文 | 阿文 知產(chǎn)財經(jīng)全媒體
近日,愛奇藝起訴B站侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的消息沖上微博熱搜,一石激起千層浪,關(guān)于二次創(chuàng)作是否侵權(quán)的問題再次引發(fā)全網(wǎng)激烈的討論。
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展,文娛創(chuàng)作門檻不斷降低,文學(xué)作品、音樂作品以及視聽作品的二次創(chuàng)作方式與傳播途徑都發(fā)生了巨大改變,我們已經(jīng)進(jìn)入一個人人皆為創(chuàng)作者的時代,各大社區(qū)產(chǎn)品、短視頻平臺上充斥著普通用戶使用他人作品進(jìn)行二次創(chuàng)作的內(nèi)容,如同人小說、翻唱歌曲、影視混剪等。新的創(chuàng)作形式為文娛領(lǐng)域注入了新的創(chuàng)作活力,同時也向著作權(quán)合理使用制度發(fā)起新的挑戰(zhàn)。
2020年11月11日,十三屆全國人大常委會第二十三次會議表決通過關(guān)于修改著作權(quán)法的決定,新修著作權(quán)法將于2021年6月1日起生效。本次著作權(quán)法修改,對權(quán)利限制條款做出較大調(diào)整,一方面明確引入“三步檢驗法”,一方面修改了具體的權(quán)利限制規(guī)定,既有“措辭”上的技術(shù)調(diào)整,也有權(quán)利上的實質(zhì)改變。新著作權(quán)法生效后,二次創(chuàng)作是合理使用還是侵權(quán)行為,仍是一個需要進(jìn)一步探討的復(fù)雜法律問題。
“用愛發(fā)電”的二次創(chuàng)作
“二次創(chuàng)作”是指,用戶在原有素材(文字、圖像、音樂、影視劇等)基礎(chǔ)上的再創(chuàng)作行為,其呈現(xiàn)方式包括但不限于同人文學(xué)、翻唱重混、影視剪輯等,大多是用戶自發(fā)的創(chuàng)作安利行為,以表達(dá)其對作品的認(rèn)可和熱愛。以影視作品二次創(chuàng)作來說,5G時代短視頻創(chuàng)作迎來內(nèi)容井噴,以B站為例,一直以來用戶生成內(nèi)容(User Generated Content,簡稱UGC)和專業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容(Professional Generated Content,簡稱PGC)是其內(nèi)容生態(tài)的基石,也是社區(qū)增長的核心驅(qū)動力,B站的影視區(qū)、音樂區(qū)、鬼畜區(qū)則充斥著大量的二次創(chuàng)作內(nèi)容。根據(jù)B站2月發(fā)布的2020年第四季度財報,其月均視頻投稿量達(dá)590萬,同比增長109%,截至2020年第四季度,日均視頻播放量達(dá)12億,同比增長70%,月均互動數(shù)達(dá)47億,同比增長94%。[1]
優(yōu)質(zhì)的二次創(chuàng)作內(nèi)容,不僅能夠增加平臺用戶粘性,也成為文娛類作品快速傳播的新途徑,二次創(chuàng)作的內(nèi)容也給內(nèi)容制作方本身帶來不少吸引力和流量。對于文學(xué)作品而言,衡量一部網(wǎng)絡(luò)小說是否足夠“火”,不僅要看小說首發(fā)平臺上收藏、點擊、評論數(shù)據(jù),還需觀察該網(wǎng)文的跨平臺影響力,如在同人社區(qū)產(chǎn)品上,其擁有多少同人小說創(chuàng)作。以LOFTER社區(qū)為例,目前同人創(chuàng)作熱度排名靠前的文學(xué)IP有咒術(shù)回戰(zhàn)、詭秘之主、魔道祖師等;同人文學(xué)創(chuàng)作的素材不僅有小說、影視劇,還涉及綜藝節(jié)目、游戲動漫等,如選秀節(jié)目《青春有你3》、游戲《王者榮耀》等都是熱門的同人創(chuàng)作題材。值得一提的是,被用戶“用愛發(fā)電”進(jìn)行二創(chuàng)最多的IP,也往往成為影視劇改編的寵兒,熱文最終成熱劇。對于視聽作品而言,影視劇二次創(chuàng)作內(nèi)容數(shù)量的多少、熱度的高低被視為影視劇是否“出圈”的標(biāo)志,鼓勵用戶進(jìn)行二次創(chuàng)作已經(jīng)成為影視劇片方重要的宣發(fā)手段,抖音、B站、微博都是影視二創(chuàng)的宣發(fā)重地。對于音樂作品而言,它在二次創(chuàng)作的作品中通常有兩種身份,一種是被再創(chuàng)作本身,即被用戶翻唱、改編(包括再編曲、再填詞、變速變頻等);另一種是作為視頻二創(chuàng)的背景音樂,現(xiàn)實中有的歌手會在其新歌發(fā)布后,鼓勵粉絲在其合作的平臺采取翻唱、演繹等多元化方式使用其作品,以提高歌曲的傳播度,獲得更多的流量,體現(xiàn)歌曲的商業(yè)價值。不僅如此,各大社交、創(chuàng)作內(nèi)容平臺也鼓勵用戶進(jìn)行二次創(chuàng)作,比如“愛豆安利挑戰(zhàn)”[2]“ RISING 創(chuàng)作者激勵計劃”[3]等。
合理使用or侵權(quán)行為
2019年1月至2020年10月,12426版權(quán)監(jiān)測中心對超過1000萬件短視頻作品進(jìn)行覆蓋監(jiān)測,累計監(jiān)測到3009.52萬條疑似侵權(quán)短視頻,涉及點擊量高達(dá)2.72萬億次,熱門影視劇、綜藝節(jié)目、體育賽事成為短視頻侵權(quán)的熱點。[4]隨著同人創(chuàng)作、二次創(chuàng)作、短視頻等互動模式的興起,一方面是內(nèi)容創(chuàng)作的井噴,一方面是愈發(fā)嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀,二次創(chuàng)作究竟是合理使用還是侵害他人版權(quán)的違法行為,一直備受關(guān)注且飽受爭議。
同人文學(xué)——“金庸訴江南案”。2016年,因認(rèn)為江南創(chuàng)作的《此間的少年》未經(jīng)許可,照搬其作品中的經(jīng)典人物,在不同環(huán)境下量身定做與金庸作品相似的情節(jié),對其作品進(jìn)行改編后不標(biāo)明改編來源,擅自篡改作品人物形象,嚴(yán)重侵害其改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利,同時江南通過盜用上述獨創(chuàng)性元素吸引讀者、謀取競爭優(yōu)勢,獲利巨大,違背了誠實信用原則,嚴(yán)重妨害了其對原創(chuàng)作品的利用,構(gòu)成不正當(dāng)競爭,故此金庸將江南訴至法院。歷時兩年后天河區(qū)法院一審判決認(rèn)為,被告利用原告小說中的元素創(chuàng)作新的作品,借助于原告作品整體上已經(jīng)形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽,可以輕而易舉吸引大量熟知原告作品的讀者,通過出版發(fā)行行為獲得經(jīng)濟(jì)利益,客觀上增強(qiáng)了自己的競爭優(yōu)勢,三被告行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭,共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失168萬元。[5]該案法院最終沒有認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院盧海君教授表示,“同人作品同原作的關(guān)系可以劃分為同主題、同背景、同情節(jié)、同角色等多種情形,其著作權(quán)法地位也存在多種樣態(tài),由于著作權(quán)法不保護(hù)思想,同主題、同背景并不會產(chǎn)生版權(quán)責(zé)任。在同情節(jié)、同角色的情形下,如果作品之間構(gòu)成實質(zhì)性相似,則有可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)關(guān)系”。[6]
戲仿評論——“一個饅頭引發(fā)的血案”“谷阿莫案”。2006年,胡戈在觀看了電影《無極》后制作了視頻《一個饅頭引發(fā)的血案》,該視頻引發(fā)了一場我國著作權(quán)領(lǐng)域的輿論大事件。2017年,B站UP主谷阿莫未經(jīng)許可截取了原告影視作品中的若干片段,再配上個人對電影的評論及說明,制作了名為“X 分鐘帶你看完電影”的一系列網(wǎng)絡(luò)影評類短視頻。原告影音平臺 KKTV認(rèn)為,谷阿莫未經(jīng)許可的使用行為已然構(gòu)成了對其著作權(quán)的侵權(quán),而谷阿莫卻以合理使用為由進(jìn)行抗辯。無論胡戈還是谷阿莫,他們通過剪輯、解說影視作品的方式表達(dá)自己的觀點,達(dá)到一種搞笑、諷刺的效果,是一種滑稽模仿/戲仿的創(chuàng)造方式。華東政法大學(xué)袁鋒教授曾指出,雖然谷阿莫的敘述方式屬嘲諷與戲謔,但谷阿莫的解鎖邏輯是按照電影情節(jié)發(fā)展進(jìn)行的,并大量使用相關(guān)的電影片段,是原電影的簡縮版,實質(zhì)上替代了原電影,對電影商業(yè)市場產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)那治g,因而不構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用。[7]有學(xué)者認(rèn)為,“滑稽模仿”是一種以諷刺、批評、戲謔等為目的,模仿引用一些已具備一定影響力的作品進(jìn)行改編創(chuàng)作的藝術(shù)形式,在言論自由的意義上該行為應(yīng)當(dāng)屬于對作品的合理使用。[8]
重混音樂——“人人皆可重混”。“重混”(remix)現(xiàn)象首先出現(xiàn)在,20世紀(jì)60年代的音樂領(lǐng)域,指對既有音樂通過改變配器或其他音響效果的再創(chuàng)作,隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及,這種行為逐步擴(kuò)大到了視頻、圖像和文字等領(lǐng)域。[9]事實上,如今的短視頻背景音樂中普遍存在變頻變速、疊加多種歌曲的情況,一般的算法無法識別其所屬歌曲,侵權(quán)認(rèn)定實際很難進(jìn)行。典型的案例是2004年《灰色專輯》案?!痘疑珜]嫛肥荄anger Mouse于2004年發(fā)行的唱片,是表演者從BEATLES的WHITE ALBUM與Hiphop音樂人JAY-Z的BLACK ALBUM里采樣后進(jìn)行混音創(chuàng)作而成。該唱片在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布后廣為傳播,后因侵犯了EMI唱片公司的著作權(quán)遭到封殺并判侵權(quán)賠償。[10]
轉(zhuǎn)換性使用與版權(quán)保護(hù)
在我國,由于用戶二次創(chuàng)作內(nèi)容合法性標(biāo)準(zhǔn)的缺位,著作權(quán)法無法確定其法律屬性,用戶亦無法預(yù)期其創(chuàng)作行為的法律效果。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》有關(guān)合理使用的條款為窮盡式列舉,即立法法定,司法機(jī)關(guān)只能基于法定條款進(jìn)行法律解釋。新修《著作權(quán)法》一定程度上擴(kuò)大了我國合理使用制度的范圍,合理使用條款的立法模式為概括定義加列舉,至于是立法法定還是司法法定,學(xué)界尚存爭議,仍待明確。合理使用的認(rèn)定并非易事,尤其在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷迭代的今天,無論是舊法還是新法,都未能很好地解決“用戶創(chuàng)作內(nèi)容”合法性的問題。學(xué)界一直以來都有在我國合理使用制度中引入美國“轉(zhuǎn)換性使用”制度的觀點,從而更好地平衡版權(quán)保護(hù)和言論自由的關(guān)系。
“轉(zhuǎn)換性使用”源自于美國,1994年美國聯(lián)邦最高法院在“坎貝爾案”適用該概念將戲仿他人音樂作品的行為視作合理使用。法官在“坎貝爾案”判決中指出,如果二次創(chuàng)作行為在原作品的基礎(chǔ)上增加了新表達(dá)、新意義或新功能,那么應(yīng)視為通過轉(zhuǎn)換原作品使用目的或方式的合理使用。法院引入轉(zhuǎn)換性使用的目的,是解決合理使用條款在判定要件上過于模糊的問題,經(jīng)過長期適用后已成為美國法院審理著作權(quán)合理使用案件的主要考量標(biāo)準(zhǔn)。[11]正如華中科技大學(xué)法學(xué)院熊琦教授所言,“以轉(zhuǎn)換性使用解釋‘用戶創(chuàng)造內(nèi)容’,能夠在發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)用戶眾創(chuàng)優(yōu)勢的同時,借助合理使用無需經(jīng)權(quán)利人許可的優(yōu)勢避免交易成本的累積而引起的價值耗散。然而在著作財產(chǎn)權(quán)體系中,同樣存在改編權(quán)這樣涉及改變作品內(nèi)容的排他性權(quán)利。轉(zhuǎn)換性使用與法定著作財產(chǎn)權(quán)邊界的確定,直接關(guān)系到‘職業(yè)化創(chuàng)作’領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)激勵效果。在許可效率仍需優(yōu)先于傳播效率的前提下,認(rèn)可‘用戶創(chuàng)造內(nèi)容’作為轉(zhuǎn)換性使用的同時,還要清晰界定其合法性限度,方能避免影響不可替代的產(chǎn)業(yè)化著作權(quán)市場”。[12]
注釋:
[1] B站發(fā)布2020年Q4及全年財報:月活用戶突破2億 四季度營收同比增長91%,http://finance.eastmoney.com/a/202102251820494653.html,最后訪問時間2021年3月19日。
[2] 嗶哩嗶哩愛豆案例挑戰(zhàn),https://member.bilibili.com/studio/gabriel/punch-detail?navhide=1&id=39,最后訪問時間2021年3月19日。
[3] 網(wǎng)易LOFTER啟動品牌換新,計劃百億流量支持100萬創(chuàng)作者,http://finance.sina.com.cn/tech/2020-12-28/doc-iiznctke8904600.shtml,最后訪問時間2021年3月19日。
[4] 中國網(wǎng)絡(luò)短視頻版權(quán)監(jiān)測報告:熱門影視劇等成侵權(quán)熱點,https://news.sina.cn/2020-11-30/detail-iiznctke4099553.d.html,最后訪問時間2021年3月19日。
[5] “同人作品”侵權(quán)第一案金庸獲賠188萬元,http://www.xinhuanet.com/legal/2018-08/17/c_1123283204.htm,最后訪問時間2021年3月19日。
[6] 盧海君,“同人創(chuàng)作、同人作品與版權(quán)責(zé)任——《此間的少年》案所引發(fā)的思考”,載于《中國出版》,2017年第11期,第53-56頁。
[7] 袁鋒:“網(wǎng)絡(luò)影評類短視頻合理使用問題研究——以轉(zhuǎn)換性使用為視角”,載于《中國出版》,2019年第3期,第41-44頁。
[8] 梁志文: “作品不是禁忌——評 《一個饅頭引發(fā)的血案》 引發(fā)的著作權(quán)糾紛”,載于《比較法研究》 2007 年第 1 期,第118-125頁。
[9] 易玲、邢家儀:“重混創(chuàng)作行為的著作權(quán)法規(guī)制研究”,載于《湖南大學(xué)學(xué)報》,2020年第6期,第133-139頁。
[10] 數(shù)字時代的創(chuàng)意:來認(rèn)識一下已經(jīng)無所不在的“重混文化”吧,https://www.jiemian.com/article/572113.html,最后訪問時間2021年3月19日。
[11] See Benjamin Moskowitz,“Toward a Fair Use Standard Turns 25: How Salinger and Scientology Affected Transformative Use Today”,Fordham Intellectual Property,Media & Entertainment Law Journal,Vol.25,No.4 (2015) ,p.1058. 轉(zhuǎn)引自:熊琦:“著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用的本土法釋義”,載于《法學(xué)家》,2019年第2期,第124-195頁。
[12] 熊琦:“‘用戶創(chuàng)造內(nèi)容’與作品轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定”,載于《法學(xué)評論》,2017年第3期,第64-74頁。