文 | 龍小寧 廈門大學 “長江學者”特聘教授

　　一、知識產(chǎn)權(quán)保護、SEP和FRAND原則

　　在提供知識產(chǎn)權(quán)保護的過程中需要關(guān)注各方之間的利益平衡。一方面，要通過保證合理的經(jīng)濟收益給予權(quán)利人創(chuàng)新的動力；另一方面，也要避免專利等獨占權(quán)導致的壟斷價格給消費者帶來過多的福利損失；此外，還需警惕權(quán)利人的市場壟斷地位可能導致的對市場競爭的影響。知識產(chǎn)權(quán)的價格和許可費率體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的保護水平，因此在知識產(chǎn)權(quán)的價格和許可費率的制定中需要考慮權(quán)利人、實施人和消費者各方之間的利益平衡。

　　專利作為技術(shù)創(chuàng)新的重要載體，是最重要的知識產(chǎn)權(quán)形式之一，其價格和許可費率的確定會對短期和長期的社會福利水平產(chǎn)生重要影響。而對專利許可費率的關(guān)注，在涉及標準必要專利（SEP）的情況下更具有重要意義。原因如下：作為實施某一技術(shù)標準而必須使用的專利，隨著相關(guān)技術(shù)標準的實施推廣，標準必要專利（SEP）實際上具有了一定的強制性；這種強制性與專利的獨占權(quán)利相結(jié)合，可能導致產(chǎn)生破壞正常競爭秩序的市場壟斷地位。

　　正是為了達到鼓勵創(chuàng)新、保護消費者利益和維護市場競爭秩序之間的平衡，多個國際標準組織（SSO）均對標準必要專利權(quán)人的權(quán)利做出限制，通常情況下會要求專利權(quán)人對專利實施人許可標準必要專利時遵守FRAND（公平、合理、無歧視）原則的承諾。但FRAND原則具體究竟應該如何解讀，不僅理論界對此眾說紛紜，更是長期困擾業(yè)界的問題。而在實踐中，被選為符合FRAND原則的SEP定價方法的競爭，主要在可比協(xié)議法和自上而下法之間展開。

　　可比協(xié)議法是指參照已有的通過商業(yè)談判達成的專利許可協(xié)議來決定涉案專利的許可費率，自上而下法則是事先確定整個行業(yè)針對某一特定標準（如3G、4G）對應的全部SEP所支付的總許可費率（稱為行業(yè)累計費率），再按照專利權(quán)人所持有的SEP占全部SEP的比例來確定許可費率。

　　二、可比協(xié)議法與自上而下法之爭的經(jīng)濟邏輯

　　可以預見，權(quán)利人和實施人都會分別偏好有利于自己訴求的計算方法。而在現(xiàn)實中，前者更偏好“可比協(xié)議法”，而后者更偏好“自上而下法”，現(xiàn)在就來討論其中的經(jīng)濟邏輯。

　　涉及SEP專利許可費訴訟可分為兩類：一類是由權(quán)利人提起的侵權(quán)之訴，往往發(fā)生在雙方關(guān)于SEP許可費率的談判破裂之后，其中侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎闵婕暗紽RAND許可費率；另一類則是由實施人提起許可費率之訴，爭端直指權(quán)利人過高的許可費率，要求法院裁定更低的費率。上述兩類訴訟雖然案由不同，但均涉及到訴訟雙方對SEP許可費率的不同觀點，在兩類案件中權(quán)利人要求的費率一般都遠高于實施人所愿意支付水平的情況。

　　在侵權(quán)類訴訟中，原告要求的損害賠償額一般是基于權(quán)利人過往與其他交易方簽訂的許可協(xié)議計算得出，但這一金額因超出被告可以承受的水平，在談判過程中不被接受。而在許可費率類訴訟中，被告則認為其正在支付的許可費率過高，而現(xiàn)行的許可費率正是基于雙方之前簽訂的許可協(xié)議。由此可見，無論是上述兩類案件中的哪一種，實施人都會認為過往和現(xiàn)行的許可協(xié)議中規(guī)定的許可費率偏高了！

　　現(xiàn)有許可協(xié)議中許可費偏高的理由如下：首先，現(xiàn)有標準對應的真實SEP數(shù)量往往因?qū)＠匾?、穩(wěn)定性等因素隨時間發(fā)生變化；其次，隨著科學的發(fā)展和新技術(shù)的涌現(xiàn)，原有技術(shù)方案會逐步被更先進的新技術(shù)所替代；再加之科學進步和技術(shù)更新的速度往往超出協(xié)議談判時的預期，這些都導致在談判協(xié)議中現(xiàn)有技術(shù)方案的市場價格，從未來的視角來看，很有可能是偏高的。因此，對于參與新談判的技術(shù)實施人來說，使用以往簽訂的合同作為可比協(xié)議，難免會導致過高的許可費率。而對于已經(jīng)簽訂許可協(xié)議的實施人來說，隨著時間的推移和科學技術(shù)的發(fā)展進程，已經(jīng)在支付的技術(shù)價格的偏高會越來越明顯，當其達到一定程度時，便會導致實施人對許可費率偏高的事實從認知轉(zhuǎn)化為行動，表現(xiàn)為原有協(xié)議到期后拒絕續(xù)簽，甚至訴諸法庭要求裁定FRAND許可費率。

　　由此可見，權(quán)利人和實施者的不同立場固然意味著雙方對專利許可費定價方法會有不同的偏好，但只要技術(shù)進步不間斷，使用可比協(xié)議法便難免會帶來對專利價值的高估和過高的專利許可費率，引起專利費堆積的問題。

　　三、可比協(xié)議法與自上而下法的利弊比較及改進的必要性

　　可比協(xié)議法的優(yōu)點在于，可以確保與現(xiàn)實中該行業(yè)內(nèi)實際支付的許可費率水平一致，從而可能實現(xiàn)FRAND（公平、合理、無歧視）原則。而除了可能引起專利費堆積，它的缺點還表現(xiàn)為可行性的缺乏。由于許可地域、涉及的專利、許可對象、許可條件、外部影響等都可能存在差異，要找到一個真正“可比”的協(xié)議是很困難、甚至是不可能的，可以說真正具有可比性的許可協(xié)議在大多數(shù)情況下并不存在；特別是在新興產(chǎn)業(yè)中，相關(guān)的可比協(xié)議還未產(chǎn)生，例如在IoT產(chǎn)業(yè)中的SEP定價！

　　作為可比協(xié)議法的主要競爭對手，自上而下法將事先確定的行業(yè)累計許可費率在相關(guān)標準對應的全部SEP持有人之間按照所持有SEP的比例進行分配，因此可以幫助解決專利費堆積的問題，同時還具有計算成本較低的優(yōu)勢。但自上而下法也有其弊端。首先，要求行業(yè)累計費率在各專利之間均分，可能導致更重要專利的價值不能得到充分補償；其次，初始的行業(yè)累計許可費率的決定往往只基于幾家主要專利持有人的意見，制定過程不夠透明，很可能缺乏理論支撐。

　　可見，不同計算方法各有利弊，也都有各自的擁躉。但隨著技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展與更新，專利重要性的差異更加顯著，專利費堆積的挑戰(zhàn)也更為嚴峻，因而對SEP許可使用費率計算方法提出了更高的要求。

　　何為合理的專利價格和專利許可費率呢？標準應該至少包括以下幾條：（1）以最終消費者對專利技術(shù)生成的產(chǎn)品特征的支付意愿為基礎(chǔ)；（2）與專利在技術(shù)實施過程中的貢獻相匹配；以及（3）與生產(chǎn)過程中的其他投入品價格具有一定可比性。不同計算方法可以滿足以上不同標準，因此，如果多種方法計算出的結(jié)果均比較接近，那么可以認為所得結(jié)果即是比較接近技術(shù)的市場均衡價格。需要強調(diào)的是，經(jīng)濟學中所指的專利市場價值，即是市場均衡價格，其決定一方面有賴于消費者對產(chǎn)品功能和相應專利技術(shù)的支付意愿，另一方面取決于專利技術(shù)的生產(chǎn)成本（既包括短期的也包括長期的），因而計算出的專利市場價值雖然與專利本身的技術(shù)重要性和技術(shù)價值有關(guān)，但并不完全等同。

　　四、自上而下法的理論依據(jù)與經(jīng)驗修正

　　為開發(fā)滿足上述三個標準的專利許可費計算方法，一方面需要盡力解決可比協(xié)議法和自上而下法各自面臨的問題和缺陷，另一方面需要開發(fā)新的專利許可費計算方法，特別是具有經(jīng)濟和技術(shù)理論基礎(chǔ)的計算方法，以幫助專利轉(zhuǎn)讓和許可交易中的各方共同獲得更為合理的專利價格和許可費率。

　　本文采取上面的第一種路徑來研究如何改進專利許可費計算方法。鑒于自上而下法具有計算成本較低和應用潛力較大的優(yōu)勢，本文試圖解決這種方法面臨的問題[1]。自上而下法最為人所詬病的缺陷是它給予所有的專利相同的價值權(quán)重，換言之，它不能滿足上文提出的“與專利在技術(shù)實施過程中的貢獻相匹配”的標準。我們解決這一問題的主要思路如下：首先，通過理論模型的討論來確定哪些場合適合使用對專利價值進行平均分配的自上而下法，以及哪些場合適合利用個體專利價值比例來進行分配的定價規(guī)則；其次，當需要使用個體專利價值比例分配的定價規(guī)則時，研究如何基于相應的技術(shù)特征，通過經(jīng)驗數(shù)據(jù)的收集與分析來測算對應技術(shù)的市場價值。

　?。ㄒ唬┖螘r適合使用對專利價值平均分配的自上而下法？

　　為討論如何改進自上而下法，我們引入一個簡單的理論模型。模型中有N個發(fā)明人需要做出兩個決策：（1）是否進行R&D投入？（后文中稱為創(chuàng)新激勵條件）；（2）是否同意將研發(fā)出的技術(shù)加入標準？（后文中稱為標準加入條件）。為刻畫研發(fā)過程中的不確定性，假設一定數(shù)量的R&D投入產(chǎn)生的創(chuàng)新成果（也即專利技術(shù)）的價值對應一個隨機分布。當研發(fā)出的專利技術(shù)與其他技術(shù)匹配成為技術(shù)標準時，對應的標準的價值為，其中代表技術(shù)標準中所有專利構(gòu)成的集合。

　　鑒于技術(shù)標準中的各項專利之間存在互補的關(guān)系，對于集合的子集，有如下條件成立：

　　其中對應子集中的專利技術(shù)匹配使用時的價值，而則對應標準中的其他技術(shù)匹配使用時的價值。可見，各項專利匹配使用時的價值要高于其分別使用時對應的價值之合。相應地，針對某一專利技術(shù)，定義其因加入技術(shù)標準而帶來的互補價值為，也即：=，其中對應標準中除技術(shù)以外的其他專利技術(shù)匹配使用時的價值。

　　基于上述理論模型，可以推出以下的理論結(jié)果：

　?。?）當互補價值遠大于專利的個體價值時，使用平均分配的定價規(guī)則可以滿足N個發(fā)明人的標準加入條件；

　?。?）當互補價值并非遠大于專利的個體價值時，需要使用按照個體專利價值比例分配的定價規(guī)則才可滿足N個發(fā)明人的標準加入條件。[2]

　　換言之，如果技術(shù)標準中的專利技術(shù)匹配使用的價值遠高于各個專利分別使用時的價值加總，那么平均分配的專利定價規(guī)則就可以為各個發(fā)明人提供足夠的經(jīng)濟激勵來加入技術(shù)標準。反之，則需要按照個體專利價值作為標準來針對不同專利實施按比例定價。因此，上面的理論模型為自上而下法的使用及適用范圍提供了理論依據(jù)。

　　而在現(xiàn)實中，“互補價值遠大于專利個體價值”的條件在很多情況下都會滿足,特別是重要的物聯(lián)網(wǎng)(IoT)應用場景中。例如，在自動駕駛的場景應用中，信號傳輸速度是自駕功能可否實現(xiàn)的決定性因素，而不同的通訊技術(shù)標準會帶來不同的信號傳輸速度。在這種情況下，通訊技術(shù)標準的價值（A）來源于汽車的自駕功能給汽車帶來的額外產(chǎn)品價值（B），高額的B意味著高額的A，而前者（A）來自標準中所包含專利的匹配使用，因而可以推知，通信技術(shù)標準中所包含專利之間的互補價值要遠遠大于各個專利的個體價值。因此，可以適用平均分配的自上而下法作為專利的定價規(guī)則。

　　（二）如何使用技術(shù)特征來幫助測算對應技術(shù)的市場價值？

　　從上一部分的討論可知，當互補價值較高時，在專利間平均分配的自上而下法可以幫助滿足標準加入條件，可能是一種合適的SEP定價方法。但對于互補價值不太高的情況，則需要使用個體專利價值來進行比例分配的定價規(guī)則。仍以上文提到的IoT應用場景為例，對應的場景是家用電器的物聯(lián)網(wǎng)使用。在這種情況下，信號傳輸速度是重要的技術(shù)特征，但更重要的性能仍然是家用電器的核心功能。沿用上面的討論框架，通訊技術(shù)標準的價值（A）來源于家用電器（如電視機）的遠程操控功能帶來的額外產(chǎn)品價值（B），則較低的B意味著較低的A以及較低的專利間互補價值。

　　那么如何具體決定個體專利的價值呢？最理想的解決辦法是對每一個專利進行詳盡的技術(shù)評估和對應產(chǎn)品特征的市場價值評估，這也正是可比協(xié)議法倡導者的觀點。但針對每一個專利都進行詳盡分析的成本過于高昂，為維持可控的計算成本，一種可能更為可行的做法是：先依據(jù)某些專利特征對個體專利價值進行分類，之后再對每一類專利分別使用平均分配的自上而下法進行定價。

　　有哪些比較容易觀察到的專利特征可以幫助我們評價專利的價值呢？我們通過實證研究來尋找這個問題的初步答案，重點關(guān)注專利持有人的類型對專利價值的影響作用。具體說來，我們將專利持有人分為專利實施實體（Practicing Entities, 后稱PE）和專利非實施實體（Non-Practicing Entities, 后稱NPE）兩類，其中的NPE中又進一步分出專利主張實體（Patent Assertion Entities,后稱PAE）。

　　NPE是指擁有專利權(quán)但本身并不實施專利技術(shù)的主體，而PAE是指那些通過購買專利，而后利用自身掌握的專利發(fā)起訴訟、獲取利益的主體。鑒于兩者主要的盈利模式都是利用自身掌握的專利來發(fā)起訴訟，從而獲得高額賠償來獲取利益，因此業(yè)界習慣將它們稱為“專利流氓”或“專利蟑螂”。但實際上，直接將NPE稱之為專利流氓或者專利蟑螂并不準確，因為NPE中也包括那些不具備專利技術(shù)的實施條件、卻希望基于自身研發(fā)成果獲取合理創(chuàng)新收益的專利權(quán)人，這與專職進行專利的收購與訴訟的PAE之間存在明顯不同。而即使是專事收購與訴訟的PAE中，也不乏利用自身在技術(shù)交易和法律領(lǐng)域的專業(yè)知識與技能，幫助創(chuàng)新者降低交易費用和促進技術(shù)傳播的中介服務提供者，所以不能一概而論。

　　因此，NPE和PAE在現(xiàn)實中起到怎樣的作用，這是一個需要用經(jīng)驗數(shù)據(jù)來幫助解答的實證問題。具體到我們的分析中，PE、NPE以及PAE的劃分按照美國斯坦福大學NPE訴訟數(shù)據(jù)庫中使用的標準，其中將專利主張者分為13類（見表1），其中的第8類，產(chǎn)品公司，被劃分為專利實施實體（PE），其他的均為非專利實施實體（NPE），而第1、3和4類又被進一步劃分為專利主張主體（PAE），包括專利為購買所得的權(quán)利人、與失敗創(chuàng)業(yè)項目相關(guān)聯(lián)的權(quán)利人和具有企業(yè)傳統(tǒng)的機構(gòu)權(quán)利人。

　　基于以上的專利權(quán)人分類，使用美國西北大學Searle中心數(shù)據(jù)庫（Searle Center Database）、智慧芽全球?qū)＠麛?shù)據(jù)庫和美國斯坦福大學NPE訴訟數(shù)據(jù)庫（Stanford NPE Litigation Database）基礎(chǔ)上的專利、專利權(quán)人和專利訴訟匹配數(shù)據(jù)，我們通過計量分析得到以下初步結(jié)果：

　　首先，非專利實施實體（NPE）所持有的標準必要專利（SEP），其訴訟案件數(shù)、同族專利數(shù)量、同族專利所屬國家數(shù)和平均專利年齡均顯著高于專利實施實體（PE）持有的SEP；但前者在三年內(nèi)被引用次數(shù)、五年內(nèi)被引用次數(shù)、申請書中引用其他專利的次數(shù)、獨立權(quán)利要求數(shù)、權(quán)利要求數(shù)和專利發(fā)明人個數(shù)等指標上，則顯著低于PE持有的SEP。[3]其次，專利主張實體（PAE）所持有的標準必要專利（SEP），其訴訟案件數(shù)、同族專利數(shù)量、同族專利所屬國家數(shù)和平均專利年齡均顯著高于PE持有的SEP；而其在三年內(nèi)被引用次數(shù)、五年內(nèi)被引用次數(shù)、獨立權(quán)利要求數(shù)、權(quán)利要求數(shù)和專利發(fā)明人個數(shù)則顯著低于PE持有的SEP。比較之下，非專利主張實體（non-PAE）所持有的SEP與PE持有的SEP之間差別更小。

　　換言之，上面觀察到的NPE與PE持有的SEP之間的差異性，主要存在于PAE與PE之間。而專利的被引用次數(shù)、申請書中引用其他專利的次數(shù)、獨立權(quán)利要求數(shù)、權(quán)利要求數(shù)和專利發(fā)明人個數(shù)等指標，都從不同維度表現(xiàn)了專利的質(zhì)量，這些指標越大，代表專利的質(zhì)量越高。因此，我們的實證結(jié)果顯示：NPE持有專利的質(zhì)量要顯著低于PE所持有的專利，尤其是其中的PAE，其持有的專利質(zhì)量更低。與此同時，NPE所持有的專利涉及的技術(shù)偏向陳舊（表現(xiàn)為更高的專利年齡），但卻涉及更多的訴訟案件，這應該與這些專利具有在更多國家布局的更多同族專利數(shù)量有關(guān)。

　　可見，非專利實施實體（NPE），尤其是專利主張實體（PAE），其所持有的專利與專利實施實體（PE）的專利有顯著不同，雖然前者的專利更多地被用來訴訟，但其對應的專利質(zhì)量反而更低，相應的市場價值和許可費率也應該更低。

　　當然，專利持有人類別特征對應的上述差異，根本上還是在反映不同專利在技術(shù)重要性、技術(shù)可替代性、技術(shù)更新速度等方面的差異。但在具體技術(shù)特征等數(shù)據(jù)信息的獲得性受限的情況下，關(guān)注專利持有人類別可以幫助對專利進行初步分類，之后再對每一類專利分別使用平均分配的自上而下法進行定價，這樣得到的結(jié)果可以幫助改進自上而下法完全忽視專利之間價值差異的缺陷，可以稱為“改進版自上而下法”。

　　五、總結(jié)

　　本文從知識產(chǎn)權(quán)保護過程中需要關(guān)注各方利益平衡的角度出發(fā)，討論如何優(yōu)化標準必要專利（SEP）的價值和許可使用費計算方法。具體來說，提供了一個簡單的經(jīng)濟理論模型，為自上而下法的使用及適用范圍提供了理論依據(jù)，并規(guī)劃了如下的計算方法選擇路徑：首先，回答問題1，也即“>是否成立？”如果答案為是，則使用平均分配的自上而下法；如果答案為否，則接著回答問題2，也即“有哪些決定因素？”

　　對于第一個問題，除了上文中舉出的典型例子之外，其他情況的分析中可以采用下面的思路：觀察技術(shù)標準中的某一組專利被同時引用的幾率是否很高，如果答案是肯定的，那么這一組中的專利為關(guān)鍵專利，對應的互補價值會較高；反之，如果一些專利不會與關(guān)鍵專利同時被引，那么這些專利對應的互補價值較低，為標準中的邊緣性專利。對于關(guān)鍵專利組中的專利，應該適用平均分配的定價規(guī)則，而邊緣性專利則應該適用個體專利價值比例分配的定價規(guī)則，計算出它們各自對應的（較低）價值。

　　對于第二個問題，我們基于涉及SEP的全球訴訟數(shù)據(jù)的分析得出了一項初步結(jié)論，也即不同權(quán)利人類型所對應的專利之間存在如下的顯著差別：與專利實施實體（PE）所持有的專利相比，非專利實施實體（NPE），尤其是專利主張實體（PAE），其所持有的專利對應的質(zhì)量顯著更低，但卻更多地參與訴訟。因此，專利持有人的類型可以為專利的質(zhì)量和價值評估提供信息。在分析中，我們使用（經(jīng)過時長調(diào)整的）專利被引用數(shù)、專利權(quán)利要求書中對其他專利的引用數(shù)、獨立權(quán)利要求數(shù)、權(quán)利要求數(shù)、專利發(fā)明人個數(shù)、專利年齡等指標作為專利質(zhì)量與價值的多維度衡量標準。在數(shù)據(jù)信息允許的條件下，對這些以及其他具體指標的直接使用也可以幫助更準確地評估不同專利之間的質(zhì)量和價值差別。

　　上面總結(jié)的SEP價值和許可費率計算方法，可以稱為“改進版自上而下法”。它不僅明確了“平均分配自上而下法”的適用范圍，也針對需要區(qū)別對待不同專利的情況，提供了區(qū)分關(guān)鍵專利和邊緣專利的分組思路，列舉了可能影響專利價值的各種因素。因此，“改進版自上而下法”有望在一定程度上幫助解決SEP許可費率的定價難題。

　　注釋：

　　[1] 其他的專利許可費計算方法創(chuàng)新將在本系列中的其他文章中討論。

　　[2] 在一些很合理的假設條件下，自上而下法也可以滿足創(chuàng)新激勵條件。

　　[3] 上述結(jié)果均在1%顯著性水平上顯著。

　　參考文獻：

　　[1]龍小寧、王禹諾（2021）:“NPE持有專利的特征研究：基于標準必要專利數(shù)據(jù)的實證分析”，廈門大學知識產(chǎn)權(quán)研究院工作論文2021-01。

　　[2]Kai Li and Cheryl Long (2020), “When to Adopt the Numeric Proportional Rule? A Simple Model of Royalty Sharing.” Xiamen University IPRI Working Paper 2020-01.