文 | 馬騰? 名創(chuàng)優(yōu)品（廣州）有限責任公司法務總監(jiān)

　　馳名商標作為一種享有盛譽的商標，不僅用于區(qū)分商品或者服務來源，其還代表著優(yōu)質(zhì)的商品質(zhì)量與良好的企業(yè)形象。因此，《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）以及最高人民法院頒布的相關司法解釋等都對馳名商標特殊保護問題作了專門規(guī)定，賦予其更大的權(quán)利邊界。

　　但是在司法實踐中，卻出現(xiàn)不當擴大馳名商標權(quán)利邊界等問題，其中較為典型的便是馳名商標跨類保護制度的適用問題，其與商標法立法本意背道而馳，極大地損害了社會公共利益。要解決這一問題，筆者認為重中之重在于應對馳名商標的權(quán)利邊界予以準確、清晰的界定，慎重適用馳名商標跨類保護制度。

　　一、馳名商標認定制度異化

　　我國馳名商標的認定經(jīng)歷了一個從無到有、從不規(guī)范到逐步規(guī)范、從行政認定單軌制到行政認定和司法認定雙軌制的發(fā)展歷程。從2001年開始，我國馳名商標認定由人民法院和國家工商行政管理總局的商標局和商標評審委員會認定。據(jù)中國馳名商標網(wǎng)統(tǒng)計，截至2019年8月6日，我國共認定馳名商標3196件，[1]面對數(shù)量龐大的馳名商標，大家不禁生出疑問，這些商標是否真正達到“馳名”程度？在馳名商標認定途徑中，司法認定途徑一直更受商標權(quán)人青睞，其通過訴訟的方式請求認定馳名商標，不僅速度快，且勝訴后無需支付訴訟費，時間和經(jīng)濟成本都較為劃算。?

　　但在實踐中，司法認定馳名商標也面臨一個無法回避的問題，即各個法院對于馳名商標的認定原則南橘北枳。對于同一個商標，不同法院根據(jù)不同的認定原則會出現(xiàn)不同的結(jié)果，甚至在上下級法院之間也難以避免。如“松本”商標侵權(quán)糾紛一案，被告將原告注冊于開關、插座商品上的“松本”商標注冊在與開關、插座不相類似的第19類商品上，原告向法院提起訴訟，主張商標侵權(quán)救濟。一審法院在認定該商標是否馳名時，提出“松本”商標于2000年被評為廣東省著名商標，并被廣東省工商局推薦為馳名商標，因此根據(jù)“部分地區(qū)標準”，認定“松本”商標為馳名商標。[2]

　　但二審法院提出，[3]商標局并未認定“松本”商標為“馳名商標”，這說明原告的“松本”商標雖然是廣東省著名商標，但該商標尚未達到在全國全行業(yè)范圍內(nèi)馳名的程度，因此對“松本”商標不予認定為馳名商標。二審法院主要從“全國范圍標準”對一審法院的馳名商標認定結(jié)果進行糾正。

　　由此可見，盡管立法對馳名商標的認定標準進行了規(guī)定，[4] [5]但目前在司法實踐中，法院對馳名商標認定標準的把握依然參差不齊，加之實踐操作中會受到地方保護主義，權(quán)錢交易和案件審理時限等因素的影響，進而加劇了馳名商標認定制度的異化。

　　二、馳名商標跨類保護制度的異化

　　對馳名商標的特殊保護主要體現(xiàn)在其跨類保護之上。正式闡述馳名商標的跨類保護制度，標志著跨類保護制度的建立是在2013年全國人大修訂的《商標法》之中，[6]其規(guī)定對于被認定馳名的商標，商標權(quán)的效力可以跨越到核準注冊的商品/服務范圍之外。

　　《商標法》第13條第3款中規(guī)定的“誤導公眾”一詞，一般看來體現(xiàn)了混淆理論。但是通過體系解釋，我們可以觀察到，最高人民法院于2009年頒布的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中，對“誤導公眾”進行了詳細的解釋，一旦足以讓相關公眾認為被告使用的商標與原告被認定馳名的商標具有某種程度的聯(lián)系，進而降低馳名商標的顯著性、市場聲譽，或者不正當利用其市場聲譽的，就構(gòu)成了“誤導”，這正好與淡化理論中的弱化及丑化兩種表現(xiàn)形式相對應，是典型的商標淡化情形。這已經(jīng)不再是簡單停留在混淆理論之上了，而是可以說明我國已經(jīng)引入了淡化理論，我國的跨類保護制度就是建立在淡化理論的基礎之上。

　　制定跨類保護制度，除有利于彌補傳統(tǒng)商標法適用的混淆理論的不足之外，也可更好地維護消費者的合法利益。但是，面對馳名商標的跨類保護制度，不少馳名商標持有人開始將其當做自己的“尚方寶劍”，試圖絕對禁止其他市場競爭主體在相同、類似或者不相同、不類似的商品上注冊或使用與自身商標相同或近似的商標，妄圖建立起自己的“商標霸權(quán)”。

　　筆者發(fā)現(xiàn)，在涉及到馳名商標跨類保護問題的案件中，大部分涉案馳名商標的權(quán)利邊界都被不合理地擴大了，也即本不該被給予跨類保護或被給予如此大的跨類保護范圍，法院卻給予了。

　　具體而言，如“榕泰”商標權(quán)糾紛一案中，[7]原告“榕泰”注冊商標的核定使用商品為第1類多聚甲醛等化學品，因此其消費群體顯然不是普通大眾消費者；被告所銷售的商品為“榕泰”牌雨傘，而這恰恰是面向普通大眾進行銷售的商品。即便“榕泰”在其所處的特定行業(yè)享有較高的聲譽，但是對于被告商品的相關公眾——日常消費者來說，他們很難知曉該商標，被誤導的可能性非常小。但在該案中，主審法院卻給予了廣東“榕泰”商標跨類保護，這非常值得商榷。

　　再如曾引起廣泛關注的吉利汽車狀告“吉利”襯衣侵權(quán)案件中，[8]原告吉利公司在第12類商品上注冊了“吉利”商標，此外，還在其他30多種類別的商品上分別進行了注冊，但并未涵蓋被告生產(chǎn)銷售的襯衫類別的商品?！凹迸破嚲哂休^大的特殊性，與襯衫這類商品相比屬于“奢侈品”，“吉利”襯衫的消費者不一定知道“吉利”牌汽車，若將相對小范圍的相關公眾擴大到更大范圍的相關公眾，則認定的保護范圍無疑將被擴大。因此，對于法院在此案中給予的跨類保護，我們不難得出該裁決在一定程度上給予了“吉利”商標不合理的跨類保護的結(jié)論。

　　存在類似問題的還有“吉普”商標糾紛案。[9]馳名商標“吉普”核定使用的商品類別是汽車類商品，但被異議商標指定使用在第35類商品，即“廣告；進出口代理；推銷（替他人）；拍賣；替他人采購（替其他企業(yè)購買商品或服務）”等服務上。法院將“吉普”商標的權(quán)利邊界從汽車類商品跨越到第35類商品，但在說理部分存在嚴重的不足，并未將被異議商標的這種使用會帶來“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的這一侵權(quán)要件論述清楚。畢竟這兩類商品服務類別是存在較大差異的，究竟“吉普”商標的影響力是否有如此大范圍的跨越，法院的論述仍然不具有較大的說服力。

　　三、馳名商標跨類保護制度異化的原因

　　對于馳名商標權(quán)利邊界不當擴大的原因，我們主要從司法適用的角度進行探討。目前，在適用馳名商標跨類保護制度的司法實踐中，由于馳名商標淡化的構(gòu)成要件不明確，以致出現(xiàn)了適用上的偏差，不當?shù)財U大了馳名商標的權(quán)利邊界：

　　1．我國馳名商標認定標準中的地域范圍標準

　?。?）“全國范圍標準”和“部分地區(qū)標準”

　　我國《馳名商標認定和保護規(guī)定》中將在中國為相關公眾廣為知曉的商標界定為馳名商標。[10]其中對于“在中國”應該作何理解至今并不明確，究竟是指在全中國范圍內(nèi)廣為知曉，還是在部分地區(qū)廣為知曉即可，此類問題并沒有統(tǒng)一答案。因此在司法實踐中，對于馳名商標認定的地域范圍標準往往會有不同，即存在兩個標準——“全國范圍標準”和“部分地區(qū)標準”。??

　?。?）“部分地區(qū)標準”加劇馳名商標權(quán)利邊界不當擴大的問題

　　由于統(tǒng)一標準尚未建立，不少法院仍沿用“部分地區(qū)標準”，如“松本”商標侵權(quán)糾紛一案，被告將原告注冊在開關、插座商品上的“松本”商標注冊于與開關、插座不相類似的第19類商品上，原告向法院提起訴訟，主張商標侵權(quán)救濟。一審法院在認定該商標是否馳名時，提出“松本”商標于2000年被評為廣東省著名商標，并被廣東省工商局推薦為馳名商標，因此認定“松本”商標為馳名商標。[11]

　　但是二審法院提出，[12]商標局并未認定“松本”商標為“馳名商標”，這說明原告的“松本”商標雖然是廣東省著名商標，但該商標尚未達到在全國全行業(yè)范圍內(nèi)馳名的程度，因此對“松本”商標不予認定為馳名商標。二審法院主要從“全國范圍標準”對一審法院的馳名商標認定結(jié)果進行糾正。

　　兩審對于馳名商標的認定存在截然相反的結(jié)果，同樣的，對于該商標是否適用跨類保護自然也完全相反。最終二審法院撤銷了一審法院的判決，并且駁回了原告的訴訟請求，不予其跨類保護。

　　盡管現(xiàn)在交通發(fā)達、信息交流迅速，但商標的傳播速度、傳播范圍是有限的，此時如果我們采用部分地區(qū)標準，給予一個地方著名商標輻射全國大部分地區(qū)、跨越其本身所屬行業(yè)的權(quán)利，實屬不當。

　　且在這種小地域范圍的馳名標準之下，被認定馳名商標的數(shù)量將會難以控制，不少地方著名商標也會被納入馳名商標之中，那么這種不當擴張權(quán)利邊界的問題將會越發(fā)嚴重，進而損害公平的市場競爭秩序。

　　2．司法實踐中馳名商標淡化的證明標準

　　（1）“可能淡化標準”

　　我國已經(jīng)依據(jù)淡化理論建立起跨類保護制度，[13]但是究竟淡化的證明標準是什么，相關法律法規(guī)并沒有給出明確的規(guī)定。面對立法上的這一模糊不清，司法人員在適用跨類保護制度時，對馳名商標淡化的認定標準都是進行自由裁量的，結(jié)合對相關案件的研讀可知，司法人員大多采用“可能淡化標準”。

　　美國在2006年10月6日發(fā)布的《2006年商標淡化修正法案》（TDRA）中正式確立了“可能淡化標準”。且美國《蘭哈姆法》（Lanham Act）第43條（C）（1）也強調(diào)了該標準。[14]

　　“可能淡化標準”其實并沒有明確的判斷標準，同美國司法實踐一樣，我國司法人員在適用這一標準時也都是通過對諸如“馳名商標的顯著性”“涉案商標的相似性”和“消費者的熟悉程度”等相關因素的分析來判斷是否有淡化的可能。

　　如“來福士”一案，[15]法院通過對比被告使用的商標與原告“來福士”這兩個商標近似的程度，被告行為對原告所有的馳名商標顯著性可能導致的負面影響等因素推導出被告對原告的馳名商標權(quán)益可能有一定的損害，進而會導致原告商標的淡化。

　　再如鄭州宇通客車股份有限公司訴陳繼發(fā)商標侵權(quán)糾紛案，[16]法院同樣也是從原被告商標的相似度等指出被告的行為致使原告的商標權(quán)益可能受到損害，判定構(gòu)成侵權(quán)。

　　諸如此類的判決說理比比皆是，從這部分內(nèi)容可以看出，法院在認定馳名商標淡化時，都僅僅根據(jù)對相關因素的分析得出有淡化的可能，進而認定馳名商標受到淡化，進而就可以給予反淡化保護（也即是跨類保護）。

　?。?）“可能淡化標準”的缺陷

　　對上述這些因素進行綜合考量，固然有利于分析究竟被告的行為有無造成淡化的可能性，但不可否認的是，這樣的“可能淡化標準”認定在實踐中會出現(xiàn)許多問題。

　　首先，目前我國出現(xiàn)馳名商標“滿天飛”的現(xiàn)象，司法人員在堆積如山的涉及跨類保護的案件面前，或多或少會做出不盡如人意的裁決結(jié)果。

　　其次，這些認定馳名的因素廣泛且復雜，難以分清其中的主次，在判斷時會具有極大的不確定性。從法院對這部分的說理可以看出，究竟這種淡化的可能性是怎樣產(chǎn)生的，是否真實存在，可能性究竟有多大，法院在對這些因素的分析中，大多時候并不能提供足夠令人信服的論據(jù)，因為這些因素究竟與馳名商標淡化的成立各自有多大的關聯(lián)我們并無從知曉。

　　最后，這些因素在個別考量時也具有一定的問題，對這些因素的考量標準進行設定存在較大的困難。在此以商標顯著性大小為例進行說明。

　　馳名商標的顯著性有大小之分，顯著性越大則商標被淡化的可能性就越大。根據(jù)顯著性大小判斷商標被淡化的可能性有其合理之處。美國在司法實踐中，按照商標固有顯著性的強弱，將商標劃分為四大類，由強到弱分別是：臆造性標志、任意性標志、暗示性標志和描述性標志。其中臆造性標志、任意性標志和暗示性標志都是具有內(nèi)在顯著性的標志；描述性標志的顯著性相對來說要弱得多。[17]

　　目前司法實踐中，司法人員主張借鑒美國這一做法，對馳名商標進行分類，按照馳名商標本身顯著性大小的不同來綜合判斷是否構(gòu)成淡化以及淡化的程度。但是，商標具有的顯著性根據(jù)來源可以分為內(nèi)在顯著性和獲得顯著性兩種，內(nèi)在顯著性是指特定的標志因其獨一無二的設計而本身便具有的顯著性；獲得顯著性是指有的標志雖然不具有內(nèi)在顯著性，但通過在市場上的使用，逐步獲得了顯著性或者第二含義，具備了識別能力。

　　內(nèi)在顯著性的判斷采用美國上述做法理論上還具有可操作性，但是對于具有獲得顯著性的描述性標志，如果采用這種判斷標準則會有失公允。這種標志通過被使用獲得“第二含義”，進而成為具有顯著性的商標，在具體個案中，通過商業(yè)使用和廣告宣傳，這類商標的顯著性很可能會超越具有內(nèi)在顯著性的商標。顯然根本不可簡單按照上述排列來衡量其顯著性大小。這時候判斷起來具有極大的難度，根本難以量化，無從設定標準。

　　可見，“可能淡化標準”并不是一個嚴格的法律標尺，其在適用過程中會面臨較大的不確定性，而這種不確定性恰恰為馳名商標權(quán)利邊界不當擴大提供了萌發(fā)生長的土壤。

　　司法是立法之外最后一道平衡不同利益關系的工具，我們應謹慎利用這一工具，在馳名商標跨類保護制度的適用時更是如此。因為在這種效力更強的司法保護中，存在著馳名商標權(quán)人、社會公眾（消費者）、其他商標權(quán)人三方主體。一旦司法人員在司法適用中過分將利益的天平不當?shù)氐瓜蝰Y名商標權(quán)人，那么司法保護體系就會走向畸形，馳名商標權(quán)人將有可能把自己的權(quán)利邊界肆意擴大，在其他主體權(quán)利邊界內(nèi)橫行。為此，在適用馳名商標跨類保護制度的司法實踐中認定馳名商標時，應當堅持“全國范圍標準”，即馳名商標享有盛譽的地域范圍應當在全國絕大多數(shù)的省級行政區(qū)域之內(nèi)；將馳名商標淡化的證明標準確定為“實際損害標準”，只有證明實際經(jīng)濟損失的存在才可以證明淡化的存在。雙管齊下，才能對馳名商標的權(quán)利邊界予以清晰、準確的界定，進而真正實現(xiàn)我國商標法的趣旨。

　　注釋：

　　[1] 參見中國馳名商標網(wǎng)，網(wǎng)址http://www.21sb.com/a/paihangbang/#，最后訪問時間：2019年8月6日13:50.

　　[2] 參見廣州市中級人民法院“松本”商標侵權(quán)糾紛一審民事判決書，(2002)穗中法民四初字第118號。

　　[3] 參見廣東省高級人民法院“松本”商標侵權(quán)糾紛二審民事判決書，（2004）粵高法民三終字第102號。

　　[4] 《中華人民共和國商標法》第十四條：馳名商標應當根據(jù)當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。認定馳名商標應當考慮下列因素：

　?。ㄒ唬┫嚓P公眾對該商標的知曉程度；

　?。ǘ┰撋虡耸褂玫某掷m(xù)時間；

　?。ㄈ┰撋虡说娜魏涡麄鞴ぷ鞯某掷m(xù)時間、程度和地理范圍；

　　（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；

　?。ㄎ澹┰撋虡笋Y名的其他因素。

　　在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，商標局根據(jù)審查、處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。

　　在商標爭議處理過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，商標評審委員會根據(jù)處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。

　　在商標民事、行政案件審理過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，最高人民法院指定的人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。

　　生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。

　　[5] 《馳名商標認定和保護規(guī)定》第2條第1款：本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。

　　[6] 《中華人民共和國商標法》第13條：為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

　　[7] 參見揭陽市中級人民法院“榕泰”商標權(quán)糾紛一審民事判決書，（2006）揭中法民三初字第4號。

　　[8] 參見云南省昆明市中級人民法院“吉利”商標侵權(quán)糾紛案民事判決書，（2005）民六初字第77號。

　　[9] 參見最高人民法院“吉普”商標糾紛案行政裁定書，（2017）最高法行申1038號。

　　[10] 《馳名商標認定和保護規(guī)定》第2條第1款：本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。

　　[11] 參見廣州市中級人民法院“松本”商標侵權(quán)糾紛一審民事判決書，(2002)穗中法民四初字第118號。

　　[12] 參見廣東省高級人民法院“松本”商標侵權(quán)糾紛二審民事判決書，（2004）粵高法民三終字第102號。

　　[13] 《中華人民共和國商標法》第13條第3款：就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

　　[14] 5 U.S.C. 1125 (Section 43 of the Lanham Act): False designations of origin, false descriptions, and dilution forbidden?

　　(c) Dilution by blurring;

　　(1)dilution by tarnishment Subject to the principles of equity, the owner of a famous mark that is distinctive, inherently or through acquired distinctiveness, shall be entitled to an injunction against another person who, at any time after the owner's mark has become famous, commences use of a mark or trade name in commerce that is likely to cause dilution by blurring or dilution by tarnishment of the famous mark, regardless of the presence or absence of actual or likely confusion, of competition, or of actual economic injury.

　　[15] 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院：凱德置地有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會一審行政判決書，(2018)京73行初1733號。

　　[16] 參見河南省開封市中級人民法院：宇通客車股份有限公司訴陳繼發(fā)商標侵權(quán)糾紛一審民事判決書，（2006）汴民初字第47號。

　　[17] 參見李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第218頁。