文 | 張偉君  同濟大學(xué)法學(xué)院教授

　　3月20日，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體在天津召開了“新著作權(quán)法下直播、轉(zhuǎn)播的法律適用”研討會，邀請同濟大學(xué)法學(xué)院張偉君教授在本次會議中就“新《著作權(quán)法》中著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的轉(zhuǎn)播權(quán)”發(fā)表了演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其演講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。

　　一、我國著作權(quán)法中各項傳播權(quán)的區(qū)分

　　我國著作權(quán)法中涉及到“播”的字眼很多，其含義有時候很令人費解。原因很多，一個很重要的原因可能是我國著作權(quán)法在轉(zhuǎn)化國際公約規(guī)則的時候，沒有實現(xiàn)中文詞匯和外文法律用詞之間的準確轉(zhuǎn)化，把國際公約當(dāng)中的一些術(shù)語和概念翻譯得比較混亂，有時候同一個含義的法律概念用了不同的詞匯來表達，有時候同一個詞匯卻又具有不同的法律含義。我國現(xiàn)行著作權(quán)法中，有傳播、公開傳播、向公眾傳播、有線傳播、無線傳播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播、向公眾提供、公開廣播、廣播電視臺播放、轉(zhuǎn)播、現(xiàn)場直播、公開傳送、公開播送、公開再現(xiàn)等各種各樣描述“傳播”行為的法律用詞，但是這些“播”到底有什么不同的含義？如果不去看國際公約原文，很容易被誤導(dǎo)。在講新修改的著作權(quán)法中的轉(zhuǎn)播權(quán)到底發(fā)生了什么變化之前，筆者先將著作權(quán)法中涉及到“播”的權(quán)利給大家做一個梳理。

　　第一，有形傳播和無形傳播的區(qū)別。如果不把“傳播”一詞當(dāng)作一個著作權(quán)法律概念泛泛而言的話，可以說出版（發(fā)行）也是傳播，出租和展覽也是傳播，表演、放映、廣播、網(wǎng)絡(luò)傳播更是傳播。但是，著作權(quán)法中的傳播（比如第四條出版、傳播）這一概念一般是指無形傳播，即公眾無需通過占有或接觸作品的有形載體來獲得作品。而出版、出租、展覽都是通過向公眾提供作品的有形載體或讓公眾接觸作品的有形載體而實現(xiàn)對作品的傳播。

　　第二，公開表演（public performance）和向公眾傳播(communication to the public)的區(qū)別。《伯爾尼公約》以及WCT等國際公約中的向公眾傳播權(quán)所控制的行為是不包括公開表演的，因此，不是所有的無形傳播都屬于“向公眾傳播”或者說公開傳播。雖然公開表演也好，廣播也好，網(wǎng)絡(luò)傳播也好，這都不是通過向公眾提供作品的有形載體來傳播作品，但它們之間存在傳播范圍的差異，主要體現(xiàn)在公眾可以在什么樣的空間范圍內(nèi)獲得作品。如果是公開表演的話，不管是現(xiàn)場表演還是放映或機械表演，都需要到一個特定的空間才能夠獲得被傳播的作品。但如果說是廣播或網(wǎng)絡(luò)傳播，都不需要到某個特定空間就可以獲得作品，而是可以通過一個接收的設(shè)備遠距離地獲得被傳播的作品，這就是公開表演和向公眾傳播之間的關(guān)鍵性區(qū)別。

　　第三，廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播都是遠距離的傳播，這兩者之間的區(qū)別在哪里？這兩者之間的區(qū)別是所謂的交互式傳播和非交互式傳播的區(qū)別。因為傳統(tǒng)的廣播電視都是非交互式的，公眾無法選擇獲取作品的時間，只能被動地根據(jù)傳播者確定的時間獲得作品。交互式傳播是隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的，筆者記憶中最早的交互式傳播作品的服務(wù)，是90年代電信局通過電話網(wǎng)絡(luò)推出的一個聲訊點播節(jié)目。只是當(dāng)時的著作權(quán)法剛剛實施，著作權(quán)人的維權(quán)意識不強或者說他們沒感覺到會對他們存在威脅。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之后，隨著交互式傳播對著作權(quán)人產(chǎn)生了很大的威脅，著作權(quán)人對此提出了權(quán)利訴求，我國加入WIPO的互聯(lián)網(wǎng)條約也明確了著作權(quán)人對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的權(quán)利，然后才產(chǎn)生了我國著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)——其實就是國際公約中的向公眾提供權(quán)（making available to the public）。

　　第四，轉(zhuǎn)播和重播的區(qū)別。這兩個詞在漢語中也經(jīng)常被混用，似乎都是再次傳播，不需要區(qū)分轉(zhuǎn)播和重播。但是，在著作權(quán)法語境下，轉(zhuǎn)播卻有特定的涵義。廣播權(quán)當(dāng)中有一句話叫“以轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”，這個轉(zhuǎn)播一定指的是同步轉(zhuǎn)播，不會是非同步的。如果說是非同步的，比如說電視臺播出的一個影視劇，該電視臺或者另一個電視臺將其錄制下來后在另外一個時間再次去播出電視劇的時候，這不是轉(zhuǎn)播，而是重播。嚴格來說，轉(zhuǎn)播是對初始傳播作品的同步的二次傳播，重播其實是再一次的初始傳播。廣播電視臺如果是以無線方式重播一個作品，當(dāng)然還是要受著作權(quán)人的控制，但不是用轉(zhuǎn)播權(quán)控制，而直接可以用廣播權(quán)當(dāng)中的第一句話（無線傳播或廣播）去控制。而廣播組織是不能根據(jù)其享有轉(zhuǎn)播權(quán)來控制非同步的重播行為的。

　　二、我國現(xiàn)行著作權(quán)法中的廣播權(quán)包含了轉(zhuǎn)播權(quán)

　　筆者一直在強調(diào)我國著作權(quán)法中的廣播權(quán)名叫廣播權(quán)，但其實不完全都是廣播權(quán)。廣播權(quán)中三句話，嚴格來說只有第一句才是廣播權(quán)、第二句其實是轉(zhuǎn)播權(quán)，而第三句本質(zhì)上是機械表演權(quán)。

　　真正意義上的廣播權(quán)只是以無線方式傳播或者廣播作品的權(quán)利，即初始的無線傳播。在廣播電視技術(shù)發(fā)展過程當(dāng)中，最早出現(xiàn)的就是無線廣播radio，當(dāng)時的廣播技術(shù)就是無線的，沒有有線。因此，著作權(quán)法中的“廣播”一詞，就是指無線方式的傳播，而不包括有線方式的傳播。有線方式的傳播目前在我國著作權(quán)法中是通過“其他權(quán)利”來控制的。

　　第二句話，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，這不是廣播權(quán)，而是轉(zhuǎn)播權(quán)。轉(zhuǎn)播權(quán)首先要控制的是有線電視機構(gòu)的同步轉(zhuǎn)播，即“以有線傳播的方式向公眾傳播廣播的作品”。如前面所說，有線電視機構(gòu)轉(zhuǎn)播一個廣播電視臺播出的節(jié)目時，其實也是在傳播被播出的作品，有線電視機構(gòu)就要取得被播出作品的著作權(quán)人的許可，因此，轉(zhuǎn)播權(quán)首先控制的是有線轉(zhuǎn)播機構(gòu)，而不是原始的廣播機構(gòu)，這就是有線轉(zhuǎn)播權(quán)。那么，以“轉(zhuǎn)播的方式傳播廣播的作品”是什么涵義？這句話需要在《伯爾尼公約》中去尋找答案。轉(zhuǎn)播是來自于《伯爾尼公約》中的“rebroadcast”這個詞，因為“broadcast”是指無線方式的廣播或者傳播，所以毫無疑問“rebroadcast”一定也是無線的。雖然這里面沒有“無線”兩個字，但是“以轉(zhuǎn)播的方式傳播廣播的作品”，其實就是無線轉(zhuǎn)播，這個規(guī)定是用來控制進行二次轉(zhuǎn)播的另外一個無線廣播組織的，這就是無線轉(zhuǎn)播權(quán)。

　　第三句話，以擴音器或者類似工具向公眾傳播廣播的作品，這是什么意思呢？到底在控制什么行為？它控制的是廣播組織嗎？其實擴音器或者類似工具傳播廣播的作品，比較典型的行為就是前幾年我們討論過的，比如餐飲等服務(wù)場所里放置一個電視屏幕，然后通過電視屏幕把電視臺播出的節(jié)目在大庭廣眾之下，讓大家看這個節(jié)目。擴音器就是喇叭，這個屏幕就是類似工具，這種方式傳播廣播的作品，本質(zhì)上就是機械表演或放映行為。這個權(quán)利要控制的主體并不是廣播電臺、電視臺，也不是轉(zhuǎn)播機構(gòu)，而是在現(xiàn)場放了一個大屏幕或放了一個大喇叭的營業(yè)企業(yè)——他的目的是讓進入其營業(yè)空間的人來獲取廣播電視臺播出的作品，他實施的是機械表演行為，而不是廣播或轉(zhuǎn)播行為。雖然這句話中也用了“向公眾傳播”的字樣，但是我們不能得出這屬于“向公眾傳播權(quán)”的結(jié)論，關(guān)鍵是由于這種公開傳播的工具（擴音器或類似工具）決定了其傳播的空間范圍只能局限于某個有限的空間，而不是遠距離的傳播。所以，我國著作權(quán)法將這個規(guī)定放在廣播權(quán)中其實是不合適的，而應(yīng)該納入公開表演權(quán)的范疇。可惜這次修法沒能就此作出改變。

　　三、著作權(quán)人享有的轉(zhuǎn)播權(quán)與廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)的關(guān)系

　　在著作權(quán)法當(dāng)中，享有轉(zhuǎn)播權(quán)的主體不僅僅限于著作權(quán)人——即現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條的廣播權(quán)規(guī)定的第二句話；廣播電視臺也享有轉(zhuǎn)播權(quán)——即現(xiàn)行《著作權(quán)法》第四十五條第一項的規(guī)定。因為兩個轉(zhuǎn)播權(quán)的權(quán)利主體不同，不能混為一談。

　　需要注意的是，就著作權(quán)人享有的轉(zhuǎn)播權(quán)而言，對于廣播組織來說恰恰是義務(wù)，比如，電視臺在轉(zhuǎn)播電視節(jié)目時（如一個影視?。?，不光要取得原始播放的電視臺的授權(quán)——因為廣播電視組織享有一個轉(zhuǎn)播權(quán)，還要取得被播出的電影或者電視劇著作權(quán)人的授權(quán)——因為著作權(quán)人享有轉(zhuǎn)播權(quán)。這是兩個不同層面的轉(zhuǎn)播權(quán)，是平行不悖的，是并存的。

　　此外，雖然我們經(jīng)常把廣播組織的權(quán)利稱為鄰接權(quán)或者與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利，但是廣播組織的權(quán)利（轉(zhuǎn)播權(quán)）和著作權(quán)人的權(quán)利（轉(zhuǎn)播權(quán)）是各自獨立的，廣播組織權(quán)的產(chǎn)生不以著作權(quán)的存在為前提，比如，廣播電視臺哪怕播放了已經(jīng)過了著作權(quán)保護期的影視作品或者音樂作品，依然可以產(chǎn)生鄰接權(quán)。當(dāng)然，廣播組織享有的鄰接權(quán)并不會導(dǎo)致對其播放作品的著作權(quán)的減損；反過來，被廣播組織所播放的節(jié)目內(nèi)容（作品）享有著作權(quán)的保護，也并不會架空廣播組織獨立享有的鄰接權(quán)。在修法前是如此，在修法后也是如此。比如，如果電視臺獲得授權(quán)播放的一個視聽作品享有著作權(quán)保護，并不會妨礙該電視臺去禁止其他電視臺轉(zhuǎn)播該電視節(jié)目，也不會妨礙該電視臺去禁止其他網(wǎng)絡(luò)平臺轉(zhuǎn)播該電視節(jié)目。

　　四、修法后著作權(quán)人與廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)內(nèi)涵的變化

　　著作權(quán)法修法前，司法實踐中出現(xiàn)爭議的問題在哪里？就是上述“有線方式傳播或者轉(zhuǎn)播廣播的作品”到底包不包含后來互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之后的互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播廣播作品的行為。

　　有的觀點認為，“有線方式傳播廣播的作品”也可以包含網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播；也有的觀點認為，從我國著作權(quán)法規(guī)定廣播權(quán)時的立法目的來看，不應(yīng)該將《伯爾尼公約》中的這個規(guī)定進行擴張解釋，所以不能控制網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播。

　　筆者個人支持第二個觀點?，F(xiàn)行著作權(quán)法中的轉(zhuǎn)播權(quán)是不包含互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播的，對于著作權(quán)人而言，只能借助于其他權(quán)利來解決。既然網(wǎng)絡(luò)直播沒有辦法在廣播權(quán)當(dāng)中得到控制，只能借助于“其他權(quán)利”，那么，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播也一樣可以找“其他權(quán)利”來解決，這樣權(quán)利的內(nèi)涵會比較一致，比較協(xié)調(diào)。對于廣播組織而言，就不能控制網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播。因為司法實踐中存在爭議，也是我們這次立法為什么要明確這個問題的原因。

　　那么修法之后到底變了什么？很清楚，修法之后，廣播權(quán)的含義做了一個比較大的變動。首先，第一句話原來只是控制以無線方式的傳播，現(xiàn)在變成控制無線方式或者有線方式的傳播了，把有線傳播以及網(wǎng)絡(luò)直播等非交互式遠距離傳播也包括在里面，不再需要借助于“其他權(quán)利”；其次，現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的廣播權(quán)中有關(guān)轉(zhuǎn)播權(quán)的第二句話去掉了，而是把轉(zhuǎn)播權(quán)也放在第一句話當(dāng)中了，濃縮成了“以有線或者無線方式轉(zhuǎn)播作品”的權(quán)利。這樣的表述，筆者個人認為是在兩個點上進行了權(quán)利的擴張：第一個是在傳播的方式上進行了擴張，即以“有線或者無線方式”這樣一個寬泛的表述來控制那些通過互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播的行為，也不再需要借助于“其他權(quán)利”；第二個是在被轉(zhuǎn)播的作品范圍上進行了擴張，原來廣播權(quán)中同步轉(zhuǎn)播的作品僅限于“廣播的作品”，但是現(xiàn)在把“廣播的”三個字去掉了,簡化為“轉(zhuǎn)播作品”，這就是說，不管是轉(zhuǎn)播“廣播的”作品，還是轉(zhuǎn)播“非廣播的”作品——比如原始傳播是通過有線傳播或網(wǎng)絡(luò)傳播進行的，都受轉(zhuǎn)播權(quán)的控制。再如，將來有個網(wǎng)站轉(zhuǎn)播另一個網(wǎng)站播出的作品，這個時候依據(jù)現(xiàn)行法可能很難找到法律依據(jù)，除非依據(jù)兜底的其他權(quán)利，但是現(xiàn)在就可以在這里找到直接的法律依據(jù)——即著作權(quán)人享有的轉(zhuǎn)播權(quán)。

　　那么，廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)的涵義是否發(fā)生了變化？

　　根據(jù)全國人大法工委釋義中提到的當(dāng)時的立法過程以及有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)作的立法說明來看，在現(xiàn)行法中廣播組織可以控制對廣播電視的轉(zhuǎn)播，但是這個轉(zhuǎn)播與廣播權(quán)第二句話中轉(zhuǎn)播的意思是不一樣的。前文述及，廣播權(quán)第二句話中“轉(zhuǎn)播”一詞是指無線的，但廣播電視臺可以控制廣播電視的轉(zhuǎn)播，不僅包括無線的轉(zhuǎn)播，還包括有線的轉(zhuǎn)播，所以，同一個法律中的同一個法律用語，其涵義并不一致。

　　但是，即便現(xiàn)行法中廣播組織享有的對廣播電視的轉(zhuǎn)播權(quán)，既包括有線方式轉(zhuǎn)播，也包括無線方式轉(zhuǎn)播，我國法院大多數(shù)的判決書依然認為它不包括互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播。所以，這個解釋是跟著作權(quán)人享有的轉(zhuǎn)播權(quán)的解釋應(yīng)該是一致的。當(dāng)然，這次修法之后，從有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的修法報告當(dāng)中就可以看出來，新修改的《著作權(quán)法》第47條第一項“有線或者無線方式的轉(zhuǎn)播”是包括網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)的，但這個網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)是非交互式的同步轉(zhuǎn)播，而并不是交互式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播——廣播組織新增的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在該條的第三項中。

　　五、對表演者、錄音制作者和錄像制作者是否享有轉(zhuǎn)播權(quán)的探討

　　除了著作權(quán)人和廣播組織，我國著作權(quán)法中其他的權(quán)利主體有沒有轉(zhuǎn)播權(quán)呢？這里依然可以探討。

　　比如說，表演者是不是可以從其享有的“現(xiàn)場直播”權(quán)中解釋出對現(xiàn)場直播的表演的同步轉(zhuǎn)播權(quán)？筆者查閱了《羅馬公約》中的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)該是被否定的。

　　另外，錄音制作者有沒有轉(zhuǎn)播權(quán)？這次修法后，錄音制作者獲得了以有線或者無線方式傳播錄音制品的報酬請求權(quán)。那么以有線或者無線方式傳播作品的報酬請求權(quán)，怎么理解這個傳播，是不是可以包括轉(zhuǎn)播？對比其他法條中的“傳播”的含義，不太容易得出這個結(jié)論。

　　還有，我國著作權(quán)法似乎是把錄像制作者的權(quán)利等同于錄音制作者的權(quán)利。錄音錄像制作者有4項權(quán)利：復(fù)制、發(fā)行、出租和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，似乎是沒有廣播權(quán)的，更沒有轉(zhuǎn)播權(quán)。但是，要注意的是，在現(xiàn)行《著作權(quán)法》第46條以及新《著作權(quán)法》第48條當(dāng)中，電視臺播放錄像制品的時候，是要取得錄像制作者許可的，這其實意味著錄像制作者享有了一個電視播放權(quán)（也就是廣播權(quán)）。那么，既然法律給了錄像制作者一個廣播權(quán)，這個廣播權(quán)是不是可以涵蓋轉(zhuǎn)播這個行為，其實也是可以探討的。