2022年6月24日,第十三屆全國人大常委會第三十五次會議表決通過了《關(guān)于修改<反壟斷法>的決定》，修改后的《反壟斷法》將從2022年8月1日起開始施行。作為自2008年實施以來的第一次大修，此次修改的幅度頗大，亮點也頗多，而對于數(shù)字平臺的強化監(jiān)管就是眾多亮點中最令人關(guān)注的。

　　近年來，我國平臺經(jīng)濟發(fā)展迅猛，在提高資源配置效率、暢通國民經(jīng)濟循環(huán)、便利人民群眾生活等方面發(fā)揮了重要作用。但與此同時，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷和競爭失序等問題逐步顯現(xiàn)。為了對平臺經(jīng)濟進行規(guī)范，讓其能夠行穩(wěn)致遠，國家陸續(xù)出臺了《關(guān)于推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展的若干意見》等一系列政策文件。國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱監(jiān)管總局）也開展了針對平臺壟斷問題的專項治理工作。根據(jù)監(jiān)管總局剛剛發(fā)布的《中國反壟斷執(zhí)法年度報告(2021)》，共審結(jié)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中案件28件，對98件平臺經(jīng)濟領(lǐng)域未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案件作出行政處罰，這些案件的罰沒金額共計217.4億元。這些工作，都為規(guī)范平臺競爭秩序、促進平臺健康發(fā)展起到了良好的作用。不過，對平臺的競爭秩序進行規(guī)范并不是一朝一夕的事情，而是需要從立法層面將其納入常態(tài)化工作的范圍。此次《反壟斷法》中涉及平臺經(jīng)濟問題的修改，就是對上述問題的回應(yīng)。

　　從文本上看，此次修法涉及到數(shù)字平臺的內(nèi)容很多。其中，最顯著的就是在總則部分加入了被譽為“平臺反壟斷專條”的第九條，即規(guī)定“經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為”。需要指出的是，這一條并未見于2021年的一審稿，而是在第二輪修訂中專門加入的。增加這一條，一方面凸顯了立法者對平臺反壟斷工作的重視，體現(xiàn)了繼續(xù)對平臺領(lǐng)域的壟斷問題實施強監(jiān)管的決心，另一方面也強調(diào)了平臺反壟斷工作的特殊性。不同于傳統(tǒng)壟斷，數(shù)字平臺的壟斷地位經(jīng)常建立在數(shù)據(jù)、技術(shù)和資本的基礎(chǔ)之上，而其壟斷行為的實施則經(jīng)常通過算法、平臺規(guī)則等手段，因此利用舊的《反壟斷法》框架處理這些問題多少會有些難以找到依據(jù)。而該條的加入，就從根本上為平臺反壟斷工作的進行掃清了法律依據(jù)方面的障礙。

　　當(dāng)然，第九條主要是在宏觀層面的，它的作用是表明態(tài)度、掃清障礙。關(guān)于平臺反壟斷的更多細致要求，則體現(xiàn)在后續(xù)的章節(jié)中。

　　一、壟斷協(xié)議部分解讀

　　在壟斷協(xié)議部分，涉及平臺反壟斷的修改主要是新加入的第十九條。該條規(guī)定：“經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助”。盡管這一條并不是專門針對平臺，而是針對所謂的“軸輻合謀”（hub-and-spoke collusion）問題制定的，但必須看到，該條的加入將可能對平臺的經(jīng)營產(chǎn)生很大的影響。

　　這是因為，在平臺的經(jīng)營過程中，會和眾多的平臺內(nèi)經(jīng)營者進行簽約，并且其平臺的規(guī)則會適用于所有的平臺內(nèi)經(jīng)營者，因而，只要平臺愿意，就可以很容易地讓平臺內(nèi)經(jīng)營者之間實施某些協(xié)同行為，成為“軸輻合謀”中的那根“軸”。

　　在域外的案例中，一般認為軸輻合謀的認定需要有三要件：（1）存在著整體性的非法計劃或共同方案；（2）所有涉案方都知道其他涉案方也會參與這個計劃，即使并不是參與者都了解計劃的全部細節(jié)，但至少每個參與者都了解該計劃的目的和后果；（3）有證據(jù)證明所有的涉案方都積極參與了以上計劃。如果這些要素都成立，那么平臺就可能成為幫助他人實施壟斷協(xié)議的經(jīng)營者，因而被認定為非法。

　　一個比較典型的案例是歐盟法院于2016年審理的E-Turas案?！?】該案中，E-turas是立陶宛一家在線旅行預(yù)訂系統(tǒng)，旅行社可以通過E-turas平臺實現(xiàn)預(yù)訂。2009年8月，E-turas向平臺內(nèi)的旅行社推送了信息，要求“減少旅行折扣”，并將上限定為“3%”。這就意味著，假如平臺內(nèi)的某家旅游社自行降價5%，E-Turas將會利用算法自動將該折扣調(diào)整為3%。這一信息發(fā)布后，沒有一家旅行社對此提出異議。

　　歐盟法院在審理該案時認為，既然作為提供統(tǒng)一預(yù)訂方式服務(wù)的信息系統(tǒng)管理人的E-turas通過郵箱向所有旅行社群發(fā)了郵件，并且沒有旅行社對此采取回避態(tài)度（distance themselves from that proposal），因此可以推定為所有旅行社已經(jīng)參與到了一個默示的合謀協(xié)議當(dāng)中，而E-Turas也就成了幫助協(xié)議達成的一方。

　　應(yīng)該說，類似上述案例中E-Turas的行為在我國的平臺經(jīng)濟中是十分常見的。這就意味著這些企業(yè)在未來的合規(guī)中，必須對此引起高度重視。否則，就有可能因為違反新《反壟斷法》的第十九條而受到處罰。

　　二、濫用市場支配地位部分解讀

　　在濫用市場支配地位部分，新版《反壟斷法》僅有一處修改，即在第二十二條（原十七條）列舉的七類濫用行為之后增加第二款“具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為”。盡管看似改動不大，但其實涵蓋的面很廣，所有以數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則為手段的破壞競爭的行為，都可能會被納入到濫用市場支配地位的范疇。這些行為包括但不限于：強制“二選一”、平臺封禁、大數(shù)據(jù)殺熟，以及自我優(yōu)待。

　?。?）強制“二選一”

　　對于強制“二選一”問題，阿里巴巴案已經(jīng)給出了一個比較好的范例。從監(jiān)管總局公布的行政處罰決定書中可以看到，其處理該案的主要依據(jù)是舊版《反壟斷法》的第十七條第一款第（四）項關(guān)于“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易”的規(guī)定。但是在分析的過程中，該處罰決定書已經(jīng)提及，阿里巴巴強制平臺內(nèi)商戶進行“二選一”時的約束力量，除了格式合同、控制銷售渠道等傳統(tǒng)手段外，還利用了制定平臺規(guī)則、設(shè)定算法等方式。尤其是用搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙等算法手段作為對沒有進行“二選一”的商戶的懲罰手段。從這個意義上講，第二十二條的修改，其實是為該處罰提供了一個新的注腳。

　　（2）平臺封禁

　　平臺封禁問題是現(xiàn)在反壟斷界討論比較多的話題。應(yīng)該說，現(xiàn)在關(guān)于平臺封禁的內(nèi)涵和外延，并沒有形成一個共識。在不同語境下，網(wǎng)址鏈接屏蔽、不開放API接口、不開放小程序、二維碼不兼容等，都曾被人們認為是平臺封禁的表現(xiàn)。盡管目前國內(nèi)對平臺封禁問題還沒有相關(guān)的處罰和判例，即使在國外相關(guān)的案例也不多（比較有代表性的可能僅有FTC訴臉書案），但可以預(yù)測，在新版《反壟斷法》公布后，相關(guān)的問題將會更多地引起反壟斷執(zhí)法部門的關(guān)注。

　　從目前學(xué)術(shù)界對平臺封禁問題的討論看，多數(shù)學(xué)者贊同將其列入“拒絕交易”這個濫用類別。如果是這樣，那么未來平臺企業(yè)將更需要注意前面提到的各種通過算法和規(guī)則進行的行為是否會構(gòu)成反壟斷意義上的拒絕交易。在進行相關(guān)合規(guī)工作時，可以參考《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺反壟斷指南》），考慮是否“在平臺規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置不合理的限制和障礙，使交易相對人難以開展交易”，以及是否存在“控制平臺經(jīng)濟領(lǐng)域必需設(shè)施”并“拒絕與交易相對人以合理條件進行交易”的行為。

　?。?）大數(shù)據(jù)殺熟

　　大數(shù)據(jù)殺熟是平臺領(lǐng)域存在的另一個備受關(guān)注的問題。顧名思義，大數(shù)據(jù)殺熟是利用用戶偏好數(shù)據(jù)，對其進行用戶畫像后，根據(jù)其特征進行價格歧視的過程。盡管價格歧視問題的歷史十分久遠，但在平臺經(jīng)濟條件下，平臺獲得和分析數(shù)據(jù)，然后用算法對用戶進行價格歧視的狀況卻比以前任何時間都要多。在眾多濫用行為中，消費者對于這種行為的感受最為強烈，反感程度也最高。可以預(yù)測，這一行為在未來可能會成為反壟斷執(zhí)法的重點。因此，對于平臺企業(yè)而言，在制定價格時，不能過度依賴于算法，而需要更多考慮定價過程的合理性，檢查是否對類似的消費者在類似的時空范圍內(nèi)存在著不同的定價策略。

　?。?）自我優(yōu)待

　　自我優(yōu)待（Self-Preferencing）是反壟斷界近期比較熱議的話題。從對自我優(yōu)待的定義看，學(xué)術(shù)界的看法依然非常不統(tǒng)一。關(guān)于它究竟是否應(yīng)該被認為是一種濫用行為，以及究竟怎樣的行為應(yīng)該屬于自我優(yōu)待，爭議都非常大。

　　在這次新修訂的《反壟斷法》中，并沒有對這些問題進行明確定義，但值得注意的是，在監(jiān)管總局隨后發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定（征求意見稿）》中對此有了一些表述：“禁止具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等，沒有正當(dāng)理由，在與該平臺內(nèi)經(jīng)營者競爭時，對自身給予下列優(yōu)惠待遇：（一）對自身商品給予優(yōu)先展示或者排序；（二）利用平臺內(nèi)經(jīng)營者的非公開數(shù)據(jù)，開發(fā)自身商品或者輔助自身決策。”

　　由此可見，目前我國反壟斷機構(gòu)比較重視的，可能主要是自我優(yōu)待的以上兩種形式。因此，對于平臺企業(yè)而言，在日常合規(guī)中需要重點重視的也是以上兩個問題。而在具體案例的參考方面，2017年歐盟的谷歌商店案【2】或許是一個比較值得參考的案例。

　　三、經(jīng)營者集中部分解讀

　　在經(jīng)營者集中部分，與平臺經(jīng)營相關(guān)的內(nèi)容主要體現(xiàn)在第二十六條和三十七條。這兩條所關(guān)注的問題，分別是扼殺式并購和分類分級審查。

　　（1）扼殺式并購

　　第二十六條明確指出，“經(jīng)營者集中未達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報”“經(jīng)營者未依照前兩款規(guī)定進行申報的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法進行調(diào)查”。這兩個表述，針對的或許是平臺領(lǐng)域比較常見的“扼殺式并購”（Killer Acquisition）問題。

　　在“扼殺式并購”中，那些大型企業(yè)可能會搶先收購和自己有潛在競爭關(guān)系的新創(chuàng)企業(yè)。這些新創(chuàng)企業(yè)通常有較高的成長性，因而有比較高的估值，但卻缺乏成熟的商業(yè)模式，因而營業(yè)額和利潤都會很低。不少研究認為，這種并購模式會導(dǎo)致在位的壟斷企業(yè)提前扼殺掉潛在的競爭對手，因而會對競爭造成比較惡劣的影響。但是，如果嚴格按照申報標(biāo)準(zhǔn)，這類并購卻很可能因為被并購方營業(yè)額過小而免于申報，從而逃脫被監(jiān)管的義務(wù)。

　　針對這一情況，去年頒布的《平臺反壟斷指南》中就提出要對這類并購加以重視，指出執(zhí)法機構(gòu)要“高度關(guān)注參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)或者新興平臺、參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導(dǎo)致營業(yè)額較低、相關(guān)市場集中度較高、參與競爭者數(shù)量較少等類型的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營者集中，對未達到申報標(biāo)準(zhǔn)但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”，要依法進行調(diào)查。而在新《反壟斷法》中，則規(guī)定了執(zhí)法機構(gòu)可以要求經(jīng)營者進行申報，如果其拒絕申報再進行調(diào)查。很顯然，這種流程上的改進將可以有效地節(jié)約行政成本。

　　另外需要指出的是，在剛剛公布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（修訂草案征求意見稿）》的第四條中規(guī)定，“如果交易中一方經(jīng)營者上一會計年度中國境內(nèi)營業(yè)額超過1000億元人民幣，而合并方或目標(biāo)公司的市值（或估值）不低于8億元人民幣，且其上一會計年度中國境內(nèi)營業(yè)額占全球營業(yè)額三分之一以上時，即使不滿足第三條的規(guī)定，也需要進行申報”。在筆者看來，這應(yīng)該是針對新《反壟斷法》的補充。如果不出意料，執(zhí)法機構(gòu)在選擇是否讓企業(yè)在未達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的情況下進行申報時，應(yīng)該會主要參考這一標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果平臺企業(yè)要進行相關(guān)的合規(guī)，也應(yīng)該主要參考這一條。

　?。?）經(jīng)營者集中分類分級審查制度

　　這次《反壟斷法》修訂新增加的第三十七條規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)健全經(jīng)營者集中分類分級審查制度，依法加強對涉及國計民生等重要領(lǐng)域的經(jīng)營者集中的審查，提高審查質(zhì)量和效率。”在現(xiàn)有的文本中，并沒有給出分級分類的詳細標(biāo)準(zhǔn)，也沒有指明究竟哪些是“涉及國計民生等重要領(lǐng)域”。值得注意的是，在2021年的一審稿中，則比較明確地進行了列舉：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法加強民生、金融、科技、媒體等領(lǐng)域經(jīng)營者集中的審查”，在筆者看來，至少在現(xiàn)階段，這里列舉的四個領(lǐng)域應(yīng)該就是反壟斷機構(gòu)最為關(guān)注的領(lǐng)域。由此可見，如果平臺企業(yè)的并購涉及到了這些領(lǐng)域，將會有較大概率面臨比較嚴格的審查，因此在事先也就需要做好更多的合規(guī)審查。

　　四、法律責(zé)任部分解讀

　　在法律責(zé)任部分，新《反壟斷法》有兩方面的修改是與平臺相關(guān)的：

　　一個方面是從總體上看，新《反壟斷法》對壟斷行為的處罰力度要比舊《反壟斷法》有了很大的提升。對壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中都大幅提高了處罰上限，對造成損害后果的經(jīng)營者集中，則更是加入了上一年度銷售額百分之十以下的罰款。很顯然，這些變化都會大幅度提升平臺實施壟斷行為的成本。

　　尤其是在經(jīng)營者集中問題上，過去很多平臺在進行并購時，都回避了申報，最后即使被追究，最多也不過是被頂格處罰50萬元。而在未來，隨著處罰力度的提升，這種情況將不太會繼續(xù)出現(xiàn)。

　　另一個方面是一個比較細節(jié)的改動。在第五十六條中，提到“經(jīng)營者組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助的，適用前款規(guī)定”。如前所述，平臺在現(xiàn)實中很容易成為“軸輻合謀”中的“軸”，也就是幫助達成壟斷協(xié)議者。如果出現(xiàn)這種情況，那么根據(jù)第五十六條的規(guī)定，平臺將可能被處以“沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。對于那些銷售額巨大的頭部平臺而言，這或許意味著一個十分龐大的數(shù)字。因此，在日常的合規(guī)中，平臺企業(yè)尤其是頭部平臺企業(yè)，就更應(yīng)該加強對這一問題的關(guān)注，防止在一不留神之下遭遇巨額罰款。

　　五、結(jié)語

　　近年來，平臺經(jīng)濟一直是反壟斷執(zhí)法的重點領(lǐng)域。從這次《反壟斷法》的修改可以看出，在未來的相當(dāng)一段時間內(nèi)，對平臺領(lǐng)域的嚴監(jiān)管態(tài)度應(yīng)該會繼續(xù)保持。對于平臺企業(yè)來說，應(yīng)該要對照修訂后的《反壟斷法》以及監(jiān)管總局出臺的幾個配套文件，做好日常合規(guī)工作。

　　平臺經(jīng)濟是國民經(jīng)濟中最活躍、最具有創(chuàng)造精神的領(lǐng)域，“隨心所欲”的創(chuàng)新是競爭的題中應(yīng)有之義。但正所謂“沒有規(guī)矩不成方圓”，即使是“隨心所欲”的創(chuàng)新也不能逾越《反壟斷法》劃定的那個“規(guī)矩”。只有每一個平臺都做到“隨心所欲而不逾矩”，在保持高度創(chuàng)新的同時實現(xiàn)良性競爭，我國的平臺經(jīng)濟才能發(fā)展得更好。

　　注釋：

　　【1】C.J.U.E., E-turas UAB e.a. contre Lietuos Respublikos konkurencijos taryba, Arrêt 21 Janier 2016, Affaire C-74/14.

　　【2】AT.39740 - Google Search (Shopping).