作者：龍小寧??廈門大學“長江學者”特聘教授

　　摘要：近年來，商標反向混淆案件在我國爭議頻發(fā)。在筆者看來，引發(fā)爭議的直接原因在于一些案件中確定的損害賠償金額畸高，而根源則在于司法實踐中對反向混淆所造成損失的性質(zhì)認定不妥，導致了簡單套用正向混淆案件的分析邏輯，并基于被告利潤來計算原告的經(jīng)濟損失?；诮?jīng)濟學理論框架，本文進行了如下分析：（1）澄清商譽與商標價值之間的關系，即企業(yè)商譽在本質(zhì)上有賴于企業(yè)的長期經(jīng)營，最終歸功于企業(yè)在研發(fā)創(chuàng)新、生產(chǎn)設計、質(zhì)量控制、售后服務、人員培訓及社區(qū)貢獻等方面的持續(xù)投入和經(jīng)營成效；而商標的作用則在于通過將企業(yè)（或產(chǎn)品）的競爭優(yōu)勢固定于某一商業(yè)標識，助力企業(yè)（或產(chǎn)品）商譽的實現(xiàn)；因此，雖然商標可以幫助企業(yè)充分實現(xiàn)其商譽價值并具體承載企業(yè)的商譽，但商譽與商標之間是“皮”與“毛”的關系，即前者是后者的基礎和前提，換言之，“皮之不存，毛將焉附”！（2）討論正向混淆和反向混淆案件之間的聯(lián)系與區(qū)別，明確正向混淆中被告因攀附原告的商譽或知名度而獲利，同時造成原告損失，因而損害賠償金額的計算應該以原告損失為基礎，或者在原告損失難以計算時，由原告選擇依據(jù)被告的侵權獲利進行計算，這符合《商標法》第63條規(guī)定的損害賠償金額的計算方式；而在反向混淆案件中，由于被告并非因攀附原告的商譽或知名度而獲利，其對在先商標權人造成的傷害，源自在后商標的使用導致商標權人對其在先商標控制權的減損，因而損害賠償金額的計算思路需要另辟蹊徑。（3）論證在商標反向混淆案件中將商標許可使用費的倍數(shù)作為合理確定賠償金額的方法，具體而言，可以通過一個假想商標許可談判來分配涉案商標顯著性帶來的合作利益；并基于納什談判解（Nash Bargain Solution，NBS）的概念來得到在先商標使用者和在后使用者分別對應的談判利益和相應的商標許可費，也即NBS商標許可費；進而考慮到在后商標使用中類似于不當“強制”使用的影響，還可計算上述NBS商標許可費的合理倍數(shù)以作為損害賠償金額。筆者認為，依據(jù)NBS商標許可費合理倍數(shù)確定的損害賠償金額能夠較為準確地反映商標的市場價值，并有助于遏制我國目前存在的商標濫訴和商標囤積亂象。

?　　一、引子：從炎黃盈動訴亞馬遜通案談起

?　　2018年7月，北京炎黃盈動科技發(fā)展有限責任公司在北京市高級人民法院起訴北京光環(huán)新網(wǎng)科技股份有限公司、亞馬遜通技術服務（北京）有限公司侵害商標權糾紛一案中，訴稱二被告未經(jīng)其許可使用“AWS”標識經(jīng)營云計算服務，侵犯了其對“AWS”注冊商標享有的專有權，索賠3億元。2020年5月6日，該案一審判決結果宣布，法院判令二被告停止侵權，不得再使用“AWS”標志及近似標志，并共同賠償原告損失及合理費用合計7672.3萬元?¹。[1]

?　　本案原告成立于2003年1月9日，注冊資本2,105.2632萬元，經(jīng)營范圍包括計算機軟件技術開發(fā)、技術推廣、技術轉讓、技術咨詢、技術服務、技術培訓；銷售自行研發(fā)的軟件產(chǎn)品；經(jīng)營電信業(yè)務。作為一家基礎軟件公司，原告通過為大中型企業(yè)/政府提供共享BPM PaaS平臺，幫助簡化企業(yè)流程應用的開發(fā)、運行和維護。原告稱，AWS是其核心品牌，于2004年申請注冊商標，并于2008年2月7日獲準注冊并持續(xù)使用。

?　　本案第二被告亞馬遜通技術服務（北京）有限公司系全球最大電商亞馬遜的子公司。亞馬遜于2006年推出其云服務AWS（Amazon Web Services），根據(jù)Canalys全球云服務市場調(diào)研報告，2019年AWS的全球云服務市場份額為32.3%，居全球第一。而亞馬遜公布的2019第四季度及全年財報顯示：2019財年，亞馬遜營業(yè)收入為2805.11億美元，同比增長20.45%；其中云計算業(yè)務AWS收入350.26億美元，同比增長36.53%；在第四季度，亞馬遜總營收為874億美元，同比增長21%，凈利潤為32.68億。2016年8月，本案第一被告北京光環(huán)新網(wǎng)科技股份有限公司與亞馬遜通技術服務（北京）有限公司簽訂運營協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，亞馬遜授權光環(huán)新網(wǎng)在中國境內(nèi)提供并運營北京區(qū)域的亞馬遜云技術及相關服務（AWS云服務）。

?　　基于以上事實，無論是從規(guī)模、歷史還是知名度來看，本案中的被告均比原告有懸殊的優(yōu)勢，導致本案與一般商標糾紛案件大不相同。在一般商標糾紛中，被告依靠使用與原告相同或相近的商標，令相關公眾產(chǎn)生混淆或者誤認為其與原告存在某種特定聯(lián)系，從而達到攀附原告以取得商譽并獲得相應經(jīng)濟利益的目的。相較之下，本案中的情形反而是：相關公眾會“誤認為炎黃盈動公司（也即本案原告）是他人（也即本案被告）相應服務品牌的代理商或出于攀附他人商譽目的而使用‘AWS’商標”。在訴訟中原告也提交了相關證據(jù)用以證明，在實際商業(yè)活動中“公眾容易將炎黃盈動公司提供的相關商品或服務與光環(huán)新網(wǎng)和亞馬遜通聯(lián)系在一起”，并被法院所采信?？梢姡景甘且粋€典型的反向混淆案件。

?　　拋開與本案相關的亞馬遜通注冊AWS商標過程中的爭議不談，無論是7672.3萬元的一審判賠金額還是原告一審提出的3億元訴賠金額，都難免不令人唏噓。網(wǎng)絡上關于“碰瓷兒”的說法也是甚囂塵上，畢竟“攀附”的方向錯位，而原告卻提出了高達自身營業(yè)收入十幾倍的損害賠償訴求金額，即使是打折后的判賠金額也達到其注冊資本的數(shù)倍！

?　　那么，應該如何客觀看待這一案件及其判決結果呢？筆者認為，為了對此案結果做出正確的評判，需要首先解決其中的核心問題，也即在反向混淆案件中應該如何確定損害賠償金額。下文將基于經(jīng)濟學理論框架首先澄清商譽與商標價值之間的關系，并在此基礎上比較正向混淆與反向混淆的異同，進而給出以商標許可費及合理倍數(shù)作為確定反向混淆案件中損害賠償金額的理論基礎和實踐示例，最后將討論使用合理許可費倍數(shù)確定賠償金額對于解決我國當前商標囤積亂象的意義所在。

?　　二、商標與商譽之間的關系

?　　為更清楚地討論商標糾紛案件的本質(zhì)，以及正向混淆與反向混淆兩類案件的聯(lián)系與區(qū)別，需要澄清商標與商譽之間的關系問題。根據(jù)財務會計理論，商譽（goodwill）也即企業(yè)從其商品生產(chǎn)和銷售中獲得的超額利潤，具體是指企業(yè)獲得高于正常投資報酬率的盈利能力所對應的價值。究其根源，則是因為企業(yè)在技術、生產(chǎn)、管理、人員、歷史、地理位置等方面所具有的優(yōu)勢，令其在同等投入條件下可以獲得超出同行企業(yè)的超額利潤。換言之，企業(yè)表現(xiàn)在具體商品或服務中的超額利潤或商譽，在本質(zhì)上仍然有賴于企業(yè)的長期經(jīng)營，最終歸功于企業(yè)在研發(fā)創(chuàng)新、生產(chǎn)設計、質(zhì)量控制、售后服務、人員培訓及社區(qū)貢獻等方面的持續(xù)投入和經(jīng)營成效。

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圖1：商譽與商標價值的關系

　　而商標的作用則是通過將企業(yè)（或產(chǎn)品）的這些競爭優(yōu)勢固定于某一商業(yè)標識，助力于企業(yè)（或產(chǎn)品）商譽的實現(xiàn)。圖1展示了企業(yè)商譽與商標價值之間的關系：整個圓形為企業(yè)的總體超額價值，也即等同于企業(yè)的整體商譽?²；中心圓部分對應的核心超額價值是企業(yè)商譽的基礎，可以稱為核心商譽；而外圍的環(huán)形部分對應商標價值，也即商標利用其顯著度來幫助實現(xiàn)的那部分企業(yè)商譽。

?　　從圖中可知，商標的使用提高了企業(yè)的利潤，表現(xiàn)為企業(yè)商譽的提高；并且顯著度更高的商標可以帶來更大的商譽增值，因此也就對應更高的商標價值。但從圖中也可以看出，商標價值必須依附于企業(yè)的核心商譽而存在，是“毛”與“皮”的關系。雖然商標的設計和推廣也需要額外付出成本，但商標及其價值卻不能獨立于企業(yè)或產(chǎn)品而存在。若無企業(yè)的核心商譽，商標的顯著度再高，也只能是“皮之不存，毛將焉附”！具言之，一個注冊商標在未被商標注冊人自己使用或者已完成許可/轉讓他人之前，也僅是一個商標注冊文件而已。?³

?　　假設企業(yè)核心商譽為π₀，使用的商標對企業(yè)利潤的貢獻率為 x 。核心商譽與商標貢獻率的乘積，即為商標給商標權人帶來的超額利潤，也即商標對應的價值；而對應每單位核心商譽的商標價值?x?，也即商標顯著度。此時，企業(yè)商譽變?yōu)棣?π₀（1+x）。顯然，商標顯著度越高，其為企業(yè)帶來的額外商譽越多；但同時，企業(yè)的核心商譽越多，商標能夠幫助實現(xiàn)的超額利潤也越多。在圖中表現(xiàn)為，更大的x值和更大的π₀值，均可以提高商標帶來的企業(yè)利潤增加部分，也即商標價值。可見，更高的商標價值不僅與商標自身的顯著度有關，更有賴于企業(yè)的核心商譽。換言之，商標的作用是令企業(yè)的核心商譽價值π₀得以更加充分的實現(xiàn)，因而其價值π₀x自然也更依賴核心商譽本身的價值。

?　　從另一個角度觀察，也可以幫助澄清商標與商譽的作用。假設沒有了商標的加持，企業(yè)商譽會有所下降，但企業(yè)基于自身多年經(jīng)營的核心商譽π₀仍然存在，并不會因商標的改變而受到影響。相較之下，無任何企業(yè)或商品可以依附的商標，雖然可能擁有較高的顯著度x，但正如圖1中所示，因其變成失去商譽中心圓核心部分的環(huán)狀，因而只能作為一個空洞的邊緣存在，并不具備獨立的價值。此時，如果該“空心圓”商標要取得不為零的價值，其必須通過找到另一個具有核心商譽的企業(yè)，并附著其上才能得以實現(xiàn)。換言之，企業(yè)的核心商譽是商標價值得以體現(xiàn)的必要基礎和前提條件；反之則不同，缺少了商標，企業(yè)的核心商譽仍然存在，只是商譽的實現(xiàn)程度會有所降低。

?　　三、不同方向的商標混淆比較：正向混淆與反向混淆

?　　商標侵權糾紛主要體現(xiàn)為商標混淆糾紛，具體是指由于在相同或類似商品/服務上使用相同或者近似商標，從而使消費者產(chǎn)生了混淆誤認。一般情況下，消費者會將在后商標誤認為是在先商標，也即發(fā)生正向混淆。但也會出現(xiàn)反向混淆的情形，即由于在后商標的使用，令消費者誤以為在先商標權人的商品或服務來源于在后使用者或者與之相關。反向混淆之所以發(fā)生，顯然是因為在后商標的使用者具有更高的知名度和商譽，這一點在下述的相關分析中至關重要。

?　　與正向混淆的商標侵權糾紛案件相比，反向混淆是一個較新的概念，對其中受害者提供法律救濟的邏輯，也與正向混淆完全不同。在正向混淆中，被告利用相同或近似商標對原告的知名度和商譽進行攀附并從中獲利，同時導致原告商譽的減損，因此需要通過補償原告的損失來對其進行救濟。而對于反向混淆案件來說，鑒于被告本身擁有更高價值的商譽和知名度，其對在后商標的使用并未攀附原告的商譽，因而原告遭受的損失主要表現(xiàn)為其對在先商標控制權的減損。相應地，反向混淆案件中法律救濟的目的則是為了防止更加有名、資金雄厚的企業(yè)從不太知名的企業(yè)手中強行奪取他人的商標。需要特別指出，在這種情況下，在后商標的使用并非出于干擾在先使用者的經(jīng)營活動并攀附在先使用者的商譽，而只是因為涉案商標更符合在后使用者的經(jīng)營策略。因此，在計算相應的損害賠償金額時不應以給在先使用者商譽造成的損失為基礎，而需要另辟蹊徑。

?　　基于圖1，可以比較容易地說明正向混淆與反向混淆這兩類商標侵權糾紛案件之間的聯(lián)系與區(qū)別。在正向混淆案件中，原告（在先使用者）既是涉案商標的所有人，也同時擁有穩(wěn)定的高額核心商譽，兩者的結合令其實現(xiàn)了超高的企業(yè)商譽。表現(xiàn)在圖1中，整體企業(yè)商譽π均為原告所擁有，既包括核心商譽π₀，也包括具有顯著度x的商標。也正是這樣的企業(yè)商譽，讓競爭對手產(chǎn)生了攀附的企圖和盜用商標的行為。具體而言，正向混淆商標糾紛案件中的被告，通過在自己生產(chǎn)或銷售的商品或服務上使用與原告商標相同或近似的標識，令消費者產(chǎn)生混淆，誤以為其商品或服務系由原告生產(chǎn)或銷售的，從而達到從原告商譽中獲得不正當?shù)某~利潤的目的。例如，基于對原告商譽的依賴，消費者可能購買了被告的商品或服務而提高了被告的市場份額，或者支付了更高的價格從而增加了被告的利潤率，等等。

?　　在正向混淆案件中，鑒于整體企業(yè)商譽π為原告（在先使用者）所擁有，被告對其商標進行攀附造成的損失即表現(xiàn)為原告從其商譽所得利益的減損。因此，確定正向混淆案件中的損害賠償金額即應該以原告的商譽收益損失為基礎，在原告損失難以計算時，由原告選擇將被告的違法獲利視為原告的損失⁴；此處的假設是被告的商品和服務銷售替代了原告的市場份額，因而被告的違法獲利可以等同于原告的經(jīng)濟損失。這就解釋了，為何在正向混淆案件的司法實踐中，最常見的做法是基于被告的侵權獲利來計算原告的損失金額。

?　　而在反向混淆案件中，原告（在先使用者）是涉案商標權人，但其是否擁有穩(wěn)定的核心商譽卻具有高度不確定性。原因在于，在反向混淆案件中，消費者產(chǎn)生的混淆是誤以為原告生產(chǎn)和銷售的商品或服務是由被告提供的，也即被告才具有明顯超過原告的商品知名度和穩(wěn)定的高額企業(yè)商譽！換言之，如果此時商標起到了引導消費者和幫助充分實現(xiàn)企業(yè)商譽的作用，那么反向混淆案件中商標所依附的反而是被告的核心商譽，而非原告自身的核心商譽！表現(xiàn)在圖1中，原告雖然具有較高顯著度x的商標，但其中真正發(fā)揮作用的核心商譽π₀卻不屬于原告，當然圖中的企業(yè)商譽π也并不為原告所擁有。

?　　顯而易見，在反向混淆案件中，被告使用涉案商標對原告造成的損失不能基于圖1中企業(yè)商譽π的減損來計算；同理，上述關于將被告違法獲利等同于原告經(jīng)濟損失的邏輯也不能成立。根本原因在于，反向混淆案件中，并不存在被告（在后使用者）對原告商譽進行攀附的前提條件。被告對涉案商標的使用雖然晚于原告，但其企業(yè)核心商譽卻遠遠超過了作為商標權人的原告，其并無攀附原告的必要性；反之，除了涉案商標所具備的顯著度之外，原告也并沒有其他任何可以幫助被告提高其產(chǎn)品知名度或企業(yè)商譽的資源可供被告攀附。

?　　因此，被告使用涉案商標所獲得的額外利潤，雖然對涉案商標的顯著度有所依賴，但其價值基礎仍然是被告自身所具備的核心商譽?？梢?，這兩種商標案件中被告的動機和獲利機制截然不同。在正向混淆中，被告依靠攀附在先使用者的商譽和知名度獲取經(jīng)濟收益；而在反向混淆中，被告是為了最大程度實現(xiàn)自己核心商譽的價值以及商標布局策略，使用了容易引起與在先使用商標相混淆的涉案商標。例如，在本文開頭所引用的亞馬遜通一案中，被告的母公司亞馬遜使用AWS作為其云服務的商標，是基于亞馬遜云服務所對應英文名稱（Amazon Web Services）的首字母縮寫。⁵

?　　當然，即使并未攀附在先商標權人的商譽，反向混淆案件中的被告因在后商標的使用仍然是給在先商標權人造成了傷害，即導致其對在先商標控制權的減損，對此理應予以補救和賠償。下文即討論何種救濟方式和損害賠償確定方法更為妥當。

?　　四、假想商標許可協(xié)議談判和納什談判解（Nash Bargaining Solution）

?　　如上文所述，正向混淆商標案件中的損害賠償金額計算以原告的商譽收益損失為基礎（對應圖1中整個企業(yè)商譽π中可能發(fā)生的減損部分）；而在原告損失數(shù)據(jù)不可獲得時，可以將被告的違法獲利視同原告的損失，用來替代計算損害賠償金額。上文討論中也已經(jīng)澄清，在反向混淆案件中被告給原告造成的經(jīng)濟損失，來源于原告對其擁有的在先商標的控制權的減損，因此不能基于圖1中企業(yè)商譽π的分析來計算損害賠償金額，進而也不能用被告違法獲利來近似計算原告的經(jīng)濟損失。

?　　那么，應該如何確定反向混淆商標案件中的損害賠償金額呢？基于上文的討論可知，在后商標使用人在實施自身商標策略的過程中，產(chǎn)生了兩個后果：一方面，在后商標的使用令其商譽和超額利潤得以提高，增加值也即商標使用給在后使用人帶來的收益；另一方面，在后商標的使用給在先商標的使用帶來了混淆，使得在先使用人不能完全獲取自己基于商標顯著度x可以得到的經(jīng)濟利益，其減損值即對應在后商標使用給在先使用者造成的損失。假設在先使用人的核心商譽為，從上文討論可知，在先商標使用人的商譽遠小于在后使用人的商譽，也即 。又鑒于上述兩個后果對應的金額大小分別由和決定，可以推導出下面的結論：即反向混淆案件中在后商標使用給在后使用人帶來的收益，一般會遠高于其給在先商標使用人造成的損失（也即）。而這種收益遠高于成本的情況，恰好使商業(yè)談判成為可能。

?　　可以假想下面的談判，目標是簽訂在先商標的許可協(xié)議，其中在先使用者將其商標許可給在后使用者。談判中的核心內(nèi)容是許可費標準的確定，本質(zhì)是合作收益如何在雙方之間進行分配。如果談判失敗，則雙方各自應對不合作的后果：在先商標使用者（S）獲得對其商標的完全支配權并獲得基于自身商譽的收益，即；而在后商標使用者(J)需要停止使用涉案商標，以及設計和推廣新的商標來幫助充分實現(xiàn)自身商譽。假設J所需的額外商標成本為c，則其在與S談判失敗情況下的收益為（π₀ -c）x，也即J在支付了額外商標成本之后的商譽增值。兩者在談判失敗時得到的結果均獨立于合作之外，相應地把這些對應的收益稱為外部選項（outside option）。

?　　如果能夠在上述談判中引入雙方均可接受的商標許可協(xié)議，則其中的商標許可費可以作為反向混淆案件中計算損害賠償金額的基準?？紤]到爭議已經(jīng)發(fā)生，假想的商標許可談判未能成功，實際中發(fā)生了在后商標使用人對涉案商標的“強制”使用，因而可以在假想談判達成的合理商標許可費基礎上再乘以一個合理的倍數(shù)，例如3倍。但需要強調(diào)，這里的倍數(shù)使用是為了考慮談判未能達成時發(fā)生了類似“強制”使用的情形，而并非是對在后使用者進行懲罰，因此不應該使用懲罰性賠償一類的指代和描述。

?　　在假想商標許可談判中，如何確定合理許可費呢？納什談判解（Nash bargaining solution）的概念提供了答案。假設有公司J和公司S，通過談判來分配大小為1的合作收益，兩個公司的收益分配份額分別為（α ，1-α?），其中α?越高，公司J從合作收益中分得的份額也越多；如果二者不能達成合作協(xié)議，則公司J和S各自得到（O_J?，O_S）,其中O_J?，O_S分別表示談判不能達成時J和S分別面臨的外部選項（outside option）。

?　　根據(jù)納什談判解的概念，滿足有效、公平、合理這幾項標準的收益分配份額由下式給出：

? ??（1）

?　　圖2用圖示形式展現(xiàn)上述解，其中橫軸O_J??- O_S表示雙方外部選項價值的差異，隨著O_J?的增加而增加，隨著O_S的增加而減少；縱軸表示分配給公司1的份額α?*。顯然，最優(yōu)談判解（也即納什談判解）對應的公司J的收益分配份額α?*，會隨著自身外部選項價值O_J?的提高而增大，會隨著對方外部選項價值O_S的提高而減小。

圖2：納什談判解中分配份額與外部選項價值的關系

　　將納什談判解的概念應用于本案中，雙方要分配的合作利益等于商標為被告帶來的超額利潤，也即商譽提高值，；對于原告S來說，外部選項對應的價值是涉案商標能為自身產(chǎn)品經(jīng)營帶來的超額利潤，也即許可協(xié)議的合作安排不能達成時原告將得到的商譽收益增值，；而對被告J來說，外部選項則是要為得到涉案商標對應的超額利潤，在設計、推廣次優(yōu)商標等方面額外支付費用c,對應的外部選項價值也即（π_0?-c）x。鑒于模型中將雙方談判中的合作收益標準化為1，雙方各自的外部選項價值也需要與合作收益進行同樣的標準化處理。據(jù)此可得，雙方各自的外部選項價值分別為：

? ?（2）

進而可知，基于納什談判解的雙方各自的分配份額分別為：

? （3）

?　　五、反向混淆商標案件中損害賠償金額的確定：一個示例

?　　下面基于具有現(xiàn)實合理性的參數(shù)假設，來分析反向混淆案件中的損害賠償金額應該如何確定。其中，除了應用納什談判解概念來給出假想商標許可談判對應的合理許可費金額之外，還將比較其他幾種在已有司法案件中出現(xiàn)過的損害賠償計算方法。

?　　具體的參數(shù)假設如下：反向混淆糾紛中涉及到的在先商標使用者S，其年均營業(yè)收入為1億元，超額毛利潤5000萬元，其中在先使用商標貢獻度為20%，對應商標對超額毛利的貢獻額為1000萬元；在后商標使用者J在訴訟之前的年均營業(yè)收入為100億元，超額毛利潤50億元，在先使用商標貢獻度也為20%，商標對超額毛利的貢獻額為10億元。訴訟后，在后商標使用者被禁止使用涉案商標，需另外追加商標的設計和宣傳成本10億元。

?　　由上一節(jié)中關于納什談判解的討論可知：x=0.2，π₀=50，=0.5，c=10。因而，雙方的合作收益為=10，S的外部選項價值為，J的外部選項價值為。對應的在后商標使用者J的談判分配份額為：α?*=0.895，而在先商標使用者S的談判分配份額為：1-α?*=0.105。因此，基于雙方談判中涉及的合作收益為10億元，在先商標使用者S從納什談判中得到的利益分配金額為1.05億元。

?　　需要指出，上面的參數(shù)設定中包含了幾個比例關系：商標貢獻度20%，公司廣告費用占營業(yè)收入的比例為10%，以及在先商標使用者S的規(guī)模為在后使用者J規(guī)模的百分之一；其中前兩個假設是基于消費品行業(yè)的代表性數(shù)據(jù)，而第三個條件是在J遠大于S的基礎上的假設。鑒于消費品行業(yè)中商標的作用偏高，而現(xiàn)實發(fā)生的反向混淆案件中兩者的規(guī)模比例通常會更加懸殊，因此，上述參數(shù)假設基礎上的分析會傾向于得出更有利于在先商標使用者J的損害賠償金額。⁶換言之，如果選用更有現(xiàn)實代表性的參數(shù)設定，所得的談判分配結果會比上述分析中的分配方案更有利于在后商標使用者J。

　　表1比較了4種不同計算方法分別得出的損害賠償金額，其中（1）-（3）列總結了示例中的相關參數(shù)設定，(4)-(6)列分別給出前3種計算方法，即分別依據(jù)被告毛利潤、被告毛利潤中商標貢獻額以及納什談判解概念得出的損害賠償金額。從表中可見，已有案件中常用的損害賠償金額確定方法，不論是基于被告毛利潤的計算方法（計算方法1，例如亞馬遜通案中原告一審訴求所依據(jù)的邏輯)，還是基于被告毛利潤中商標貢獻額的方法(計算方法2，例如亞馬遜通案一審判決中所采用的分析)，均會得出遠高于納什談判解（計算方法3）所得到的結果。⁷

?　　為什么表1中幾種不同的計算方法會得出差別巨大的損害賠償金額？究其原因，是否考慮商標對利潤的貢獻度可以解釋計算方法1的結果數(shù)倍于計算方法2的結果；而計算方法3（納什談判解）的結果又比計算方法2大幅降低的原因則更為復雜。首先，在計算方法2中，涉案商標的利潤貢獻額直接給出了損害賠償金額，而在計算方法3（納什談判解）中，這一商標貢獻額是雙方需要通過談判來分配的合作利益，也即只是計算的起點；其次，在納什談判解中，雙方的利益分配份額由各自的談判地位所決定，而后者又取決于其在談判失敗時得到的對應收益，也即外部選項的價值；再次，雙方對應的外部選項價值在很大程度上決定于各自原本具有的核心商譽大小，而在后商標使用者J相比在先使用者S有超高的核心商譽，因而獲得較高的談判地位。相應地，納什談判解中J獲得的合作利益的分配份額更高，占到89.5%。

?　　但需要考慮到在現(xiàn)實中上述商標許可談判并未能達成，在后商標使用者J實際是“強制”使用了會與在先商標發(fā)生混淆的涉案商標。為了顧及類似不當“強制”使用的影響，表中增加了第（7）列，也即計算方法4，其中給與了三倍于合理許可費的損害賠償金額。從表中可見，即使提高了3倍后的許可費金額也仍然不到計算方法2（被告毛利潤中商標貢獻額計算方法）對應結果的三分之一。⁸

?　　六、結論與啟示

?　　通過上述示例中的4種方法計算所得損害賠償金額之間的比較，可以揭示出目前涉及反向混淆商標案件中判賠金額確定所面臨的挑戰(zhàn)，也即有些案件中判賠金額明顯過高。原因在于反向混淆案件中確定損害賠償金額時，如果簡單比照正向混淆案件，將在后商標使用者的規(guī)模和商譽作為計算損害賠償金額的基礎，顯然是完全未予考慮反向混淆案件與正向混淆案件之間在影響機理和救濟目的等方面的本質(zhì)性差異。

?　　眾所周知，商標反向混淆的理論和案例最早出現(xiàn)在美國，1977年的Big O Tire Dealers, Inc.訴Goodyear Tire & Rubber Co.案（簡稱“Big Tire”案）被廣泛認為是最早正式確立商標反向混淆理論的案件[2]。而商標反向混淆理論中為在先商標使用者提供救濟的邏輯基礎如下：在后使用者對涉案商標的使用造成了與在先商標之間的混淆，使得在先商標使用者無法完全控制對其商標的使用，從而使其可以從中獲得的商譽增值遭到了減損[3]?；诖?，在“Big Tire”一案中，美國初審和二審法院均以發(fā)布更正廣告（correct advertising）的費用為基礎來確定損害賠償金額。

?　　而反向混淆理論在中國引起廣泛關注，則起源于2007年的“藍色風暴”案[4]，又由于其后發(fā)生的“縱橫兩千”案[5]，“卡斯特”案[6]以及“新百倫”案[7]而備受關注和質(zhì)疑。在這些案件中，均系按照在后商標使用者的毛利潤來計算損害賠償金額。但通過與美國反向混淆商標案例的對比可知，反向混淆事實在中國案件中的認定以及所確定高判賠額的邏輯，顯然并不符合反向混淆理論和實踐的初始邏輯。

?　　回歸到反向混淆概念的正確邏輯基礎，意味著首先需要明確合適的損害賠償概念和計算范圍，即反向混淆給在先商標使用者帶來的經(jīng)濟損失是其因?qū)ψ陨砩虡丝刂茩嗟臏p損而不能完全獲取基于商標顯著度可預期得到的經(jīng)濟利益，這種經(jīng)濟利益的減損值即對應因在后商標使用而給在先使用者造成的損失。特別需要注意的是，這一損失并不是源于在后商標使用者對在先商標使用者商譽或知名度的攀附，因此不能基于在后商標使用者的營收、利潤或利潤中的商標貢獻額來進行計算。

?　　而上文討論中所提出的依照納什談判解概念計算出的商標許可費（Nash Bargaining Solution，或NBS），則不失為反向混淆商標案件中確定損害賠償金額的一種合適方法。首先，這種方法全面考慮了以下多個因素：原被告雙方各自的核心商譽水平，以及商標顯著度（或貢獻度）；其次，如果需要顧及類似不當“強制”使用的影響，還可以在上述NBS商標許可費基礎上再乘以一定的合理的倍數(shù)。

?　　上文討論對其他商標侵權案件也具有一般性的啟示。具體而言，關于商譽和商標價值之間關系的討論也同樣可以幫助澄清一些存在爭議的商標侵權案件中的經(jīng)濟概念，并幫助提供更為合理的損害賠償計算依據(jù)。例如，在一件商標侵權案件中，即使認定被告存在對原告合法注冊商標的侵權使用行為，且被告因此得到了違法獲利，同時造成了原告市場份額和盈利的損失以及未來商譽的減損，那么損失金額的計算也應該基于原告的商譽和商標顯著度的乘積進行計算，而不是簡單套用侵權獲利的計算邏輯。如果原告選擇明顯高于其損失的被告營收或利潤金額作為損失計算基礎時，則應當提供充足的理由和證據(jù)。此時，雖然需要考慮原告損失難以計算的因素，但更需要特別警惕這一理由被用來作為選擇錯誤計算邏輯的借口，尤其是在原、被告的規(guī)模和商譽差別巨大的情況下。

?　　顯而易見，如果在商標侵權案件的損害賠償計算中，能夠遵循前述商譽和商標之間的正確邏輯關系，將使那些并不具有真實核心商譽的企業(yè)缺乏足夠的動機，去通過搶注和囤積商標而向大規(guī)模實體企業(yè)發(fā)起商標訴訟來“碰瓷兒”獲利，不論這些商標糾紛是被認定為正向混淆或是反向混淆。進而，通過令損害賠償金額與商標的真實市場價值相匹配，也可以促使商標許可和轉讓等市場交易的正常進行，從而有利于實現(xiàn)商標等資源在生產(chǎn)、消費和創(chuàng)新過程中的最有效配置。最終，這將有望改進我國當前面臨的商標搶注、囤積和濫訴等現(xiàn)象，幫助避免社會資源轉向以財富分配為目標的投機行為，轉而引導社會資源更多地投向創(chuàng)造性活動和生產(chǎn)性行為。

?　　近年來多個商標反向混淆案件中的高判賠額引發(fā)了較多爭議，導致學界和業(yè)界對商標反向混淆理論提出一些質(zhì)疑和批評[8]。而如果能夠在商標反向混淆案件中，正確認識損害賠償金額計算的經(jīng)濟邏輯，則將有助于推動商標反向混淆理論和實踐的進一步發(fā)展和完善。

　　注釋：

　　1.見亞馬遜AWS商標侵權案：北京市高級人民法院（2018）京民初127號民事判決，此案目前正在二審中。

　　2.企業(yè)的總體超額價值是超出了本行業(yè)中投入要素規(guī)模相同的其他企業(yè)平均價值的部分，是企業(yè)生產(chǎn)要素正常投入所產(chǎn)出的價值之外的部分，其產(chǎn)生歸功于本企業(yè)在創(chuàng)新和經(jīng)營效率、歷史和地理地位、人員素質(zhì)水平、服務和社區(qū)聲譽等各方面所具有的競爭優(yōu)勢。因此，在反映公司價值和財務狀況的財務會計報表中，企業(yè)的超額價值也即商譽。舉例來說，A公司在購買B公司時，收購價格為10億元；但對B公司的固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)和專利技術進行價值評估，結果是6億元；兩者之間的差距，4億元，即是B公司的商譽。顯而易見，公司商譽中包含的是B公司比較同行業(yè)其他企業(yè)的超額價值，其中包含了B公司常年發(fā)展中積累的各種競爭優(yōu)勢，例如高素質(zhì)的管理團隊、常年維護的客戶關系，等等。而其中商標的作用是通過建立固定的標識而令這些核心商譽得以更加充分的實現(xiàn)，因此商標對應的只是公司總體商譽中的一小部分。

　　3.誠然，商標的轉讓或許可需要支付一定的費用，而其費用水平則與商標本身基于顯著度的價值有關。商標的顯著性越強，其每單位核心商譽帶來的增值越高，也即商標顯著度越高，則對應更高的商標價值。但鑒于其具體實現(xiàn)需要依托某個企業(yè)或商品的核心商譽，商標價值的確定會涉及其他市場因素，包括商標市場的供需關系等，將需要另外著文加以論述。

　　4.詳見《中華人民共和國商標法》第六十三條，“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！?/font>

　　5.如前文所述，本文分析是基于亞馬遜通一案已被法院認定為反向混淆糾紛的假設前提下展開，而對于亞馬遜公司使用的“Amazon Web Services”和“AWS”商標在商標注冊和復議過程中的爭議，以及本案原告是否在云服務領域?qū)Α癆WS”享有注冊商標專用權、“Amazon Web Services”和“AWS”商標作為知名產(chǎn)品特有名稱的事實是否應該影響案件的一審裁決等問題，本文不做評述。

　　6.從公式（3）可知，J的分配份額與商標貢獻度和廣告費用占比呈反比，而與J與S之間的規(guī)模比例呈正比。

　　7.鑒于司法實踐中是使用毛利潤而非此處示例中的超額毛利潤來計算損害賠償額，因而表1中的比較實際上仍然低估了計算方法1和2與納什談判解給出的損害賠償額之間的差距。

　　8.計算方法4所得損害賠償金額與計算方法2所得結果之間的比例等于0.315/1，顯然不及三分之一。

　　參考文獻：

　　[1]亞馬遜AWS商標侵權案：北京市高級人民法院（2018）京民初127號民事判決。

　　[2]Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co., 561 F.2d 1365, 1371-72 (10th Cir.1977).

　　[3]Thad G. Long & Alfred M. Marks, Reverse Confusion: Fundamentals and Limits, 84 TRADEMARK REP. I, 4 n.7 (1994).

　　[4]藍野酒業(yè)訴百事可樂案：浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號民事判決。

　　[5]“縱橫兩千”案：浙江省高級人民法院（2008）浙民三終字第108號民事判決。

　　[6]“卡斯特”案：最高人民法院（2014）民提字第25號民事判決。

　　[7]“新百倫”案：廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決。

　　[8]李揚：《商標反向混淆理論的“七宗罪”》，中國知識產(chǎn)權雜志，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI1MjEzMjg3OA==&mid=2649667991&idx=1&sn=50adfc621f4c85d07b6e275f02fba072&source=41#wechat_redirect，訪問日期：2022年7月22日。