文 | 畢春麗  中國(guó)信通院科技倫理研究中心副主任

　　隨著信息化技術(shù)的快速發(fā)展，標(biāo)準(zhǔn)化組織期望將更多創(chuàng)新性的技術(shù)納入到標(biāo)準(zhǔn)中，并推動(dòng)該標(biāo)準(zhǔn)的廣泛使用，而這些標(biāo)準(zhǔn)往往包含有眾多專利技術(shù)。為平衡專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的利益，保障標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施的順利開展，標(biāo)準(zhǔn)組織都會(huì)在其知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策里面要求專利權(quán)人承諾遵守FRAND（公平、合理和無歧視）或RAND（合理無歧視）的義務(wù)，但在標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施過程中，專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者之間天然的謀求利益的出發(fā)點(diǎn)不同，在何為FRAND許可費(fèi)方面產(chǎn)生很大爭(zhēng)議，也不斷涌現(xiàn)出來越來越多的標(biāo)準(zhǔn)專利糾紛案件。目前司法領(lǐng)域主要是從“Top Down”(或稱為自上而下方法)和可比許可協(xié)議方法來確定，這兩種方法各有千秋，本文即對(duì)這兩種方法進(jìn)行深入分析。

　　一、FRAND許可費(fèi)內(nèi)涵

　　2018年4月26日世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日，廣東省高級(jí)人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“工作指引”）?！肮ぷ髦敢钡谌糠謱?duì)FRAND許可費(fèi)確定問題進(jìn)行了規(guī)定，即確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)可參照的方法有：（1）參照具有可比性的許可協(xié)議；（2）分析涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利的市場(chǎng)價(jià)值；（3）參照具有可比性專利池中的許可信息；（4）其他方法。雖然該指引將可比性專利池的許可信息作為另一種參照物，但專利池的許可信息也可以算作可比許可協(xié)議的一種。所以前三個(gè)方法都是基于目前在業(yè)界廣泛討論的“Top Down”和可比許可協(xié)議。

　　FRAND中的“合理”一般是指專利權(quán)利人所能獲得的專利費(fèi)用應(yīng)該與其在開放的、與其他技術(shù)相競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境下所能獲得的專利費(fèi)用一致，而不能從標(biāo)準(zhǔn)專利技術(shù)鎖定效應(yīng)中獲得額外的價(jià)值。但何為合理的許可費(fèi)還需要結(jié)合案件進(jìn)行細(xì)化，如在華為與IDC的案件中確定合理費(fèi)率時(shí)，考慮的因素有[1]：（1）許可使用費(fèi)數(shù)額的高低應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)施該專利或類似專利的所獲利潤(rùn)，以及該利潤(rùn)在被許可人相關(guān)產(chǎn)品銷售利潤(rùn)或銷售收入中所占比例；（2）專利權(quán)人所作出的貢獻(xiàn)是其創(chuàng)新的技術(shù)，專利權(quán)人僅能夠就其專利權(quán)而不能因標(biāo)準(zhǔn)獲得額外利益；（3）許可使用費(fèi)的數(shù)額高低應(yīng)當(dāng)考慮專利權(quán)人在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中有效專利的多少，要求標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者就非標(biāo)準(zhǔn)必要專利支付許可使用費(fèi)是不合理的；（4）專利許可使用費(fèi)不應(yīng)超過產(chǎn)品利潤(rùn)一定比例范圍，應(yīng)考慮專利許可使用費(fèi)在專利權(quán)人之間的合理分配。在各國(guó)的司法案例中常使用“自上而下法（Top Down）”進(jìn)行計(jì)算，使用該方法可以避免許可費(fèi)累積造成的專利許可費(fèi)超出專利內(nèi)在價(jià)值問題的發(fā)生，符合FRAND原則的內(nèi)在要求。

　　FRAND中“無歧視”要求對(duì)處于相同條件的被許可人應(yīng)以相同的條件和條款進(jìn)行許可，但何為相同的條件和條款有很大爭(zhēng)議。在UP與華為（英國(guó)，高等法院，2017）的案件中，法院指出，如果專利許可費(fèi)率的差異歪曲了兩個(gè)被許可人在市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)，這就是歧視性的。另外，在TCL v Ericsson（美國(guó)，聯(lián)邦地區(qū)法院，2017）案件中，法院認(rèn)為無論其是否會(huì)扭曲競(jìng)爭(zhēng)或標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展，即使專利實(shí)施者只有一家，如果專利許可費(fèi)率的差異造成了損害，那么就是歧視性的。在實(shí)踐中，標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人和被許可人之間已經(jīng)達(dá)成的協(xié)議，即可比協(xié)議被認(rèn)為是經(jīng)過市場(chǎng)行為的選擇，受外界壓力相對(duì)較小的一種可參考的費(fèi)率。

　　需要指出的是，不管是用“Top Down”還是可比許可協(xié)議，或是其結(jié)合來計(jì)算許可費(fèi)，在進(jìn)行許可談判時(shí)，雙方都要秉承善意，避免阻礙、拖延、強(qiáng)迫或威脅簽訂不符合“公平、合理、無歧視”原則的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可[2]。

　　二、標(biāo)準(zhǔn)專利“Top Down”的內(nèi)涵

　　最早被法院采納的“Top Down”方法是由Leonard博士提出，并在Innovatio IP Ventures公司案中進(jìn)行實(shí)踐。他認(rèn)為“Top Down”方法首先就是要確定所有標(biāo)準(zhǔn)專利可能收取的總使用費(fèi)，在考慮這些標(biāo)準(zhǔn)專利相對(duì)價(jià)值不同的基礎(chǔ)上，對(duì)這些專利進(jìn)行分配相應(yīng)的許可費(fèi)用[3]。隨后，在其他的司法案件中，逐漸將其計(jì)算方式更加明晰化，即：

　　2.1 使用“Top Down”的優(yōu)勢(shì)

　　首先，從事前的角度評(píng)估所有標(biāo)準(zhǔn)專利的總許可使用費(fèi)，可以有效規(guī)避事后交換成本可能產(chǎn)生的任何過度價(jià)值。最早提出“Top Down”方法的Leonard博士指出，使用它的最大好處就是可以防止許可費(fèi)率堆疊問題[4]和“專利劫持”，避免了專利許可費(fèi)過高，以及標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)利人收取額外費(fèi)用[5]。

　　其次，“Top Down”的方法明確地承認(rèn)了所有標(biāo)準(zhǔn)專利涉及的技術(shù)貢獻(xiàn)，這些技術(shù)是實(shí)現(xiàn)該標(biāo)準(zhǔn)所必需的。通過該方法將所有權(quán)利人的利益納入到專利使用費(fèi)總額和分配方法中[6]，盡管有些權(quán)利人從來沒有實(shí)際參與過這種許可分配，但通過該方法也能體現(xiàn)他們的貢獻(xiàn)和價(jià)值。

　　2.2 使用“Top Down”的難點(diǎn)

　　“Top Down”盡管在概念上具有吸引力，但在現(xiàn)實(shí)世界中應(yīng)用自上向下的方法還需要解決一些實(shí)際問題。首要的問題就是收費(fèi)基準(zhǔn)的問題，在目前涉及到手機(jī)終端的案件中，基本都是按照整機(jī)來收費(fèi)，但在5G應(yīng)用的垂直行業(yè)領(lǐng)域，應(yīng)該從供應(yīng)鏈哪一端收費(fèi)還存在著很大爭(zhēng)議，在歐盟剛剛頒布的《歐盟專家組SEP許可和定價(jià)報(bào)告2021》中建議每一個(gè)細(xì)分領(lǐng)域都應(yīng)該有一個(gè)統(tǒng)一的許可層級(jí)。

　　其次，從目前對(duì)行業(yè)總的許可費(fèi)率—TOP值的確立來看，大多來源于企業(yè)的自我聲明，沒有很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟(jì)上的推理，實(shí)際上也很難確定什么樣的百分比是合適的。正如美國(guó)學(xué)者 Robert Goldscheider在20世紀(jì)50年代提出25%經(jīng)驗(yàn)規(guī)則受到很多學(xué)者的抨擊是一樣的。但目前手機(jī)端2G/3G/4G行業(yè)累積費(fèi)率已取得一定的共識(shí)，也經(jīng)過了司法案例的驗(yàn)證，如表1所示。未來5G的行業(yè)累積費(fèi)率可以以此為參考確立適合產(chǎn)業(yè)發(fā)展的費(fèi)率。

　　另外，在對(duì)所有的標(biāo)準(zhǔn)專利分配專利費(fèi)時(shí)，需要對(duì)所有專利進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估中由于數(shù)據(jù)采集范圍、評(píng)估方式的不同，會(huì)造成最后評(píng)估的結(jié)果不同。比如在華為與UP的案子中，應(yīng)用華為的方法，最后計(jì)算LTE總的標(biāo)準(zhǔn)專利族有1812件，而UP使用的方法中確認(rèn)的專利族只有355件，最后法院進(jìn)行了折中，確定為800件?；谶@些客觀原因，法官往往再結(jié)合可比許可協(xié)議等其他方法進(jìn)行驗(yàn)證。

　　還有一個(gè)飽受爭(zhēng)議的問題是，“Top Down”方法中是將所有的專利等同看待的，沒有考慮到不同專利的價(jià)值。在UP與華為案件中，法官認(rèn)為移動(dòng)通信標(biāo)準(zhǔn)（2G/3G/4G）定義了一個(gè)由多個(gè)相互作用的不同部分組成的體系，這種相互作用和相互依賴的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜。因此，全面評(píng)估各項(xiàng)專利，從而將各項(xiàng)專利與所有其他專利逐一比較，這種方法是不合理的，除非某些專利確定為例外的基礎(chǔ)發(fā)明，在該案中，法官?zèng)]有找到這種例外，所以將所有專利視為具有同等價(jià)值。當(dāng)然有些專家或法官認(rèn)為專利質(zhì)量應(yīng)該是不一樣的，不應(yīng)該同等對(duì)待，所以這些問題需要在個(gè)案中進(jìn)行認(rèn)定。

　　三、標(biāo)準(zhǔn)專利可比許可協(xié)議的內(nèi)涵

　　可比許可協(xié)議法是指通過分析現(xiàn)有或過往專利許可協(xié)議中的許可費(fèi)，來確定涉案專利的許可費(fèi)。由于被許可對(duì)象情況千差萬別、許可條款各異，F(xiàn)RAND原則并不意味著對(duì)所有相似許可對(duì)象的許可費(fèi)用及許可條件完全一致。

　　從許可協(xié)議的類型來看，主要分如下幾類：

　　·權(quán)利人與其他實(shí)施者簽訂的許可協(xié)議

　　·專利池許可協(xié)議

　　·基于市場(chǎng)其他具有可比性的許可協(xié)議

　　·通過可替代的非侵權(quán)商品評(píng)估的許可協(xié)議

　　3.1 可比許可協(xié)議的優(yōu)勢(shì)

　　首先，可比數(shù)據(jù)的相關(guān)性在于，它們是真實(shí)的相關(guān)方在真實(shí)的談判過程中達(dá)成條款的證據(jù)。因重視市場(chǎng)主體自由協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，可比許可協(xié)議法獲得廣泛認(rèn)可。美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院（the United States Court of Appeals for the Federal Circuit，CAFC）反復(fù)強(qiáng)調(diào)，選擇具有充分可比性的許可協(xié)議是一種可靠的評(píng)估專利價(jià)值的方法。

　　其次，在考慮合理的專利許可費(fèi)時(shí)，可比數(shù)據(jù)可能有助于確定損害賠償，同時(shí)在確立許可的條款或未來許可費(fèi)是否合理方面也有重要的參考，最終能有助于司法審理。

　　3.2 可比許可協(xié)議的難點(diǎn)

　　首先要考慮的是許可環(huán)境不同，在具體的案件中，必須就爭(zhēng)議的許可情形與任何以往的許可相關(guān)情況之間進(jìn)行可比性分析。如何確定是否具有可比性，要綜合考慮許可交易的主體、許可標(biāo)的之間的關(guān)聯(lián)性、許可費(fèi)包含的交易對(duì)象及許可談判雙方真實(shí)意思表示等因素。與任何實(shí)際情況一樣，許多因素都有可能導(dǎo)致許可的相關(guān)性降低，比如談判可能涉及到較高或較低程度的專利劫持或?qū)＠獟?，這種影響的具體程度如何很難考證。

　　其次是許可對(duì)象的確定，當(dāng)可比條件不完全相同時(shí)，如何進(jìn)行拆解，使之成為可比條件難度也較大。拆解可比協(xié)議的目的是建立可比費(fèi)率，所以應(yīng)當(dāng)以相似的方式對(duì)許可進(jìn)行分解。如固定費(fèi)率專利許可費(fèi)和固定金額專利許可費(fèi)之間、一次性支付和按產(chǎn)量支付、交叉許可與一次性支付等需要進(jìn)行一致化處理，另外涉及優(yōu)惠條款的許可時(shí)，都需要一步步仔細(xì)地將其從協(xié)議中拆解。

　　另外就是要對(duì)可比較的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行對(duì)比，如技術(shù)范圍是否和訴訟對(duì)象一致，或者可比的許可協(xié)議是否涵蓋了與涉案專利相同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，即使在移動(dòng)通信領(lǐng)域，也會(huì)因?yàn)榇H的不同（比如4G和5G），不能將原有的費(fèi)率直接套用到新的標(biāo)準(zhǔn)代際中。一些新技術(shù)在推廣之初可能難以找到較為適合的可比許可協(xié)議等。

　　四、總結(jié)

　　不管“Top Down”還是可比許可協(xié)議方法，都是不完美的，但計(jì)算一個(gè)合理的許可費(fèi)“必然涉及到近似和不確定因素”[13]，“Top Down”方法的難點(diǎn)在于如何進(jìn)行精準(zhǔn)的評(píng)估，可比許可協(xié)議的難點(diǎn)在于如何獲得可比的協(xié)議，以及對(duì)協(xié)議如何進(jìn)行分解。在具體的案件中，由于原被告方舉證能力的不同，法官會(huì)支持一種或兩種方法的結(jié)合，所以我們?cè)谠u(píng)判標(biāo)準(zhǔn)專利許可費(fèi)的計(jì)算方法時(shí)，不能簡(jiǎn)單的從某一個(gè)案子出發(fā)來評(píng)判或者宣稱某種方法不適應(yīng)FRAND許可費(fèi)的計(jì)算，應(yīng)該從更多的維度或視角來看待這些方法。

　　隨著5G在垂直行業(yè)的廣泛應(yīng)用，可探索建立適應(yīng)不同垂直行業(yè)特點(diǎn)的個(gè)性化標(biāo)準(zhǔn)專利許可規(guī)則。不管使用哪一種方法，都應(yīng)該遵循對(duì)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新主體、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人和大眾消費(fèi)者三者之間的利益平衡。FRAND許可費(fèi)應(yīng)對(duì)創(chuàng)新主體的貢獻(xiàn)給予積極的尊重和合理的回報(bào)，同時(shí)應(yīng)以促進(jìn)技術(shù)的有效應(yīng)用與產(chǎn)業(yè)生態(tài)的健康、可持續(xù)發(fā)展為目的，避免限制下游企業(yè)投入有效的研發(fā)創(chuàng)新，從而導(dǎo)致消費(fèi)者不能通過競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的創(chuàng)新獲得更高質(zhì)量、更優(yōu)質(zhì)、更多選擇的服務(wù)，最終減損消費(fèi)者福利。

　　注釋：

　　[1] 華為訴IDC案件，（2013）粵高法民三終字第305號(hào)。

　　[2] 《5G+產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利發(fā)展趨勢(shì)》，2021.

　　[3] GREGORY K . LEONARD AND MARIO A . LOPEZ，Determining RAND Royalty Rates for Standard-Essential Patents，p86，Antitrust, Vol. 29, No. 1, Fall 2014.

　　[4] Determining RAND Royalty Rates for Standard-Essential Patents BY GREGORY K. LEONARD AND MARIO A. LOPEZ.

　　[5] 愛立信訴TCL案。

　　[6] Jason R. Bartlett* & Jorge L. Contreras,Rationalizing FRAND Royalties: Can Interpleader Save the Internet of Things?（2017）.

　　[7] 愛立信訴TCL案判決書第26頁(yè)“The court applies the 5% figure to 2G/3G, and applies both 6% and 10% to 4G.（8:14-cv-00341-JVS-DFM）.

　　[8] 華為訴康文森案一審判決第66頁(yè)（2018蘇01民初232、233、234號(hào)）。

　　[9] 愛立信訴TCL案（同腳注23）。

　　[10] UP訴華為案（同腳注16）。

　　[11] 愛立信訴TCL案（同腳注23）。

　　[12] 華為訴康文森案（同腳注24）。

　　[13] Cf Unisplay, S.A. v. Am. Elec. Sign Co., Inc., 69 F.3d 512, 517 (Fed. Cir. 1995).