文 | 余博  重慶兩江新區(qū)（自貿(mào)區(qū)）人民法院法官

　　【裁判要旨】

　　網(wǎng)絡(luò)游戲具有開發(fā)成本高、更新?lián)Q代快的特點，而游戲錄播具有傳播速度快、影響范圍廣的特點，因網(wǎng)絡(luò)游戲錄播導(dǎo)致的著作權(quán)侵權(quán)訴前行為保全的考量因素應(yīng)符合上述特點。認定“難以彌補的損害”應(yīng)以權(quán)利人市場份額明顯減少認定；認定損害衡平性應(yīng)以采取訴前保全措施對該網(wǎng)絡(luò)運營者是否造成實質(zhì)損害認定；認定是否損害社會公共利益應(yīng)以采取訴前保全措施是否對該網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的具體運營以及相關(guān)消費者利益造成影響認定。

　　【案號】

　　重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院（2019）渝0192行保1號

　　【基本案情】

　　申請人（復(fù)議被申請人）：深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“深圳騰訊公司”）、騰訊科技（成都）有限公司（以下簡稱“騰訊成都公司”）、重慶騰訊信息技術(shù)有限公司（以下簡稱“重慶騰訊公司”）

　　被申請人（復(fù)議申請人）：北京字節(jié)跳動科技有限公司（以下簡稱“字節(jié)跳動科技公司”）、重慶天極暢娛網(wǎng)絡(luò)有限公司

　　騰訊成都公司是《王者榮耀》游戲著作權(quán)人。深圳騰訊公司經(jīng)騰訊成都公司授權(quán)，獲得《王者榮耀》網(wǎng)絡(luò)游戲整體及其游戲元素所含著作權(quán)在全球范圍內(nèi)的著作權(quán)使用許可及維權(quán)的權(quán)利。后騰訊成都公司授權(quán)重慶騰訊公司《王者榮耀》游戲內(nèi)容在全球范圍內(nèi)的著作權(quán)普通許可使用權(quán)，其游戲內(nèi)容包括角色形象、服裝、皮膚、場景、裝備、地圖等美術(shù)、文字、音樂、動畫、故事背景及情節(jié)、游戲界面、游戲運行產(chǎn)生的動態(tài)畫面以及計算機軟件等，并有權(quán)許可第三方使用《王者榮耀》游戲內(nèi)容?！敖袢疹^條”運營主體為字節(jié)跳動科技公司，金V用戶“嗨氏”在“今日頭條”APP平臺發(fā)布《王者榮耀》游戲錄制視頻。字節(jié)跳動科技公司在“嗨氏”發(fā)布的侵權(quán)游戲視頻詳情頁下方針對性投放廣告，用戶可以通過視頻下方的“贊賞”功能向視頻發(fā)布者付費贊賞。2019年4月9日，深圳騰訊公司就“嗨氏”等在今日頭條發(fā)布的《王者榮耀》游戲視頻，向字節(jié)跳動科技公司發(fā)出侵權(quán)投訴郵件，要求刪除涉案游戲視頻。2019年5月1日，深圳騰訊公司再次向字節(jié)跳動科技公司發(fā)函要求停止傳播前述用戶上傳的《王者榮耀》游戲視頻。今日頭條國內(nèi)月活躍用戶人數(shù)達到8億。截至2019年5月6日，“嗨氏”在今日頭條傳播的視頻已經(jīng)達到1078條以上，且在申請人發(fā)出投訴后，仍持續(xù)以每日3-5條的頻率繼續(xù)增長，視頻播放次數(shù)最高達18萬次。從4月19日至5月10日，“嗨氏”發(fā)布被訴侵權(quán)游戲視頻的今日頭條賬號粉絲量從246萬增長到249萬。

　　【法院裁判】

　　重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院復(fù)議時經(jīng)聽證程序認為，在無相反證據(jù)證明的前提下，騰訊成都公司提供了《王者榮耀》游戲軟件及游戲元素的著作權(quán)登記證書及授權(quán)書，故騰訊成都公司、深圳騰訊公司、重慶騰訊公司提起行為保全申請具有權(quán)利基礎(chǔ)?，F(xiàn)有證據(jù)顯示，用戶“嗨氏”未經(jīng)涉案游戲著作權(quán)人許可，在“今日頭條”傳播被控侵權(quán)游戲視頻的行為，具有侵權(quán)可能性。申請人兩次向被申請人發(fā)送舉報郵件要求刪除包括“嗨氏”在內(nèi)的用戶在今日頭條上傳的被控侵權(quán)游戲視頻，但被申請人均未采取合理措施，其主觀上具有過錯，亦具有侵權(quán)可能性，故申請人具有勝訴可能性。今日頭條國內(nèi)月活躍用戶人數(shù)達到8億，包括“嗨氏”“游戲達人團成員”等在內(nèi)的眾多用戶在“今日頭條”上傳了大量《王者榮耀》游戲視頻，且相關(guān)游戲視頻的數(shù)量還在增加。由此可知，上述情況如不及時制止，將很可能顯著增加被申請人的維權(quán)成本和維權(quán)難度。而采取保全措施并不影響被申請人運營的“今日頭條”其他業(yè)務(wù)的正常開展，對其合法權(quán)益損害有限。故此裁定駁回字節(jié)跳動科技公司的復(fù)議請求，準許深圳騰訊公司等訴前行為保全申請。

　　【法官評析】

　　《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱行為保全規(guī)定）于2019年1月1日實施。本案系該規(guī)定實施后全國首例申請訴前停止侵犯著作權(quán)行為保全案，雖北京法院于規(guī)定實施前已在“錢鐘書書信拍賣案”及“唐德影視訴燦星公司中國好聲音案”中適用訴前行為保全程序，但本案系因?qū)W(wǎng)絡(luò)游戲畫面的利用導(dǎo)致游戲權(quán)利人市場份額明顯減少而產(chǎn)生的糾紛，該情形在適用行為保全規(guī)定時對整個游戲短視頻行業(yè)具有較大影響，故本案對訴前著作權(quán)行為保全條件的適用具有較強的示范效應(yīng)。

　　根據(jù)行為保全規(guī)定，審查行為保全時考慮的因素包括：勝訴可能性、難以彌補的損害、損害衡平性、是否損害公共利益。知識產(chǎn)權(quán)客體既涉及文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的作品，也涉及科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的專利技術(shù)、植物新品種、技術(shù)秘密等，還涉及與工商業(yè)經(jīng)營密不可分的商標、商號?？腕w不同，涉及的領(lǐng)域不同，客體的利用方式也不同，進而導(dǎo)致具體認定行為保全因素的差異性。以網(wǎng)絡(luò)游戲為例，網(wǎng)絡(luò)游戲具有開發(fā)成本高、更新?lián)Q代快的特點；而游戲錄播具有傳播速度快、影響范圍廣的特點。因網(wǎng)絡(luò)游戲錄播導(dǎo)致的著作權(quán)侵權(quán)訴前行為保全的考量因素應(yīng)符合網(wǎng)絡(luò)游戲和游戲錄播的特點。下文將以上述特點產(chǎn)生的影響為依據(jù)，對該類案件訴前行為保全考量因素進行具體分析。

　　一、勝訴可能性從權(quán)利基礎(chǔ)穩(wěn)定性和侵權(quán)認定可能性兩方面判斷

　?。ㄒ唬┯螒蜷_發(fā)者對游戲動態(tài)畫面享有權(quán)利基礎(chǔ)

　　游戲動態(tài)畫面是否構(gòu)成著作權(quán)法單獨保護的客體可以從網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)作過程和表現(xiàn)形式來判斷。從網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)作過程來看，網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)作過程是游戲開發(fā)人員預(yù)先對故事情節(jié)、游戲規(guī)則等進行整體設(shè)定，并對游戲原畫、場景、角色等素材進行設(shè)計后，根據(jù)需要實現(xiàn)的功能和呈現(xiàn)的效果，通過計算機程序在屏幕上呈現(xiàn)出有伴音或無伴音的動態(tài)畫面。從網(wǎng)絡(luò)游戲的表現(xiàn)形式來看，網(wǎng)絡(luò)游戲不僅包括計算機程序，還包括所調(diào)用的視頻、音頻、圖片、文字等素材。雖然游戲動態(tài)畫面的產(chǎn)生因不同玩家操作呈現(xiàn)出多樣性，但無論玩家水平高低或個性風(fēng)格如何，最后呈現(xiàn)的畫面效果均在游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)的設(shè)計構(gòu)架之內(nèi)。

　　以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面綜合運用角色、劇本、美工、音樂、服裝設(shè)計、道具等手段呈現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面的過程，與“攝制電影”的方法類似。游戲動態(tài)畫面系聲音和圖片、短視頻等元素的復(fù)合體，可以通過技術(shù)手段以直播或錄播形式被感知和復(fù)制，其游戲情節(jié)、動態(tài)畫面展示的效果體現(xiàn)了創(chuàng)作者對美術(shù)、人物英雄設(shè)定、技能、戰(zhàn)斗主題等元素的思想表達與個性選擇，具有獨創(chuàng)性，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作作品的本質(zhì)屬性，因此被認定為類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品存在較大可能性。因游戲玩家操作所呈現(xiàn)的游戲畫面效果均是游戲開發(fā)者開發(fā)游戲時預(yù)設(shè)的結(jié)果，游戲玩家的操作并不具有著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，不產(chǎn)生新的作品。故游戲開發(fā)者具有相應(yīng)的權(quán)利基礎(chǔ)。

　　即使游戲畫面不能被單獨認定為類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品，游戲開發(fā)者基于其對軟件的開發(fā)，其享有軟件著作權(quán)。根據(jù)洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論，仍應(yīng)認定其對游戲軟件中的動態(tài)運行畫面享有相應(yīng)的權(quán)利基礎(chǔ)。

　　（二）錄播游戲畫面屬于著作權(quán)侵權(quán)

　　隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，我國已成為第一網(wǎng)民大國，網(wǎng)絡(luò)普及率也相較以前有較大提高?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展也催生了新的經(jīng)濟樣態(tài)——自媒體，內(nèi)容有深度、運營良好的平臺用戶已經(jīng)成為“網(wǎng)絡(luò)大V”，能夠帶動巨大的網(wǎng)絡(luò)流量。如播放短視頻的網(wǎng)絡(luò)平臺，包括視頻、游戲、直播三個頻道，涉及音樂、影視、社會、游戲、美食、體育、科技等領(lǐng)域。短視頻用戶在該網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布涉嫌侵權(quán)視頻的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，用戶為直接責(zé)任人。

　　依據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》和《電子商務(wù)法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺對海量的不具有明顯侵權(quán)特征的視頻不負有主動審查義務(wù)，其適用“通知-轉(zhuǎn)通知”“通知-刪除”“反通知”的避風(fēng)港原則。只有在侵權(quán)行為比較明顯，平臺應(yīng)當采取措施而未采取措施時才就侵權(quán)行為擴大部分的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。判斷短視頻平臺是否對用戶上傳的錄播游戲畫面承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，首先需要判斷該侵權(quán)行為是否明顯，平臺是否有幫助涉嫌侵權(quán)短視頻傳播的行為，再看權(quán)利人是否履行了有效通知的義務(wù)。

　　二、涉網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的訴前行為保全以權(quán)利人市場份額明顯減少來認定“難以彌補的損害”

　　由于互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通和高效共享，市場對互聯(lián)網(wǎng)前沿領(lǐng)域的資本加持，以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭具有市場集中度高的特點，一旦打開并占領(lǐng)市場，后續(xù)的市場準入門檻會很高。市場份額是一個企業(yè)的生存之本，十八屆三中全會明確提出市場在資源配置中起決定作用。作為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，其市場份額一定程度上體現(xiàn)在用戶數(shù)量和用戶黏性上，而對此影響較大的則是該平臺中“網(wǎng)絡(luò)大V”發(fā)布內(nèi)容的“吸睛度”。存在競爭關(guān)系的互聯(lián)網(wǎng)平臺一方，利用其平臺中“網(wǎng)絡(luò)大V”發(fā)布的侵權(quán)內(nèi)容盈利，則必然給另一方造成難以彌補的損害。

　　以今日頭條和騰訊為例，今日頭條國內(nèi)月活躍用戶人數(shù)達到8億，包括“嗨氏”等在內(nèi)的眾多用戶已經(jīng)具有流量帶動能力，其在今日頭條上傳了大量《王者榮耀》游戲視頻，且因網(wǎng)友的轉(zhuǎn)載，相關(guān)游戲視頻數(shù)量還在呈幾何倍數(shù)增加。今日頭條在移動互聯(lián)網(wǎng)短視頻領(lǐng)域占有一席之地。而騰訊公司在運營涉案游戲時已形成一個完整的產(chǎn)業(yè)鏈，不僅包含游戲本身的運營，還包括組織競技大賽、培育戰(zhàn)隊選手、傳播游戲攻略、游戲直播錄播等。騰訊公司已將涉案游戲運營成一場全球領(lǐng)域的電子競技賽事，而對該賽事現(xiàn)場中游戲畫面的直播、錄播亦成為其重要收入來源。故權(quán)利人和侵權(quán)人在相關(guān)市場均具有較強競爭力，在侵權(quán)人具有較大市場份額，侵權(quán)平臺存在大量侵權(quán)短視頻的情況下，權(quán)利人向平臺發(fā)送了侵權(quán)通知，但被控平臺上的涉案視頻不降反升；另一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲具有游戲研發(fā)、推廣、運營成本高，盈利周期短的特點，如不及時制止侵權(quán)行為將導(dǎo)致權(quán)利人的市場份額減少和市場機會的喪失，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，顯著增加被申請人的維權(quán)成本和維權(quán)難度。

　　三、以對網(wǎng)絡(luò)運營者造成實質(zhì)損害來認定利益衡平性

　　互聯(lián)網(wǎng)平臺已具有較強的聚合性，其盈利業(yè)務(wù)是多方面的?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺會利用其在某方面業(yè)務(wù)積累的用戶黏性向其他方面業(yè)務(wù)延伸。以短視頻平臺為例，短視頻平臺不僅涉及游戲短視頻，還有其他類型短視頻業(yè)務(wù)，此次訴前禁令并非是對所有短視頻業(yè)務(wù)的禁止，也并非對所有游戲短視頻的禁止。短視頻平臺停止涉嫌侵權(quán)的短視頻播放并不影響其他音樂、影視、社會、美食等業(yè)務(wù)的正常開展。

　　相較而言，網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)人享有對游戲元素的著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者擁有龐大的游戲用戶群，具有較大的市場份額和市場價值。其他互聯(lián)網(wǎng)平臺未經(jīng)許可，以營利為目的通過網(wǎng)絡(luò)傳播游戲錄制視頻的行為，將搶占權(quán)利人的游戲錄播市場份額，若不采取保全措施可能會對申請人造成難以彌補的損害，而采取保全措施不會造成對被申請人合法利益的損害。故從當事人利益平衡的角度來說，采取訴前禁令對侵權(quán)人的損害有限，但不采取訴前禁令對權(quán)利人會造成實質(zhì)性損害。

　　四、以損害相關(guān)消費者利益來認定損害社會公共利益

　　社會公共利益，一般是指涉及公眾健康、環(huán)保以及其他重大社會利益的情況。具體到網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)案件中，可能涉及的公共利益主要應(yīng)考慮：一是廣大游戲用戶的利益；二是是否限制正常的市場競爭。

　　第一，是否影響廣大游戲用戶的利益。游戲用戶在點擊用戶協(xié)議時已同意用戶不得將游戲賬號以任何方式提供給他人使用，包括但不限于不得以轉(zhuǎn)讓、出租、借用等方式提供給他人作包括但不限于直播、錄制、代打代練等商業(yè)性使用，不得利用任何第三方軟件進行網(wǎng)絡(luò)直播、傳播等。因此，對第三方傳播游戲內(nèi)容的行為采取行為保全措施，并未妨礙網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的正常使用，不損害用戶的合法利益。

　　第二，是否限制市場競爭。市場上的網(wǎng)絡(luò)游戲眾多，由游戲開發(fā)者享有游戲運行動態(tài)畫面的著作權(quán)，并不至于阻礙游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，相反，由著作權(quán)人獲得游戲視頻網(wǎng)絡(luò)傳播市場，可以鼓勵著作權(quán)人創(chuàng)作積極性，明確權(quán)益邊界，形成良性競爭秩序。

　　因此，該類型案件主要涉及游戲著作權(quán)人和短視頻平臺的經(jīng)濟利益，采取行為保全措施不會損害社會公共利益。故對平臺上部分游戲短視頻的禁令，并未影響其他視頻，對游戲短視頻的消費者亦未造成損害。

　　五、結(jié)語

　　綜上，涉網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)訴前行為保全中，認定“難以彌補的損害”通常應(yīng)以“權(quán)利人市場份額明顯減少”來認定；而認定損害衡平性通常應(yīng)以采取訴前保全措施對該網(wǎng)絡(luò)運營者是否造成實質(zhì)損害來認定；認定是否損害社會公共利益通常應(yīng)以采取訴前保全措施是否對該網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的具體運營以及相關(guān)消費者利益造成影響來認定。