一、引言
曾幾何時標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard-Essential Patents，SEP）這樣極其小眾的技術(shù)與法律問題早已跨界成為人們熱議的話題，隨著5G【1】時代的到來和實際場景的廣泛應(yīng)用更受到人們普遍關(guān)注。在當(dāng)前各國競爭加劇的情況下，全球貿(mào)易之爭是大國崛起的制高點之爭，更是我國以知識產(chǎn)權(quán)為核心的科技實力與發(fā)達(dá)國家差距縮小的同時加速追趕并跑。知識產(chǎn)權(quán)是經(jīng)濟(jì)全球化時代國際競爭力的核心要素和全球重要的貿(mào)易資源，而其中標(biāo)準(zhǔn)必要專利更關(guān)注和強(qiáng)調(diào)商業(yè)運用及技術(shù)效果屬性，在通信技術(shù)領(lǐng)域迭代加速發(fā)展過程中，越來越多的專利權(quán)人在歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會（ETSI）和美國電信工業(yè)協(xié)會（TIA）、美國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會（ANSI）聲明其專利為SEP，SEP數(shù)量越來越多，部分活躍的SEP權(quán)利人也愈發(fā)強(qiáng)勢。當(dāng)前全球SEP許可糾紛不斷，在不同司法轄區(qū)訴訟與談判和解的循環(huán)中，可以看出專利權(quán)人仍占據(jù)較為強(qiáng)勢的地位，伴隨司法訴訟或訴訟威脅的商業(yè)許可談判是否還能體現(xiàn)公平、合理及自愿？當(dāng)下SEP許可市場正處于一種劇烈對抗的動蕩期，如何減少SEP權(quán)利人與實施者之間的沖突，建立一個新的SEP許可談判良性生態(tài)系統(tǒng)已迫在眉睫。
二、SEP許可主體變化帶來的商業(yè)談判困難
標(biāo)準(zhǔn)必要專利是經(jīng)濟(jì)全球化過程中知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的一種必然趨勢，其有益于各國通信技術(shù)的協(xié)調(diào)一致并促進(jìn)共同發(fā)展，降低國際技術(shù)許可交易成本，因此相關(guān)技術(shù)在各國得到普遍運用和實施。行業(yè)共同遵循標(biāo)準(zhǔn)從而提升各廠家產(chǎn)品之間的互操作性，確保全球各國乃至每一用戶的互聯(lián)互通。在過去的十年間，雖也時常發(fā)生當(dāng)事人通過訴訟解決SEP權(quán)利人與實施者之間的糾紛，但總體數(shù)量并非像近幾年這樣多發(fā)和高發(fā)，且是在一定合理正常的范圍之內(nèi)。事實上，基于專利權(quán)人和實施者均是理性商人這一基本預(yù)設(shè)，雙方一般是通過平等協(xié)商談判，而非利用其他非市場手段壓迫一方被迫接受不合理許可條件，最終達(dá)成雙方均可接受的互利共贏的許可協(xié)議。但由于全球化造成的世界各國產(chǎn)業(yè)分工進(jìn)一步細(xì)化，在通信領(lǐng)域?qū)＠夹g(shù)與標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合能夠?qū)夹g(shù)創(chuàng)新產(chǎn)生積極影響從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。在專利標(biāo)準(zhǔn)化的過程中，“創(chuàng)新-專利-標(biāo)準(zhǔn)化-許可-創(chuàng)新”的循環(huán)揭示了標(biāo)準(zhǔn)、專利和創(chuàng)新之間的協(xié)同增效作用，當(dāng)這一循環(huán)能夠順暢運作時，社會整體都會受益于技術(shù)的發(fā)展——技術(shù)創(chuàng)新者通過許可他人實施標(biāo)準(zhǔn)必要專利并依公平、合理、無歧視原則（FRAND）收取許可費用來獲取回報；標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者能夠使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)入相關(guān)市場并以此技術(shù)為基礎(chǔ)進(jìn)行進(jìn)一步的創(chuàng)新；消費者則受益于市場充分競爭所帶來的更多、更低價以及質(zhì)量更高的產(chǎn)品?！?】同時在通信領(lǐng)域還有一個重要的特點，就是此前更多的SEP持有人既是權(quán)利人也是實施者，SEP許可市場相互交叉許可成為最佳選擇，各自擁有的SEP技術(shù)貢獻(xiàn)及市場價值更具比較和參照價值。因此，雙方許可協(xié)議能相對容易友好、高效地達(dá)成。
近期，專利數(shù)據(jù)公司IPlytics發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）分析報告（2021年10月6日）揭示了近十年SEP的增長趨勢及市場分布的兩個主要特點。一是SEP專利持有人數(shù)量增長顯著。過去十年，SEP持有人的數(shù)量增長了一倍多，涵蓋電信、汽車、制造和互聯(lián)網(wǎng)公司。SEP持有人自我聲明不少于10個專利家族的公司數(shù)量由2010年的99個增加至2020年的261個。SEP新持有人的數(shù)量急劇上升，主要是由于中國、中國臺灣和韓國在智能手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、計算機(jī)芯片、半導(dǎo)體和音視頻技術(shù)領(lǐng)域有大量的新進(jìn)入者。二是SEP持有人數(shù)量與自我聲明專利數(shù)量同步增加。專利數(shù)量從2010年的82,000件專利（12,000項專利家族）增加到2021年約305,000件（70,000項專利家族）。近十年聲明的專利數(shù)量增加了兩倍多?！?】5G和其之前代際的2G到4G一樣，都是在3GPP的合作環(huán)境下開發(fā)的。3GPP是由包括中國通信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會（CCSA）在內(nèi)的7個標(biāo)準(zhǔn)制定組織（SDO）達(dá)成的協(xié)議。在3GPP中，多家公司和其他利益相關(guān)者以公開、透明、公正和求同的方式將最佳技術(shù)提案納入標(biāo)準(zhǔn)。【4】最新數(shù)據(jù)顯示，5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的年度聲明量呈現(xiàn)逐年攀升的態(tài)勢，截至2021年12月31日，全球聲明的5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利超過6.49萬件，有效全球?qū)＠宄^4.61萬項。隨著5GRel-17標(biāo)準(zhǔn)的凍結(jié)以及Rel-18標(biāo)準(zhǔn)制定工作的開展，預(yù)計未來5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的聲明數(shù)量仍會繼續(xù)增長?！?】2022年3月21日，科睿唯安公布了一份《Demystifying the 5G standard essential patent landscape: Phase 3》（《揭示5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的全景圖：第3版》）的報告【6】，對5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的情況再次做了更新。聲明的5G專利系列中，在中美歐日韓五大專利局中擁有至少一項授權(quán)專利的前六大公司分別是：華為、三星、高通、LG、諾基亞和愛立信。
老牌的領(lǐng)先者依然強(qiáng)勁，后起新秀亦不甘示弱，可謂齊頭并進(jìn)。如此多的SEP權(quán)利主體增加，而SEP實施者特別是移動通信領(lǐng)域的主體相對集中且數(shù)量減少。一多一少、一增一減形成多對少、少抗多的局面。SEP持有者的議價能力增強(qiáng)的直接原因是標(biāo)準(zhǔn)的采納排除了SEP的替代方案，使得SEP持有者獲得超額的價值而不是真實的經(jīng)濟(jì)價值的許可費或其他許可條件。SEP權(quán)利人與實施者之間引發(fā)的糾紛，其核心爭議歸根到底是SEP權(quán)利人與實施者之間關(guān)于專利許可費的確定問題。對于廣泛應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)，其中所包含的必要專利具有重要的商業(yè)價值，擁有專利的公司能夠借此主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)方向，建立競爭優(yōu)勢，也能借助標(biāo)準(zhǔn)的廣泛使用和鎖定效應(yīng)，通過專利許可獲取巨大的經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)前我們廣泛使用的移動通信終端基本具備2G/3G/4G聯(lián)網(wǎng)功能，每一臺終端的售價中都包含不菲的通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利費用，移動終端的標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)已形成一個較為成熟的許可或收費模式。而隨著技術(shù)的迭代升級，SEP主體快速增加帶來許可談判成本加大、談判周期延長、市場開拓減緩等問題，加之市場和技術(shù)貢獻(xiàn)等劃分形成的新格局，利益分配難以形成行業(yè)共識，雙方對于風(fēng)險特別是實施者的市場風(fēng)險及收益預(yù)期存在重大的分歧。上述種種因素造成了當(dāng)前許可談判困難重重、舉步為艱的局面。
三、技術(shù)迭代應(yīng)用場景逐步成熟對許可談判市場產(chǎn)生重要影響
隨著部分國家特別是我國5G基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)全面展開以及5G商用進(jìn)程不斷加快，產(chǎn)業(yè)規(guī)模日益擴(kuò)大，5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人也紛紛公開其標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費標(biāo)準(zhǔn)，同時也加快標(biāo)準(zhǔn)必要專利的商業(yè)化進(jìn)程。為了在標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)新者與實施人之間取得平衡，標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展組織鼓勵其持有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的成員依照公平、合理和無歧視 (FRAND)的條款和條件對實施人進(jìn)行許可?！?】與前幾代蜂窩技術(shù)相比，5G專利許可更復(fù)雜、更具挑戰(zhàn)性，因為5G的商業(yè)格局和授權(quán)實踐與4G及之前已存在顯著差別，5G的許可在多個方面更加復(fù)雜。其復(fù)雜性主要體現(xiàn)為：第一，有更多的5G專利權(quán)人；第二，主要許可人已經(jīng)宣布了更高的5G專利費率；第三，5G SEP持有人對專利費疊加上限沒有明確的聲明；第四，SEP實施者的規(guī)模和范圍超出了移動終端制造商，現(xiàn)階段還包括汽車制造商、物聯(lián)網(wǎng)行業(yè)等。
從部分專利權(quán)人公布其5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率【8】來看，除較早的愛立信、高通、諾基亞外，InterDigital于2020年初公布其收費標(biāo)準(zhǔn)，許可費基于每部終端價格按一定比例進(jìn)行收取，總體許可費區(qū)間為 0.36-1.2美元，但會根據(jù)產(chǎn)品銷量、支付時間和方式、特別事項等因素給予一定的折扣?！?】華為公司也于2021年3月16日公布其5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的收費標(biāo)準(zhǔn)，其5G標(biāo)準(zhǔn)單臺手機(jī)專利許可費上限為2.5美元，并提供適用于手機(jī)售價的合理百分比費率。【10】具體詳見圖表1。
移動通信領(lǐng)域較為突出的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可問題也開始波及5G相關(guān)產(chǎn)業(yè)，實踐中已出現(xiàn)了一些爭議案件。以智能網(wǎng)聯(lián)汽車為例，由于SEP權(quán)利人和專利實施者就標(biāo)準(zhǔn)必要專利在垂直行業(yè)恰當(dāng)?shù)脑S可層級、合理的許可費等問題較難達(dá)成共識，各方紛紛通過影響立法、行政投訴、司法訴訟等形式進(jìn)行博弈。博通、夏普、康文森、IP Bridge等標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人，發(fā)起針對汽車領(lǐng)域?qū)＠麑嵤┱叩亩嗥饘＠謾?quán)訴訟；專利實施者如戴姆勒、大陸汽車、法雷奧、泰雷茲集團(tuán)（Thales）等通過向反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)投訴權(quán)利人構(gòu)成壟斷、向法院提起權(quán)利人濫用通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的反壟斷訴訟、在法律政策修訂過程中推行禁令適用的比例原則等方式，尋求合理的許可談判條件。
四、移動通信領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判模式需要革新
一般來說在SEP許可談判中，專利權(quán)人需要發(fā)函告之實施者其權(quán)利狀態(tài)，談判通常包括簽訂保密協(xié)議、技術(shù)談判、商業(yè)談判和協(xié)議談判等階段。許可是否符合FRAND條件，將根據(jù)雙方當(dāng)事人經(jīng)善意談判的許可結(jié)果來確定。在上述許可談判進(jìn)行的過程中，關(guān)鍵性的階段——技術(shù)談判過程，即對標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的專利質(zhì)量和實力的檢驗，一般是雙方通過分析“權(quán)利要求對照表”（CC）來判斷所涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利與標(biāo)準(zhǔn)的對應(yīng)性并衡量專利權(quán)人專利包的大小，進(jìn)一步了解該標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)性和價值等事項。所謂的“權(quán)利要求對照表”，是一種將標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利要求與某項標(biāo)準(zhǔn)相互對應(yīng)的文件，用以證明一項符合該標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品必須實施（并且得益于）本項發(fā)明。由于技術(shù)許可談判往往具有價格無因性的特點,即SEP許可費用的確定與專利權(quán)的數(shù)量沒有必然聯(lián)系，一個只有1件專利的SEP許可費用完全有可能超過一個有10件專利的SEP許可費，技術(shù)分析的結(jié)果往往對最后的協(xié)議談判結(jié)果形成不了根本的影響。在SEP持有者滿足其披露義務(wù)后，SEP被許可方應(yīng)當(dāng)對善意要約做出實質(zhì)性回應(yīng)，包括被許可方對其之所以認(rèn)為該要約不符合持有者FRAND義務(wù)所做出的說明以及相關(guān)的事實和法律依據(jù)（如果適用）。現(xiàn)實中的FRAND許可談判實踐缺乏必要的透明度，因此市場機(jī)制在這一行業(yè)時常失靈，最終改變長期僵局的當(dāng)事雙方只能寄希望于司法裁判確定。移動通信領(lǐng)域及產(chǎn)品上承載的以聲明形式出現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量非常之多，各標(biāo)準(zhǔn)組織并不對此加以評判或確定，過度聲明現(xiàn)象嚴(yán)重，行業(yè)存在太多的不確定性和各種變量疊加。根據(jù)一些專家的說法，只有大約25-40%的SEP對于標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建是必要的?！?2】在很多時候標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人并不輕易提供足夠的有價值的專利信息，造成實施者難以根據(jù)有限的信息判斷專利權(quán)人所聲稱的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值，許可談判往往因此陷入僵局。在明確標(biāo)準(zhǔn)必要專利可信的基礎(chǔ)上，雙方才會進(jìn)入要約報價與反報價階段。談判中，實施者對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值進(jìn)行一定的評估，專利權(quán)人會針對性地了解實施者使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)產(chǎn)品的市場占有率和競爭優(yōu)勢。從這一過程可以看出，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判是一項技術(shù)性特別強(qiáng)的工作，這個行業(yè)是利用技術(shù)實力和技術(shù)分析來對特定市場分配資源獲取利益最大化的較為特殊市場行為。
隨著3G、4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議陸續(xù)到期，5G商用進(jìn)入規(guī)?；l(fā)展的新階段，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判和訴訟已經(jīng)開始。由于當(dāng)前SEP許可談判還未形成明確規(guī)則以及國際趨勢不斷演進(jìn)的現(xiàn)狀，SEP許可的可預(yù)見性以及透明度并不高，這導(dǎo)致SEP權(quán)利人和實施人面臨很大的困難。目前正處于5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判的關(guān)鍵階段，部分產(chǎn)業(yè)主體間已達(dá)成5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可合作關(guān)系，如2021年5月7日，愛立信與三星簽訂5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議；2021年8月4日，InterDigital和小米達(dá)成和解協(xié)議，其中包括5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可。2020年12月7日，三星向武漢中院提起訴訟，要求確定其與愛立信之間包含5G的全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可條款。雙方最終于2021年5月7日簽訂和解協(xié)議，雖未公布具體許可費，但愛立信明確其2021年第二季度的許可費收入約在20-25億瑞典克朗（2.38-2.98 億美元）之間?！?3】根據(jù)媒體報道的消息可知，自2021年6月28日，諾基亞在英國、德國、印度、法國、西班牙、印尼、俄羅斯等全球多個司法轄區(qū)，就5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利和非標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可問題起訴OPPO侵權(quán)，并向法院申請針對OPPO的5G終端產(chǎn)品頒發(fā)臨時禁令。作為反擊，OPPO已在中國和歐洲分別對諾基亞發(fā)起多起專利侵權(quán)訴訟，涉及諾基亞的5G基站產(chǎn)品。2021年10月4日，因未與蘋果就5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利談判達(dá)成合意，愛立信在美國得克薩斯州聯(lián)邦法院對蘋果提起訴訟，要求法院裁定確認(rèn)愛立信在與蘋果進(jìn)行的5G專利許可談判中遵循了FRAND原則。上述涉5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可協(xié)議和司法案件形成的許可條款、司法裁判結(jié)果都將有助于確立標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可談判規(guī)則，并將對未來5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可起到至關(guān)重要的作用，因此SEP專利權(quán)人和實施者都寄希望于通過司法手段明確5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率。以訴訟代替談判、以訴訟施壓談判，以此為自身獲取有利談判籌碼，成為利益雙方的重要選項。由此也可以看出，自行談判后能夠達(dá)成許可協(xié)議的主體極少，更多的是以訴訟的方式倒逼談判，可以說在這一領(lǐng)域誠信協(xié)商談判的基礎(chǔ)受到了嚴(yán)重的打擊。在SEP許可方面司法定價雖有一定優(yōu)勢，但其是否優(yōu)于市場定價則值得相關(guān)行業(yè)和當(dāng)事各方深刻反思。
五、各國紛紛出臺政策意見引導(dǎo)建立良性許可生態(tài)環(huán)境
標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判一般都是針對全球費率進(jìn)行的，這也是通信領(lǐng)域的行業(yè)慣例，這對于專利組合（專利包）許可談判具有效率優(yōu)勢，節(jié)省雙方交易成本，但也增加了達(dá)成協(xié)議的難度。在新的技術(shù)和市場條件下，建立一個全球性的公平、透明、基于規(guī)則的良性SEP許可生態(tài)系統(tǒng)是各國普遍的認(rèn)識。
先看美英兩國。2021年12月6日，美國司法部（DOJ）、美國專利和商標(biāo)局（USPTO）、美國國家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院（NIST）聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于受F/RAND承諾約束的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判和救濟(jì)的政策聲明草案》（以下簡稱《草案》），并向公眾公開征求意見。無獨有偶，2021年12月7日，英國知識產(chǎn)權(quán)局在其官方網(wǎng)站發(fā)布《標(biāo)準(zhǔn)必要專利與創(chuàng)新：征求意見》（以下簡稱《征求意見》）。兩份政策文件反映出該兩國在標(biāo)準(zhǔn)必要專利治理方面的相關(guān)政策導(dǎo)向。
從美國《草案》中可以看出，對標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判提出：（1）標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人應(yīng)向潛在被許可人明確其主張被侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)信息，并提供 F/RAND誠意報價。（2）潛在被許可人應(yīng)在商業(yè)上的合理時間內(nèi)做出回應(yīng)，以推進(jìn)談判或獲得許可。例如：接受報價、提出善意的F/RAND還價、提出對專利有效性或侵權(quán)方面的關(guān)注、提議由中立第三方解決爭議、要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人進(jìn)一步提供評估要約所需的具體信息。（3）標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人應(yīng)在商業(yè)上的合理時間內(nèi)做出回應(yīng)，例如：接受還價、解決潛在被許可人關(guān)注的問題，并提出新的善意的F/RAND報價、提議由中立第三方解決爭議等。
英國《征求意見》還對標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的透明度、許可及訴訟等予以明確。（1）關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的透明度?！墩髑笠庖姟氛J(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)必要專利生態(tài)系統(tǒng)的透明度對標(biāo)準(zhǔn)的制定和定價具有至關(guān)重要的作用，并指出部分專利權(quán)人將大量非必要專利作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利披露，增加了被許可人的程序負(fù)擔(dān)。同時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議內(nèi)容的非公開性不利于被許可人判斷許可條件是否符合FRAND要求。（2）關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可?！墩髑笠庖姟氛J(rèn)為，專利劫持（hold-up）【14】使專利權(quán)人利用優(yōu)勢地位獲得更高的許可使用費，這將會使消費者承擔(dān)更高的價格成本，還會帶來被許可人采取反向?qū)＠俪郑╤old-out）【15】的問題?！墩髑笠庖姟分赋觯瑢＠S可費基數(shù)的確定應(yīng)以最小可售單元還是最終產(chǎn)品為基礎(chǔ)進(jìn)行確定也是應(yīng)當(dāng)予以考量的問題；專利池可以在降低許可交易成本、提高效率方面發(fā)揮重要作用。（3）關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟。《征求意見》認(rèn)為，政府方面認(rèn)可法院在標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛解決方面的重要作用，但同時指出，僅依靠法院解決此類糾紛可能存在效率低下和成本高昂等問題，在訴諸司法程序前，更廣泛地利用仲裁或者調(diào)解解決糾紛有利于減少成本，降低創(chuàng)新壁壘。
英美兩國的兩份文件突顯出其試圖引領(lǐng)并占據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利國際治理規(guī)則主導(dǎo)權(quán)的意圖。兩國對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題均極為重視，不約而同地意識到構(gòu)建良好的標(biāo)準(zhǔn)必要專利生態(tài)系統(tǒng)對于促進(jìn)創(chuàng)新和競爭具有重要意義。標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)問題具有全球化的特點，克服目前標(biāo)準(zhǔn)必要專利框架存在的問題需要全球合作，有效的全球運作生態(tài)系統(tǒng)是支持創(chuàng)新業(yè)務(wù)和技術(shù)的關(guān)鍵。
歐盟同樣一直高度重視SEP相關(guān)問題，已圍繞SEP許可相關(guān)問題開展了多年研究，2022年2月14日，歐盟委員會最新發(fā)布“關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)——標(biāo)準(zhǔn)必要專利新框架”的意見征詢通知。本次征詢意見正是繼2021年11月通過的《歐盟委員會知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》后，又一項針對SEP立法倡議前的準(zhǔn)備研究，歐盟對SEP的重視程度可見一斑。歐委會認(rèn)為影響SEP持有者和SEP實施者的關(guān)鍵在于SEP許可的低效率實施，包括“專利劫持”（hold-up）、“專利反向劫持”（hold-out）、“挑選法院”（forum shopping）等一系列問題。從框架內(nèi)容來看，可以初步看出歐委會對SEP的立法導(dǎo)向：在SEP透明度方面，早在2017年，歐盟委員會就已呼吁各標(biāo)準(zhǔn)化組織確保其數(shù)據(jù)庫提供SEP最新的詳細(xì)信息，以便于公眾查詢。除此之外，此次歐委會還希望考慮引入第三方機(jī)構(gòu)來評估SEP的標(biāo)準(zhǔn)必要性；在FRAND條款方面，歐委會正在考慮制定“澄清FRAND概念的指導(dǎo)原則”“基于FRAND原則的許可談判指南”“價值鏈中許可級別指南”，以進(jìn)一步明確FRAND條款；在提高執(zhí)法效率和有效性方面，歐委會計劃為調(diào)解、和解和仲裁提供進(jìn)一步的激勵措施。
再看鄰國日本，自2020年發(fā)布《多部件產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可價值計算指南》之后，2022年3月31日，日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)?。∕ETI）發(fā)布《標(biāo)準(zhǔn)必要專利的誠信許可談判指南》，以提高SEP許可的可預(yù)測性和透明度。本次發(fā)布的指南是METI“SEP許可環(huán)境研究組”基于2021年7月發(fā)布的中期報告中關(guān)于“解決和避免SEP無必要糾紛，促進(jìn)日本產(chǎn)業(yè)發(fā)展”的后續(xù)工作，同時也是日本針對自身優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)（如汽車、建設(shè)機(jī)械等）面對SEP許可國際談判環(huán)境所采取的積極應(yīng)對措施。該指南提供了基于FRAND承諾的許可談判框架，包含“許可邀約”“表達(dá)愿意遵照FRAND條款簽訂許可合同的意愿”“具體條款建議”“反要約建議”四個主要步驟，適用于SEP持有人與SEP實施者之間的“雙邊談判”。該指南雖不具備法律拘束力，但日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省注意到了最近幾年全球范圍內(nèi)SEP的最新動態(tài)，在涉及SEP的許可談判中能夠在一定程度上起到約束雙方當(dāng)事人誠實許可談判的行為規(guī)范作用，可以看出其期待通過提高許可談判的透明度和可預(yù)見性，達(dá)到營造良好的許可交易環(huán)境的目的。
六、我國在SEP全球許可談判和訴訟的國際趨勢中應(yīng)盡快明確規(guī)則
從技術(shù)層面而言，5G技術(shù)是現(xiàn)有通信技術(shù)的重新組合，是4G技術(shù)的演進(jìn)。相比于4G技術(shù)，5G技術(shù)具有速度高、功耗低、泛在網(wǎng)、時延低、重構(gòu)安全、萬物互聯(lián)等特點?！?6】5G技術(shù)研究方向主要集中在網(wǎng)絡(luò)側(cè)和無線側(cè)，注重路由轉(zhuǎn)發(fā)、數(shù)據(jù)處理、網(wǎng)絡(luò)信號質(zhì)量、網(wǎng)絡(luò)覆蓋等業(yè)務(wù)；研究內(nèi)容主要覆蓋信息傳輸、數(shù)據(jù)處理、無線通信網(wǎng)絡(luò)、多路復(fù)用通信、調(diào)制解調(diào)裝置等方面。從各國（地區(qū)）研究熱點出發(fā)，交換網(wǎng)絡(luò)、資源管理、安全裝置、無線傳輸裝置等幾大方面均是各國研究的熱點；在數(shù)據(jù)交換網(wǎng)絡(luò)、其他裝置、設(shè)備、電路和系統(tǒng)等技術(shù)方面，中國實力較強(qiáng)，在資源管理、安全裝置、傳輸裝置、檢錯裝置等技術(shù)方面，美國研究實力強(qiáng)于中國?！?7】目前全球范圍內(nèi)已經(jīng)形成了特色鮮明、研發(fā)實力強(qiáng)的5G技術(shù)隊伍。華為、三星、愛立信、中興、諾基亞、高通等通信領(lǐng)域的科技公司是5G 技術(shù)研發(fā)的主力軍。各國/地區(qū)/組織都在積極地進(jìn)行技術(shù)研發(fā)，并采取專利進(jìn)攻、防守策略積極部署國內(nèi)外市場。以中國為代表的專利防守策略和以美國為代表的專利進(jìn)攻策略形成了鮮明的對比?！?8】中國部分企業(yè)雖然在5G投入研發(fā)并在SEP聲明中取得舉世矚目的驕人業(yè)績，但仍未實現(xiàn)從SEP實施者到SEP權(quán)利人身份的根本轉(zhuǎn)變。SEP權(quán)利人仍然是以歐美企業(yè)為主，他們通過將大量專利捆綁、打包組合許可的方式，試圖將核心SEP隱藏在海量的專利包中，并把專利技術(shù)復(fù)雜化，同時對具體專利技術(shù)分析和合理價值評估的披露義務(wù)履行不足，以建立起對其利益最優(yōu)的商業(yè)模式將專利價值超額變現(xiàn)。在分析傳統(tǒng)強(qiáng)勢的專利權(quán)人公司的年度財報后可以發(fā)現(xiàn)，高通、諾基亞和愛立信等每年數(shù)十億美元的專利許可費大部分都是向中國企業(yè)收取的?！?9】國內(nèi)廠商擁有5G的SEP比例已經(jīng)占有一定優(yōu)勢，但SEP的許可格局、SEP許可收入分配狀況與2G、3G時代并沒有多少改變，倒掛現(xiàn)象嚴(yán)重。在大量中國企業(yè)仍為被許可方的當(dāng)下，我們有理由去推進(jìn)和期待一個更為公平、合理、透明和高效的SEP許可市場，而這離不開多方的積極參與和共同努力。實際上，在訴訟頻發(fā)的通信領(lǐng)域要想獲得專利貨幣化，SEP主體持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利需要經(jīng)得起權(quán)利有效性和穩(wěn)定性的驗證，而除了華為等少數(shù)幾個SEP主體之外，【20】中國企業(yè)的SEP在國內(nèi)外并沒有多少經(jīng)受過充分的標(biāo)準(zhǔn)必要性和無效挑戰(zhàn)。
當(dāng)前，為構(gòu)建以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局，我國需要更好地吸引全球資源要素。知識產(chǎn)權(quán)引進(jìn)是助力經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的有益途徑，這既能滿足國內(nèi)需求，又能提升我國產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)展水平，形成參與國際經(jīng)濟(jì)合作和競爭新優(yōu)勢。技術(shù)創(chuàng)新是規(guī)則制定的前提，只有科技創(chuàng)新的不斷涌現(xiàn)，才會不斷有增加或創(chuàng)設(shè)規(guī)則的需求?！?1】全球已進(jìn)入一個新的科技加速發(fā)展和規(guī)則不斷變化的時代，各國深刻意識到國際科技創(chuàng)新治理規(guī)則制定主導(dǎo)權(quán)之爭已進(jìn)入白熱化階段。歷史經(jīng)驗表明，掌握規(guī)則就掌握競爭的主動權(quán)。如今正處在全球范圍內(nèi)圍繞SEP許可規(guī)則和許可模式構(gòu)建的重要階段，各國均通過密集地出臺政策或指南來搶占規(guī)則話語權(quán)，以期能夠在未來的產(chǎn)業(yè)博弈中更好地維護(hù)本國優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)的發(fā)展利益。我國在新的國際和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件下應(yīng)順應(yīng)全球SEP許可談判外部生態(tài)的變化，加快推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)政策的制定和落地，完善標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判生態(tài)環(huán)境，擴(kuò)大我國SEP的主導(dǎo)市場地位，鼓勵更多的手機(jī)行業(yè)生產(chǎn)企業(yè)以及相關(guān)聯(lián)企業(yè)，積極參與制定全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利規(guī)則，盡快獲得在國際競爭市場上的談判主動權(quán)和必要的話語權(quán)?！?2】2022年4月10日發(fā)布的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》中明確提出：“加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利國際化建設(shè)，積極參與并推動國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則形成。”雖然該文件只是一個綱領(lǐng)性的意見，但相信具體的SEP政策已經(jīng)在緊鑼密鼓地分析論證和制定過程中。我國應(yīng)從5G產(chǎn)業(yè)發(fā)展實際出發(fā)盡快建立或明確SEP權(quán)利人和實施者都應(yīng)遵守的誠信談判規(guī)則和公平合理的許可方式，積極鼓勵并推動當(dāng)事人之間通過誠信談判以盡量在早期達(dá)成和解，避免受到“先上車后買票”的指責(zé)，減少不必要的糾紛發(fā)生。因此，當(dāng)事人之間的許可談判規(guī)則可以重點從以下幾個方面改進(jìn)和完善。
1.基本原則。以市場為導(dǎo)向，促進(jìn)行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展為基本原則。市場形成的價格之所以“最優(yōu)”，本質(zhì)就在于這一價格是雙方均能接受的價格。談判是彼此試探和靠近的過程，交易雙方的商業(yè)判斷力正是市場主體的靈魂，價格最終不是算出來的，而是談出來的，是彼此妥協(xié)的結(jié)果，誠信談判的雙方當(dāng)事人有能力判斷怎樣的費率是彼此能夠接受的費率。因而需要充分尊重和激發(fā)市場機(jī)制解決費率問題的能力，堅持以市場定價為根本，尊重市場調(diào)節(jié)為優(yōu)先選項，充分考慮相關(guān)市場競爭狀況、相關(guān)技術(shù)態(tài)勢、產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀和交易慣例，促進(jìn)費率問題最大化地在市場機(jī)制內(nèi)得到解決。
2.5G行業(yè)累積費率確定。從技術(shù)層面來講，5G技術(shù)是4G的拓展，而且是對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行數(shù)字化和智能化改造的關(guān)鍵，是大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)和人工智能等新一代信息技術(shù)高質(zhì)量發(fā)展的技術(shù)基礎(chǔ)與前提。因此，整體而言，5G技術(shù)SEP許可費率基礎(chǔ)應(yīng)基本與4G的行業(yè)累積費率（6%-8%）大致相同或略高，這樣既能有助于推動5G產(chǎn)業(yè)發(fā)展與廣泛應(yīng)用，又能給予SEP權(quán)利人合理的經(jīng)濟(jì)回報，并充分考慮實施者對市場的貢獻(xiàn)和消費者利益。以行業(yè)累積費率測算亦符合費率確定的公平原則，可以使不同專利權(quán)人的許可費總和不會超過一個合理的上限，能夠反映專利權(quán)人對于其專利技術(shù)對產(chǎn)品的許可增值貢獻(xiàn)度的預(yù)計，同時測度標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費是否準(zhǔn)確可行，也可預(yù)防在相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)被采納后增加不公平超額費率的專利劫持行為和許可費堆疊現(xiàn)象。
3.合理考慮技術(shù)對產(chǎn)品實際價值的貢獻(xiàn)率。手機(jī)蜂窩移動通信行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)許可以手機(jī)整體價值作為費率基礎(chǔ)的普遍做法，一定程度上容易過高估計標(biāo)準(zhǔn)必要專利的貢獻(xiàn)水平。傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利費率基礎(chǔ)的范圍是基于專利技術(shù)的產(chǎn)品整體價值或者與產(chǎn)品組成相關(guān)部分價值，手機(jī)蜂窩通信功能價值貢獻(xiàn)水平呈下降趨勢，意味著手機(jī)通信功能專利價值對手機(jī)整體價值的貢獻(xiàn)弱化，而手機(jī)屏幕、內(nèi)存等其他組件對手機(jī)整體貢獻(xiàn)的價值在不斷提高，因此需要考慮這一技術(shù)變化因素帶來的影響。SEP開發(fā)、許可運作的良好生態(tài)系統(tǒng)，可以為標(biāo)準(zhǔn)基本技術(shù)開發(fā)公司提供穩(wěn)定而重要的收入來源，同時為全球的產(chǎn)品實施者、網(wǎng)絡(luò)運營商和消費者提供了創(chuàng)新的新能力和新需求。
4.建立必要的信息披露規(guī)則，增加相應(yīng)透明度。如何促進(jìn)許可談判合理定價，其關(guān)鍵點是相關(guān)信息披露。在SEP費率爭議中，由于SEP許可的獨特性和定價信息的非公開性，雙方實則存在明顯的信息不對稱。缺乏任何一方必要的信息披露均難達(dá)成協(xié)議，缺乏透明度必然導(dǎo)致談判雙方之間的交易信息缺失。專利權(quán)人應(yīng)對其主張權(quán)利的SEP專利包與標(biāo)準(zhǔn)的對應(yīng)性和技術(shù)貢獻(xiàn)加以明確，主要包括SEP數(shù)量、質(zhì)量澄清、必要性分析等，這是獲得許可費的基礎(chǔ)條件；對被許可人而言，披露其生產(chǎn)量、銷售量和營業(yè)收入是支付許可費所必要條件。或?qū)τ谕ǔＪ艿皆S可協(xié)議“保密條款”限制不能公開的與第三方已達(dá)成的許可條款信息（可比協(xié)議），在必要時專利權(quán)人對具備大致相當(dāng)市場條件的實施者（被許可人）給予披露，給對方提供較充分的參考信息，以有限披露讓不同實施者加以比較、衡量及評估。盡量避免談判雙方無故拖延談判進(jìn)程，造成談判僵局。
5.保持許可人與被許可人的市場利益一定范圍內(nèi)的平衡。SEP許可費率的水平是權(quán)利人是否履行FRAND承諾、履行到何種程度的重要指標(biāo)，也是判斷FRAND原則是否得到有效執(zhí)行的核心因素。【23】一個符合FRAND 原則的許可費率應(yīng)當(dāng)既能保障權(quán)利人獲取合理回報以保護(hù)創(chuàng)新積極性，又能確保實施者以合理成本獲得許可以促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)普遍實施。SEP許可費率的確定是一個復(fù)雜的、動態(tài)變化的過程，重點對許可費率計算邏輯關(guān)系、許可費合理性評價及具體許可方式等進(jìn)行商談，也并非要求專利權(quán)人對所有實施者都給予相同的許可條件，既要注意分析不同協(xié)議的關(guān)聯(lián)性，也要重視具體交易的差異性，在一定價格區(qū)間根據(jù)銷售量、銷售價格、支付許可費方式或確定性、地域性等做必要調(diào)整，從技術(shù)、市場、法律三個維度進(jìn)行綜合評價，進(jìn)而從整體上保持FRAND承諾、標(biāo)準(zhǔn)化、知識產(chǎn)權(quán)制度等政策目標(biāo)得以實現(xiàn)并互相平衡。
七、結(jié)語
標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)問題是一個全球化問題，關(guān)系到全球及各相關(guān)國家的創(chuàng)新發(fā)展及市場公平競爭。美、英、歐盟、日本等國家已經(jīng)提出初步方案，希望建立全球運作的有效的SEP生態(tài)系統(tǒng)，因此我國也應(yīng)順應(yīng)國際國內(nèi)形勢，積極并持續(xù)關(guān)注歐美等發(fā)達(dá)國家在建立健全標(biāo)準(zhǔn)必要專利生態(tài)系統(tǒng)的最新動向；同時積極加強(qiáng)頂層設(shè)計，制定系統(tǒng)、全面、具體的政策和措施，積極引領(lǐng)全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利生態(tài)系統(tǒng)的建立，提前布局，避免被動。有效引導(dǎo)構(gòu)建行業(yè)協(xié)同發(fā)展的新格局，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域探索適當(dāng)?shù)脑S可模式，進(jìn)一步增強(qiáng)我國在行業(yè)指導(dǎo)、司法規(guī)則治理的積極作用。政府部門應(yīng)充分了解我國科技企業(yè)的實際需求，加大標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的投入和創(chuàng)新，使中國巨大的市場和穩(wěn)健的專利體系更好地為創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展服務(wù)。
注釋：
【1】 5G，即第五代蜂窩移動通信技術(shù)（The Fifth Generation Mobile Networks）。
【2】 ITU.Understanding patents,competition&standardization in an interconnected world,at 9-10[EB/OL].[2018-07-10].https://www.itu.int/en/ITU-T/Documents/Manual_Patents_ Final_E.pdf.
【3】 What to watch out for in the SEP landscape.https://www.iam-media.com/what-watch-out-in-the-sep-landscape.
【4】參見Elisabeth Opie and Haris Tsilikas, Why Open RAN’s closed standards setting body could be bad for wireless innovation, 2021年12月8日, IAM Magazine,https://www.iam-media.com/frandseps/why-open-rans-closed-standards-setting-body-could-be-badwireless-innovation.
【5】參見中國信息通信研究院知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新發(fā)展中心：《全球5G專利活動報告（2022）》，2022年4月發(fā)布。
【6】參見https://mp.weixin.qq.com/s/uj57rnoZoIDj1av-jUEGsQ，訪問日期：2022年3月22日。
【7】一方面，必須使標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人能夠獲得公平且足夠的回報；另一方面，也必須確保標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人得以取得該標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)。詳見：歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會專利政策（“ETSI IPR Policy”），https://www.etsi.org/intellectual-property-rights，訪問日期：2022年1月3日。
【8】許可費率包括對單件終端產(chǎn)品按固定百分比值收取的許可費以及對單件終端產(chǎn)品收取的固定許可費。
【9】參見https://www.interdigital.com/rate-disclosure，訪問日期：2022年2月3日。
【10】參見《華為創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)白皮書（2020）》。
【11】來源：中國信息通信研究院，2021年7月。
【12】 參見Goodman,D.J.和Myers,R.A.：《3G蜂窩標(biāo)準(zhǔn)和專利》，無線網(wǎng)絡(luò)、通信和移動計算國際會議，IEEE, 2005, Vol.1等；《標(biāo)準(zhǔn)必要專利的過度聲明和必要性評估因素》，SSRN 2951617,2017；Lorenz Brachtendorf,Fabian Gaessler,Dietmar Harhoff：《真正的標(biāo)準(zhǔn)必要專利？基于語義的分析》，2020年。https://baijiahao.baidu.com/s?id=1727417811503487829&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2022年3月15日。
【13】 參見《Ericsson and Samsung sign global patent license agreement》，https://www.ericsson.com/en/press-releases/2021/5/ericsson-and-samsung-sign-global-patent-license-agreement，訪問日期：2021年12月10日。
【14】 “專利劫持”是指專利持有人在標(biāo)準(zhǔn)制定之前的定價動機(jī)與標(biāo)準(zhǔn)制定之后的定價動機(jī)之間的差異。
【15】“反向劫持”指的是SEP實施者拒絕向SEP所有者支付特許權(quán)使用費，直到法院強(qiáng)制執(zhí)行。但在實踐中，很少明目張膽地全盤拒絕，而是使用各種拖延戰(zhàn)術(shù)。
【16】傅耀威等：《5G移動通信技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢》，載《中國基礎(chǔ)科學(xué)》，2018年第20期；史書志、于磊：《5G無線網(wǎng)技術(shù)特征與部署應(yīng)對策略》，載《科技創(chuàng)新與應(yīng)用》，2020年第30期。
【17】苑朋彬，佟賀豐等：《全球 5G 技術(shù)專利市場研究》，載《全球科技經(jīng)濟(jì)瞭望》2019年第2期。
【18】苑朋彬，佟賀豐等：《全球 5G 技術(shù)專利市場研究》，載《全球科技經(jīng)濟(jì)瞭望》2019年第2期。
【19】吳征：《美國將標(biāo)準(zhǔn)必要專利SEP問題政治化的趨勢（中）：美參議員的中國威脅論》，載微信公眾號“企業(yè)專利觀察”，https://mp.weixin.qq.com/s/o3E-WRtIcEhJmdSE7tisnw，訪問日期：2022年4月25日。
【20】 2021年11月中興通訊在廣東省深圳市中級人民法院提起一件涉及SEP全球費率的訴訟（案號：2021粵03民初6820號）。主動要求由法院來審查其專利價值，體現(xiàn)出中國企業(yè)進(jìn)入SEP專利訴訟的新階段。詳見：http://www.iprdaily.cn/news_29744.html，訪問日期：2021年11月26日。
【21】張換兆：《全球科技創(chuàng)新規(guī)則制定的趨勢與啟示》，載《中國科技人才》2021年第3期。
【22】2022年2月，宇龍計算機(jī)通信科技（深圳）有限公司（酷派）在深圳市中級人民法院針對被告Pantech Corporation（韓國泛泰公司），提起了一起全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費率之訴。詳見：《專利戰(zhàn)火再起，酷派在中國針對韓國NPE泛泰提起費率之訴》，http://www.iprdaily.cn/news_30761.html，訪問日期：2022年3月22日。
【23】劉嘉明：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利定價困境與出路》，載《法學(xué)雜志》2021年第1期。
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