(shè)人自己設(shè)計(jì)的，可以比照設(shè)計(jì)費(fèi)用的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行計(jì)算）；（2）根據(jù)相關(guān)行業(yè)和競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的凈利潤(rùn)率推算在相關(guān)期限內(nèi)的資本回報(bào)率；（3）以（2）中得到的資本回報(bào)率為基礎(chǔ)，針對(duì)（1）中得出的投資額計(jì)算相關(guān)期限內(nèi)的總資本收益，并將其作為要求損害賠償?shù)慕痤~。與上文1中的計(jì)算過程類似，如有較大的不確定性，則可以提供賠償金額的參考區(qū)間。

　　3.侵權(quán)人違法所得

　　上面兩種算法是以被侵權(quán)人遭受損失為基礎(chǔ)的，接下來我們從侵權(quán)人非法獲利的角度進(jìn)行分析。被侵權(quán)人要求損害賠償?shù)那疤崾?，侵?quán)人的侵權(quán)行為造成了自己的經(jīng)濟(jì)損失，而當(dāng)其所遭受損失無法直接計(jì)算時(shí)，可以用侵權(quán)人從侵權(quán)行為中的非法獲利來替代，這里的經(jīng)濟(jì)邏輯應(yīng)該是假定侵權(quán)行為沒有帶來社會(huì)收益的總損失而只是收益的再分配。

　　侵權(quán)人的非法獲利是其總利潤(rùn)的一部分，因此，計(jì)算步驟包括以下：（1）根據(jù)企業(yè)數(shù)據(jù)，計(jì)算侵權(quán)人的年利潤(rùn)額；在無法得到企業(yè)利潤(rùn)數(shù)據(jù)的情況下，可以基于企業(yè)營(yíng)業(yè)額和相關(guān)行業(yè)的利潤(rùn)率信息估算企業(yè)利潤(rùn)額；（2）根據(jù)侵權(quán)行為對(duì)侵權(quán)人利潤(rùn)的影響程度，推算出被侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)侵權(quán)人利潤(rùn)的貢獻(xiàn)比例(也即分?jǐn)偙壤?，apportionment)；（3）以（2）中得到的貢獻(xiàn)比例為基礎(chǔ)，針對(duì)（1）中得出的年利潤(rùn)額計(jì)算相關(guān)期限內(nèi)的總利潤(rùn)貢獻(xiàn)額，并將其作為要求損害賠償?shù)慕痤~。同上，如有較大的不確定性，則可以提供賠償金額的參考區(qū)間。

　　4.合理代言費(fèi)

　　最后，我們來探討“真功夫”侵權(quán)案中原告所建議采用的經(jīng)濟(jì)損失計(jì)算方法。根據(jù)媒體報(bào)道中提供的信息，該案索賠額的測(cè)算，主要參照同類功夫巨星成龍的商業(yè)價(jià)值來確定。如在2010年至2014年間，格力電器支付給成龍的代言費(fèi)為每年1400萬(wàn)元，2019年成龍代言的市場(chǎng)報(bào)價(jià)為一年3000萬(wàn)元。而“名人代言費(fèi)每年都在增長(zhǎng)，真功夫2004年開始侵權(quán)，李小龍公司最后折中取值，確定以一年1400萬(wàn)元為賠償依據(jù)，真功夫侵權(quán)15年，最后共計(jì)索賠2.1億。”可見，原告是使用合理代言費(fèi)的計(jì)算方法來確定索賠金額的，這與上文討論的合理許可使用費(fèi)是同樣的概念。

　　在這里，原告實(shí)際上是在使用Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp一案中所提及的方法，試圖通過“假想談判”達(dá)成一個(gè)代言費(fèi)合同，并以其中的許可使用費(fèi)（代言費(fèi)）來決定所討論案件的許可使用費(fèi)（代言費(fèi)）?，F(xiàn)在的問題是，原告所提出的代言費(fèi)金額是否可以稱為合理許可使用費(fèi)呢？如上文中的討論，Georgia-Pacific案中所提出的這種方法依照的根本邏輯是要達(dá)成一個(gè)與本案情況相似或相近的使用費(fèi)合同，而這一原則的遵守可以通過比較上文討論中的B，b和L各要素，并據(jù)此調(diào)整許可使用費(fèi)來完成；也可以通過在市場(chǎng)上尋求已經(jīng)簽訂了的許可使用費(fèi)合同來提供參照值（也即R），但需要保證作為參照的合同與本案中原被告雙方在自愿基礎(chǔ)上所達(dá)成之合同具有相似性或足夠高的相近度。

　　接下來，我們就嘗試從Georgia-Pacific方法中四類因素的兩種不同角度來分析“真功夫”案件中原告訴訟金額是否合理。因?yàn)榍謾?quán)非法獲利需要按照公式B*b*L來計(jì)算，所以作為“假想合同”的格力電器成龍代言合同需要在B，b和L三個(gè)維度與當(dāng)前涉及案件，也即“真功夫”侵權(quán)案，具有足夠的相近度，包括涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的市場(chǎng)價(jià)值（B），涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)侵權(quán)人相關(guān)產(chǎn)品的利潤(rùn)貢獻(xiàn)度(b)，以及許可的范圍和時(shí)長(zhǎng)（L）。那么，格力電器成龍代言合同與本案中雙方可能達(dá)成合同之間是否在以上幾個(gè)維度足夠相近呢？

　　首先，李小龍和成龍同為功夫界大師級(jí)人物，他們的肖像權(quán)潛在市場(chǎng)價(jià)值巨大；此外，雖然李小龍已經(jīng)過世，而成龍仍然健在，但前者是后者的師傅，因而并不能以此為由低估李小龍肖像權(quán)的市場(chǎng)價(jià)值。這幾點(diǎn)應(yīng)該是李小龍公司選擇成龍代言合同的初始動(dòng)因，似乎指向兩個(gè)合同具有相近B值的結(jié)論。但值得注意的是，涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場(chǎng)價(jià)值是相對(duì)于侵權(quán)人而言的，因此是由侵權(quán)人所處行業(yè)中企業(yè)的平均營(yíng)收和利潤(rùn)規(guī)模決定的。以格力電器與“真功夫”在2018年的營(yíng)業(yè)收入為例，前者超過2000億元，而后者在50億元左右，兩者差距在40倍以上！因此，格力電器成龍代言合同與“真功夫”李小龍代言合同中的B值，也應(yīng)該有較大的差異，簡(jiǎn)單采用成龍代言費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)并不合理，需要做大幅調(diào)整。

　　其次，關(guān)于涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)侵權(quán)人相關(guān)產(chǎn)品的利潤(rùn)貢獻(xiàn)度(b)這一指標(biāo)，在簽訂各自的代言合同時(shí)，格力電器與“真功夫”處于完全不同的發(fā)展時(shí)期：格力在2010年早已是行業(yè)領(lǐng)先的頭部企業(yè)，而2004年的“真功夫”才只是剛剛起步的商業(yè)無名小輩，能否存活下來都尚未可知。因此，代言合同對(duì)兩家企業(yè)所起的作用也應(yīng)該截然不同，至少在合同初期，代言對(duì)前者可能是錦上添花，而對(duì)后者卻可能是雪中送炭。故而，利潤(rùn)貢獻(xiàn)度(b)這一指標(biāo)反而可能在“真功夫”李小龍代言合同中取值偏高，超出格力電器成龍代言合同。但隨著合同期的推進(jìn)，“真功夫”李小龍代言合同中的b值會(huì)逐步降低。[4]再次，許可的范圍和時(shí)長(zhǎng)（L）的指標(biāo)確定相對(duì)容易，只需按照侵權(quán)時(shí)期的長(zhǎng)短進(jìn)行分析即可。

　　總結(jié)起來，在雙方之間沒有合同可以提供比較基準(zhǔn)時(shí)，Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp一案創(chuàng)建的經(jīng)典方法意味著：應(yīng)該要求我們尋找的現(xiàn)實(shí)許可使用費(fèi)合同中的雙方與涉案原被告雙方在各方面相似或相近，否則就需要對(duì)現(xiàn)實(shí)合同的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。具體來說，它們的規(guī)模、價(jià)值、市場(chǎng)地位等特征，應(yīng)該足夠相近；雙方在達(dá)成協(xié)議時(shí)所處的情境也應(yīng)該盡可能相近（例如，兩個(gè)合同涉及的金額應(yīng)該接近，合同期限應(yīng)該相近等）；此外，在兩個(gè)合同達(dá)成過程中，雙方之間的相對(duì)地位也應(yīng)該相近，或者都是相對(duì)均衡的，抑或都是賣方更占優(yōu)勢(shì)等等，否則就需要對(duì)相關(guān)變量進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

　　三、“真功夫”侵權(quán)案假定賠償額模擬計(jì)算與可能裁決結(jié)果討論

　　依據(jù)上述方法可以估算損害賠償金額，筆者將得出的賠償金額（及區(qū)間）在上表中統(tǒng)一展示。其中簡(jiǎn)要列出所用假設(shè)條件和計(jì)算方法，但由于篇幅所限并未包含詳細(xì)的計(jì)算過程和解釋說明。

　　通過觀察表中的結(jié)果可以發(fā)現(xiàn)，以各種方法計(jì)算出的損害賠償金額雖然有差別，但大都與“真功夫”侵權(quán)案中原告的訴求金額有較大的差距。當(dāng)然，更詳實(shí)的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)將可以幫助提高上述各種計(jì)算方法的準(zhǔn)確度，并有望減少以不同計(jì)算方法得出的損害賠償金額之間的差距。損害賠償金額區(qū)間的縮小還將有利于原被告雙方通過協(xié)商的方式達(dá)成庭外和解。在假設(shè)法院認(rèn)定侵權(quán)成立的前提下，這也將是最有效的解決方案。

　　注釋：

　　[1]請(qǐng)參見本人在《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志第151、152、153各期“IP財(cái)經(jīng)”專欄文章中的討論：

　　龍小寧：《侵權(quán)案件中損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)分析：從商品鏈接的價(jià)值估算談起》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志第151期，第34-39頁(yè)。

　　龍小寧：《完善損害賠償制度：嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要途徑》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志第152期，第32-37頁(yè)。

　　龍小寧：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值評(píng)估——上市公司市值法》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志第153期，第30-33頁(yè)。

　　[2]參見Westinghouse Elec. & Mfg. Co v. Wagner Elec. & Mfg. Co., 225 U.S. 604, 615-16 (1912).

　　[3]具體15個(gè)因素包括：授權(quán)人在訴訟所涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)（專利或著作權(quán)）授權(quán)中使用的現(xiàn)行許可使用費(fèi)（因素1），被授權(quán)人為類似知識(shí)產(chǎn)權(quán)支付的許可使用費(fèi)（因素2），許可的性質(zhì)與范圍（因素3-4，包括是否獨(dú)家許可、具體適用地理范圍等），許可人與被許可人之間的關(guān)系（因素5），訴訟所涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值（因素6），許可的期限（因素7），訴訟所涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)侵權(quán)人產(chǎn)品盈利的影響（因素8），訴訟所涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)原有模式和儀器的替代效果（因素9），訴訟所涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、商業(yè)化特點(diǎn)及其益處（因素10），侵權(quán)人對(duì)涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用程度（因素11），同行業(yè)內(nèi)涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用所帶來的利潤(rùn)比例（因素12），實(shí)際中涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用所帶來的利潤(rùn)比例（因素13），具有相關(guān)資質(zhì)的專家意見（因素14），以及被侵權(quán)人和侵權(quán)人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的合理協(xié)議中產(chǎn)生的許可使用費(fèi)（因素15）。

　　[4]注意此處是指代言費(fèi)占營(yíng)收或利潤(rùn)比例的下降，而不是代言費(fèi)絕對(duì)水平的下降。