文 | 高山   知產(chǎn)財經(jīng)研究中心

　　對于標準必要專利（SEP, Standard Essential Patent），尤其是無線通信（wireless communication）領域的標準必要專利而言，如何在主張專利權（主要是專利訴訟和專利許可談判）中確認所謂的FRAND（fair reasonable and non-discriminatory，公平、合理、無歧視）費率，是專利權人和實施者爭議的焦點所在，也是目前SEP相關訴訟中的熱點和難點所在。由于SEP的FRAND費率問題涉及專利權人、實施者以及各國司法機構等各方的利益平衡和博弈，可預見的是在未來很長一段時間內(nèi)，仍然很難有一個被各方普遍接受的計算方法。然而，過去幾年，在全球各司法地域出爐的確定SEP的FRAND費率的判例中，自上而下法（Top Down Approach）被廣泛使用和討論。

　　- 在2013年美國In re Invovatio IP Ventures, LLC案中，自上而下法被用來確認Innovatio公司擁有的wifi SEP的合理費率，并由此確認侵權賠償；

　　- 在2017年美國TCL vs Ericsson案中，Selna法官使用自上而下法計算Ericsson公司擁有的2G/3G/4G SEP的合理費率（包括美國、歐洲和其他國家費率），并使用可比較許可協(xié)議（comparable licensing agreements）對其合理性進行確認；

　　- 在2017年英國Unwired Planet vs Huawei案中，Birss法官雖使用可比較許可協(xié)議來確認Unwired Planet的2G/3G/4G SEP的合理費率（包括主要市場費率和中國及其他市場費率），但自上而下法依然被廣泛討論并用于驗證最終費率的合理性（與TCL vs Ericsson案恰恰相反）；

　　- 在2019年華為 vs 康文森案中，南京中院使用自上而下法計算康文森公司擁有的2G/3G/4G SEP的合理費率（但僅限于中國）。

　　筆者將在本文細述自上而下法的源起和關鍵要素，以期拋磚引玉，供業(yè)界同仁參考。

　　一、自上而下法的源起

　　標準必要專利（SEP, Standard Essential Patent）是伴隨著標準產(chǎn)生的知識產(chǎn)權產(chǎn)物，一旦某些專利與標準綁定，實施者要進入該專利技術所在的行業(yè)，就必須實施這些專利。由此，標準必要專利在標準化程度較高的行業(yè)，例如智能手機行業(yè)，具有很大的“殺傷力”。也即，標準必要專利持有者很容易以專利侵權賠償或禁售令為要挾，向?qū)嵤┱咧鲝埜哳~的專利許可費，這種行為被稱為“專利劫持（patent hold-up）”。

　　為防止“專利劫持”行為的泛濫，標準制定組織（SSO，Standard Setting Organization）要求專利權人在參與標準制定時，應遵守SSO的知識產(chǎn)權政策，承諾在標準實施之后，專利權人將以公平合理無歧視（FRAND）的方式將標準必要專利許可給實施者。然而，SSO并沒有對何為公平合理無歧視（FRAND）進行更清晰或更具操作性的解釋，而是將這個問題留給了專利權人、實施者和司法機構。因此，自從SEP誕生以來，如何確定SEP的FRAND許可費率就成了各方糾紛和博弈的焦點。各國司法機構計算SEP的FRAND許可費率的方法一般有三種：自下而上法（Bottom Up Approach）、自上而下法（Top Down Approach）和可比較許可協(xié)議法（comparable licensing agreements）。當然，有部分司法機構和業(yè)界學者認為，可比較許可協(xié)議法也應該歸類于自下而上法。

　　自下而上法也被稱為增量價值法（Incremental Value Approach），對于SEP而言，增量價值法認為其價值應為SEP相對于其最優(yōu)替代方案的增值。自下而上法在早些時候被美國法院所廣泛用于計算SEP的FRAND費率，這和美國專利侵權賠償中的價值增量理論是密不可分的。然而，自下而上法在最近幾年日漸式微。究其原因，是由于全球知識經(jīng)濟的大背景下，以智能手機行業(yè)為代表的ICT行業(yè)變得越來越“專利密集”，專利權人們圍繞以智能手機為代表的智能終端技術和標準，申請了數(shù)以百萬計的專利。這些專利一般被數(shù)十個甚至上百個專利權人所擁有，當這些專利權人都利用其擁有的專利分別向獨立的司法機構，主張所謂的“增量價值”時，司法機構又僅僅孤立地使用自下而上法對某些SEP的價值進行評估，而不關注相關標準的累積費率問題，這就很容易產(chǎn)生某個行業(yè)的“專利費堆疊（Royalty Stacking）”問題。英特爾的助理總法律顧問Ann Armstrong曾在一篇文章中提及，對于一臺售價為400美金的手機，僅僅計算已經(jīng)公開的12家專利權人的4G專利費率，實施者就要支付超過52美金的專利費。可見，“專利費堆疊（Royalty Stacking）”使得實施者需要支付不合理的高額專利許可費，這些許可費的累加甚至可能超過相關產(chǎn)品的售價本身，這顯然是不合理、且有害于行業(yè)健康發(fā)展的。此外，用自下而上法來計算SEP的FRAND費率還容易使得部分（而非全部）專利的價值被不合理地放大，從而使得專利權人有動機將其專利資產(chǎn)剝離給PAE（Patent Assertion Entities）甚至專利流氓，以獲得更高的經(jīng)濟回報，這也引發(fā)了一些學者對自下而上法是否助長了專利私掠（Patent Privateering）行為的討論。

　　由于自下而上法可能引發(fā)的種種問題，尤其是“專利費堆疊”的問題，各國司法機構近幾年開始嘗試用別的方法來計算SEP的FRAND費率，因此自上而下法就應運而生。2013年美國法院在Invovatio案和Microsoft vs Motorola案中，均對自上而下法作了詳細的論述和討論。Invovatio案中，James F. Holderman法官認為自上而下法最大程度消除了“專利費堆疊”和歧視性方面的擔憂，這從原則上和FRAND框架是一致的。

　　與自下而上法不同，自上而下法首先著眼于與某個標準相關的SEP的整體許可費（累積許可費），然后尋求將整體許可費的適當部分分配給個體專利權人。通過這種計算方式，“專利費堆疊”的問題能夠被有效避免。即使某一標準被成千上萬個SEP所涵蓋，這些數(shù)量眾多的SEP同時主張專利許可費時，也會受到整體許可費的制約。

　　打個比方，張三有個比薩餅，李四拿著提貨券拿走了三分之一的比薩餅，王五也拿著提貨券拿走了三分之一，趙六同樣拿走三分之一，等到錢七，胡八，吳九等人拿著提貨券匆匆趕來時，已經(jīng)沒有比薩餅可分，而比薩餅被瓜分一空的張三發(fā)誓再也不生產(chǎn)比薩餅，這就是“自下而上”。如果李四拿走了三分之一的比薩餅之后，將多余的提貨券偷偷塞給錢七，讓錢七趕在其他人之前也去拿走一些比薩餅，條件是拿到的餅要讓李四咬上幾口，這就是“專利私掠”。倘若，張三有個比薩餅，李四拿著提貨券想要拿走其中的三分之一，但是張三告訴他：“對不起，后面還有王五，趙六，錢七，胡八，吳九等十幾個人在等著，我要統(tǒng)計一下每個人的提貨券數(shù)量，然后你只能拿走跟你的提貨券比例相對應的部分”，結果很可能李四只能拿走二十分之一的比薩餅，這就是“自上而下”。倘若，李四拿著提貨券跟張三說：“我的提貨劵和王五差不多，王五拿走你三分之一的比薩餅，我也要拿三分之一，這才公平”，這就是“可比較許可協(xié)議”。

　　二、自上而下法及其關鍵要素

　　從上述分比薩餅的例子不難看出，自上而下法的本質(zhì)是評估與某一特定標準相對應的全部標準必要專利的整體價值（也即整個比薩餅有多大）之后，再將其按比例分配（apportion）給個體專利權人的方法。自上而下法的基本計算公式可以概括為：專利權人A應得的SEP許可費（率）=整體許可費（率）×專利權人A擁有的SEP在全部SEP中的比例。一般而言，當計算專利權人A擁有的SEP在全部SEP中的比例時，應計算有效SEP在全部有效SEP中的比例，也即需要對專利權人A以及全部SEP做必要性分析（essentiality analysis），以避免不必要的“水分”。因此，經(jīng)過必要性分析的有效SEP也被稱為“真實SEP（true SEP）”。

　　下面分析下自上而下法的幾個關鍵要素。

　　1. 整體許可費（率）

　　如上所述，確定整體許可費（率）是自上而下法的第一步，整體許可費（率）也可稱為“累積許可費（率）”，只有先計算好合理的全部標準必要專利的整體累積價值，才能保證后續(xù)按比例分配后的個人許可費（率）是合理的。

　　事實上，某一標準對應的SEP的整體許可費是較難確定的，其中一個原因是目前所有SEP專利權人實際收取的專利費率通常是嚴格保密而不對公眾公開的。尤其在無線通信領域，盡管有些專利權人公開了所謂的“費率標準”，但他們與實施者經(jīng)過許可談判之后實際達成的許可費率往往不同于公開費率，而這些實際許可費率是不為人所知的。

　　話雖如此，各國司法機構在經(jīng)濟學專家（一般是實施者在訴訟中聘請的）的幫助下，仍然在實際案件中嘗試去得到與某一標準對應的SEP的整體許可費（率）。

　　在Invovatio案中，法院認可Leonard博士的理論，認為WiFi標準對應的SEP的整體許可費應為“WiFi芯片的平均價格（14.85美金）×WiFi芯片的平均利潤率（12.1%）”。由于法院計算整體許可費的基準是產(chǎn)品中的WiFi芯片，也即最小可銷售單元（SSPPU），因此WiFi SEP的眾多專利權人均表示了對本案判決的不滿。

　　在TCL vs Ericsson案中，法院同樣認可Leonard博士（TCL的經(jīng)濟學專家）等人的理論，認為對于2G/3G/4G的累積費率，Ericsson公司的公開聲明以及Ericsson公司和其他專利權人曾經(jīng)一起發(fā)布的公開聲明，理應構成計算累積費率的重要證據(jù)。法院指出，Ericsson公司曾在其官網(wǎng)聲稱“......手機合理的最大累積（4G）專利許可費為6%-8% (...... to a reasonable maximum aggregate royalty level of 6-8% for handsets）”。Ericsson公司和其他專利權人還曾經(jīng)一起發(fā)布聲明稱“手機合理累積費率應該是百分之個位數(shù)（single-digit percentage）”。由此，法院認為專利權人公開聲明的性質(zhì)并非一種設想或預測，而是對實施者的承諾，在實施者實施這一特定標準之后，這種承諾理應被履行。最終法官認定2G/3G標準的累計費率為5%，4G標準的累計費率為6%-10%。

　　在Unwired Planet vs Huawei案中，Birss法官同樣認可Ericsson公司的一系列公開聲明是計算累積費率的重要依據(jù)，但Birss法官認為應該用Ericsson公司已經(jīng)簽署的歷史許可協(xié)議以及Ericsson公司的SEP比例來對6%-10%的累積費率進行交叉驗證，最終認定4G標準（多模）的累計費率為8.8%。

　　在華為 vs 康文森案中，南京中院采納全球累積費率為：2G為5%，3G為5%，4G為6-8%。且根據(jù)原告提交的龔炯專家報告，南京中院認可中國的手機市場從市場格局、競爭態(tài)勢和對新產(chǎn)品的更迭速度等方面均表現(xiàn)出異于其他國家之處，在中國直接適用發(fā)達國家的累積費率并不合適。龔炯報告通過價格特征模型的測算，3G手機在中國市場的價值體現(xiàn)是12.52%，3G在國際主要發(fā)達國家手機市場的價值占比是28.82%。在2013年到2017年，利用國際公認的3G行業(yè)累積費率5%進行折算，得出中國市場上3G手機的行業(yè)累積費率為2.17%。4G在國際主要發(fā)達國家手機市場的價值占比是46.44%，4G在中國市場的價值占比為30.41%， 而4G標準必要專利的行業(yè)認可全球累積費率區(qū)間為6-8%，推算4G標準在中國4G手機中的行業(yè)累積費率區(qū)間為3.93-5.24%。對于2G標準，公認的國際累積費率也是5%，計算得出中國累積費率也是2.17%。

　　上述案件中法院認定的累積費率可以參見下表：

　　2. 個體專利權人SEP的占比

　　如上所述，當計算個體專利權人A擁有的SEP在全部SEP中的比例時，一般不會僅僅簡單對其聲稱的SEPj進行計數(shù)（patent counting），而是對專利權人A以及全部SEP做必要性分析，將專利權人A擁有的“真實SEP”數(shù)量作為分子，全部SEP中的“真實SEP”數(shù)量作為分母，從而計算出占比。

　　然而，各個司法機構在計算個體SEP的占比時，采用的方法會有所不同。

　　在Invovatio案中，法官并沒有要求對Wifi專利進行必要性分析，而是根據(jù)1998年的一篇學術文章，認為所有Wifi SEP中僅有10%的專利為重要專利，而Wifi SEP的總數(shù)為3000，因此Wifi的重要SEP為300件，而Invovatio擁有19件Wifi SEP，因此占比為19/300。

　　在TCL vs Ericsson案中，法院基本上采納了原告TCL的計算方式。（1）首先計算真實SEP總量（分母），先排除過期專利和非英文申請公開的專利，然后排除沒有用戶設備（UE）權利要求的專利，TCL委托外部分析機構對剩余的7106個專利族進行隨機抽樣的必要性分析（抽樣比例為1/3，共2600個專利族），并委托另外的分析團隊在上述2600個專利族中抽取442族（比例為17%）進行復核。復核結果顯示必要性分析的錯誤率約為9.5%。按照這個錯誤率對必要性的分析結果進行調(diào)整，最終計算出2G、3G和4G真實SEP的數(shù)量分別為446族、1166族和1796族。而法院基于TCL公司的分析結果和Ericsson公司的意見，對錯誤率進行了修正，最終認定2G、3G、4G真實SEP的數(shù)量分別為365族、953族和1481族。（2）隨后計算Ericsson公司的2G、3G、4G真實SEP數(shù)量（分子），結合TCL對Ericsson公司的219族SEP的必要性分析和有效期的校正，法院認定按照TCL的計算方法，Ericsson公司的2G、3G、4G真實SEP數(shù)量分別為12族、19.65族和69.88族。

　　在Unwired Planet vs Huawei案中，對于4G的真實SEP總量（分母），華為認為總數(shù)為1812族，而Unwired Planet認為是355族。Birss法官認為1812族太多而355族太少，于是他將1812族去掉一半（906）而把355族擴大兩倍（710），再取個中間值，最終認定800族是個比較合理的數(shù)字。由此，Birss法官認為2G、3G的真實SEP總量也應該按照相同的比例（800/1812=44%），以華為提供的數(shù)字為基礎做縮減，最終的數(shù)量為154族（2G）和479族（3G）。而對于Unwired Planet的真實2G、3G、4G SEP數(shù)量，法院認為分別是2族、1族和6族。

　　在華為 vs 康文森案中，南京中院采納了華為公司的計算方式（也即丁峙專家的報告，丁峙教授同樣在TCL vs Ericsson案件中為TCL提供必要性分析服務），即：在4G領域內(nèi)，2036族被認定為中國標準必要專利；在3G領域內(nèi)，1218族被認定為中國標準必要專利；在2G領域內(nèi)，517族被認定為中國標準必要專利。而康文森的真實2G、3G、4G SEP數(shù)量分別為0、0和1族。

　　3. SEP的價值因素

　　SEP的價值因素，也即判斷個體專利權人擁有的SEP對整體專利價值的貢獻程度，若基本邏輯是，將專利權人A的SEP資產(chǎn)價值與其他SEP專利權人進行對比，若專利權人A的SEP的價值比平均值高，則專利權人A理應適用更高的費率，反之則費率應更低。

　　一般來說，如果SEP沒有經(jīng)過必要性分析的檢驗，法院會在自上而下法中同時考慮SEP的價值因素，例如Invovatio案，法官認為10%的Wifi SEP貢獻了整體價值的84%，因此在采取自上而下法計算費率時乘上了84%的系數(shù)。

　　反之，若SEP經(jīng)過必要性分析的檢驗，法院一般都不會在自上而下法中同時考慮SEP的價值因素。在TCL vs Ericsson案中，Leonard博士提出，10%的重要SEP的價值占相關行業(yè)專利總價值的65%，接下來10%的專利價值占總價值的14.6%，最底端50%的專利價值僅占總價值的4.8%，Leonard博士建議將Ericsson公司的專利按此分等，意圖進一步減少Ericsson公司 SEP的最終費率，但法院沒有予以采納。

　　SEP的價值因素在Unwired Planet vs Huawei案和華為 vs 康文森案中未被提及和討論。

　　4. 多模權重因素

　　所謂多模權重因素，一般出現(xiàn)在計算多模手機設備（multimode handset）費率的情況下，當2G、3G、4G單模的費率被計算出來之后，應考慮2G、3G、4G單模費率在多模手機的權重因素，得出多模手機的最終費率。由于目前實施者（手機廠商）制造和銷售的手機絕大多數(shù)均為多模的，因此多模權重因素是采用自上而下法計算FRAND費率時應該考慮的因素之一。

　　在TCL vs Ericsson案中，法院并沒有討論多模權重因素，僅確認了2G、3G、4G的單模費率；在Unwired Planet vs Huawei案中，對多模手機費率中4G、3G、2G的占比按照7:2:1的比例進行了折算。華為 vs 康文森案中，法院采納了原告的主張，也即其主張多模手機費率中4G、3G、2G的占比，可以按照8:1:1的比例進行折算。

　　5. 不同地區(qū)不同費率

　　在各國司法機構裁判全球費率的判決中，不同地區(qū)適用不同費率的觀點被提及并討論。

　　在TCL vs Ericsson案中，法官認為應該根據(jù)Ericsson公司在美國、歐洲、其他地區(qū)所擁有的專利強度（數(shù)量）的不同，在計算費率時考慮所謂的地區(qū)強度比例（regional strength ratio）。具體的，Ericsson公司在美國的專利數(shù)量最多，則地區(qū)強度比例為100%，而歐洲為87.9%，其他地區(qū)為74.81%。在Unwired Planet vs Huawei案中，Birss法官認為根據(jù)絕大多數(shù)的可比較許可協(xié)議可以得出如下結論：適用于中國的基準費率（benchmark）應是主要市場（例如英國）的50%。華為 vs 康文森案因只裁判適用于中國的費率，而非全球，所以存在不同地區(qū)不同費率的問題。