作者：李揚(yáng) 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

　　標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的劫持（hold up），即標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利用禁令威脅，向標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者索取非FRAND（公平、合理、無歧視）的使用費(fèi)，和標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者的反向劫持（hold out），即標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者利用FRAND的不確定性、禁令的非容易獲得性、某些司法轄區(qū)法院的非中立性和政治性，不合理拖延談判，甚至直接拒絕支付標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)，究竟哪種劫持更為貼近現(xiàn)實(shí)，更為嚴(yán)重？對(duì)于這個(gè)問題，筆者依舊堅(jiān)持近十年前的觀察結(jié)論（參見李揚(yáng)《如何應(yīng)對(duì)FRAND劫持》，《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2015年6月10日第011版），即相比理論上的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的劫持，標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者的反向劫持才是現(xiàn)實(shí)中真正存在的問題。

　　理論上而言，因標(biāo)準(zhǔn)的鎖定效應(yīng)和轉(zhuǎn)換成本因素，存在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人向標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者索要不符合FRAND（公平、合理、無歧視）要求的使用費(fèi)率的可能性。然而，因在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人試圖和標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者談判收取使用費(fèi)之前，實(shí)施者早已處于實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)必要專利的狀態(tài)，加上各轄區(qū)法院基于標(biāo)準(zhǔn)必要專利背負(fù)了標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人FRAND承諾負(fù)擔(dān)的特殊性，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者頒發(fā)禁令持較為慎重的態(tài)度，以及FRAND本身的不確定性，實(shí)施者事實(shí)上占據(jù)有利地位，即使找各種非合理理由無限期拖延談判進(jìn)程，甚至以違反FRAND原則為由直接拒絕權(quán)利人的每一次報(bào)價(jià)，后果也不過是進(jìn)入訴訟或者仲裁程序，最后由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決費(fèi)率，支付本來早就應(yīng)該支付的使用費(fèi)，所以現(xiàn)實(shí)中真實(shí)存在的劫持與理論上推定出來的劫持恰好相反，不是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人劫持標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者，而是標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者在反向劫持專利權(quán)人（以下簡稱標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持）。

　　在某些司法轄區(qū)的法院，或者由于不能正確認(rèn)識(shí)專利的市場價(jià)值，或者出于保護(hù)本國企業(yè)利益的需要，或者因司法尋租原因，或者迫于某些法律以外的某些壓力，裁判的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)畸低，與專利技術(shù)創(chuàng)新價(jià)值難以匹配的情況下，尤其是在這些司法轄區(qū)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)糾紛已經(jīng)成為一項(xiàng)獨(dú)立訴由，實(shí)施者可以不經(jīng)過和標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人進(jìn)行談判就主動(dòng)向法院提起訴訟的情形下，實(shí)施者則更有動(dòng)力拖延談判，或者對(duì)權(quán)利人的談判請(qǐng)求置之不理，更遑論主動(dòng)與權(quán)利人進(jìn)行談判磋商，或者主動(dòng)支付使用費(fèi)。

　　無合理理由拖延談判，或者不經(jīng)任何談判就主動(dòng)向法院提起使用費(fèi)糾紛之訴意義上的標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持，從領(lǐng)域上看，主要發(fā)生在通訊工具領(lǐng)域；從時(shí)間上看，主要發(fā)生在標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛未向汽車、智能家居領(lǐng)域延伸的階段。此領(lǐng)域此階段，尚未出現(xiàn)直接拒絕使用費(fèi)談判或者拒絕支付使用費(fèi)的情況。

　　然而，隨著標(biāo)準(zhǔn)必要專利的應(yīng)用向聯(lián)網(wǎng)汽車、智能家居等物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域延伸，標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持出現(xiàn)了一些新跡象。由于世界經(jīng)濟(jì)不景氣、生產(chǎn)銷售成本和人力成本提升等原因，很多車企利潤微薄，甚至虧本在艱難維持，再要支付一筆標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)，確實(shí)不太容易。為此，部分車企對(duì)于與標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的談判，采取了相對(duì)通訊領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者較為消極的態(tài)度。部分車企知識(shí)產(chǎn)權(quán)法務(wù)人員雖深知知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際國內(nèi)規(guī)則，但他們不是決策者。他們也擔(dān)心建議企業(yè)主動(dòng)與權(quán)利人談判，或者主動(dòng)向權(quán)利人支付使用費(fèi)，會(huì)被企業(yè)決策層指責(zé)工作不力，甚至被炒魷魚，被其他車企指責(zé)破壞了業(yè)內(nèi)規(guī)矩，在業(yè)內(nèi)不好做人。

　　在全球經(jīng)濟(jì)疲軟的大背景下，實(shí)施者處境艱難，是可以理解的。但處境再艱難，也不能成為不支付知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)的理由。實(shí)施者不容易，創(chuàng)新者更不容易。不斷追求創(chuàng)新的創(chuàng)新者尤其不容易。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用者而言，支付知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)，是必須付出和記入生產(chǎn)經(jīng)營的成本，也是法律規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，與生產(chǎn)經(jīng)營者是否營利并無關(guān)系，與他人是否支付使用費(fèi)也無關(guān)系。企業(yè)能夠拿出幾千萬元甚至幾億元聘請(qǐng)明星代言，卻不愿意支付知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)，道理上怎么也說不過去。按照賺了錢才支付知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)的邏輯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度將變得毫無意義。部分車企知識(shí)產(chǎn)權(quán)法務(wù)人員反映的問題確實(shí)存在。對(duì)于這部分車企的決策層而言，認(rèn)識(shí)到車企也需要在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，學(xué)會(huì)尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)，尊重聯(lián)網(wǎng)專利技術(shù)，比什么都重要。

　　標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持弊多利少。創(chuàng)新是過程充滿酒神精神的艱辛事業(yè)，是結(jié)果充滿不確定性的風(fēng)險(xiǎn)事業(yè)，是增進(jìn)社會(huì)福祉和全社會(huì)受益的崇高事業(yè)。創(chuàng)新者有理由有權(quán)利獲得合理和足夠的回報(bào)，并將這些回報(bào)作為進(jìn)一步創(chuàng)新的條件。創(chuàng)新雖不一定必然帶來效率，但沒有創(chuàng)新就必然沒有效率。創(chuàng)新和效率是分配正義的前提。權(quán)利保護(hù)永遠(yuǎn)優(yōu)先于利益平衡。將分配正義凌駕于創(chuàng)新和效率之上，將利益平衡置于權(quán)利保護(hù)之先，是價(jià)值選擇上的根本錯(cuò)誤，是本末倒置。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域，首先應(yīng)尊重和保護(hù)的，是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的利益。實(shí)施者和公眾的利益固然也非常重要。沒有實(shí)施者，專利技術(shù)將被束之高閣，權(quán)利人收取使用費(fèi)將成為一句空話。沒有公眾對(duì)相關(guān)產(chǎn)品和技術(shù)的購買和消費(fèi)，實(shí)施者無法獲取任何收益，權(quán)利人也無法從其創(chuàng)新中獲取任何回報(bào)。話雖如此，創(chuàng)新終究是一切利益的源頭，沒有創(chuàng)新，一切都將成為無源之水，無本之木。

　　除了影響創(chuàng)新激勵(lì)之外，標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持還可能讓司法機(jī)關(guān)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利及其行使產(chǎn)生錯(cuò)覺，將行使標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的行為等同于濫用優(yōu)勢支配地位的行為，并因此而誤導(dǎo)社會(huì)輿論、民族情感，將商業(yè)與政治、與國家過度攪拌在一起，將純商業(yè)的事情政治化，將簡單的事情復(fù)雜化，于相關(guān)糾紛的解決并無裨益。

　　標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者即使只想?yún)⑴c國內(nèi)小循環(huán)，不管國內(nèi)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行如何，長期拒絕支付標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)，其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)必將遭受從事創(chuàng)新事業(yè)的國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人禁令申請(qǐng)的阻擊，國內(nèi)不可能有長期免費(fèi)的午餐。國內(nèi)司法機(jī)關(guān)如支持了國內(nèi)尤其是中國籍標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的禁令救濟(jì)申請(qǐng)，一碗水必須端平，就沒有理由不支持外國籍標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的禁令救濟(jì)申請(qǐng)。而如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者想走出國門，讓產(chǎn)品出海，參與國際大循環(huán)，將面臨標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的禁令反擊。

　　標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持并非商業(yè)思維，并非市場化思維。商業(yè)思維、市場化思維，是尊重財(cái)產(chǎn)權(quán)的思維，是貫徹契約自由的思維，是誠實(shí)守信的思維，是平等互利的思維，是尊重行業(yè)慣例的思維。貫徹商業(yè)思維、市場化思維，面對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人支付使用費(fèi)的要求，標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者可以保留自己挑戰(zhàn)專利有效性、必要性以及訴諸反壟斷的權(quán)利，但首先應(yīng)該秉持的態(tài)度是，基于誠信原則和市場思維，積極與權(quán)利人接觸并展開談判，或者考慮市場上已經(jīng)出現(xiàn)的可以達(dá)到雙贏結(jié)果的選擇，比如Avanci推出的一站式許可模式，而不是直接拒絕權(quán)利人的要求，或者采取各種手段不合理地拖延談判，使事情陷入僵局甚至死局。

　　中華民族有著偉大的傳統(tǒng)和高深的處事哲學(xué)，講究和氣生財(cái)，禮賢下士，先禮后兵。標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持不應(yīng)越來越走向極端，一開始就向標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人亮劍，直接兵鋒相見，拒人于千里之外，不給標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人任何接觸和談判機(jī)會(huì)，與中華民族最基本的處世之道相向而行。

　　概而言之，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域中，要注意標(biāo)準(zhǔn)必要專利人可能實(shí)施的劫持行為及其危害，但更應(yīng)當(dāng)警惕的，恐怕依舊是標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者明里暗里實(shí)施的反向劫持及其危害。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)把握世界經(jīng)濟(jì)形勢的變化，理性客觀考慮實(shí)施者的處境，一開始就向?qū)嵤┱咛岢霾贿`反FRAND原則的合理報(bào)價(jià)。實(shí)施者則應(yīng)當(dāng)牢固樹立尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本觀念，對(duì)權(quán)利人的談判和付費(fèi)要求，不逃避、不回避、不躲避，積極應(yīng)對(duì)，誠信應(yīng)對(duì)，有理有據(jù)應(yīng)對(duì)。于權(quán)利人和實(shí)施者而言，無論如何，相互合作才能共贏，相互誠實(shí)才能共贏。畢竟，最終買單的，是消費(fèi)者。