【編者按】隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的飛速發(fā)展，涉網(wǎng)絡不正當競爭層出不窮。雖然我國《反不正當競爭法》經(jīng)過數(shù)次修訂，已經(jīng)成為維護競爭秩序的利器和消費者權益保護的憑欄，但在不斷涌現(xiàn)的各類新型案件中，對于商業(yè)道德和誠實信用原則的認定、技術中立的認定、數(shù)據(jù)正當與不正當競爭的邊界、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的管轄、法定賠償和懲罰性賠償?shù)挠嬎愕仍诜缮系挠行нm用仍然面臨嚴峻挑戰(zhàn)，種種問題都值得進一步研究和探索。

　　基于此，知產(chǎn)財經(jīng)12月《特別策劃》欄目聚焦“新型不正當競爭行為的司法判定與規(guī)制”，擬邀請行業(yè)專家學者、實務代表圍繞當前存在的新型不正當競爭行為，通過分析商業(yè)道德、競爭關系等反不正當競爭法基礎理論問題和具體行為類型，以及競爭損害、懲罰性賠償?shù)染葷鷨栴}，為行業(yè)進一步探討反不正當競爭法在新時代更好發(fā)揮作用提供借鑒和參考。

　　作者：劉方輝 南京知識產(chǎn)權法庭副庭長

　　為了深入探討《反不正當競爭法》第六條的理解與適用，促進理論與實踐的結合，“2024年兩湖版權對話”特設分論壇，邀請了來自產(chǎn)業(yè)界、學術界和司法界的專家學者就《反不正當競爭法》第六條的適用范圍、構成要件以及與其他法律條款的關系等話題展開交流。會上，南京知識產(chǎn)權法庭副庭長劉方輝以“首發(fā)經(jīng)濟背景下“有一定影響的”競爭法益認定”為題做主旨演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其主講內容進行了整理，以饗讀者。

　　整理人員：葉雨、衛(wèi)舒恬 知產(chǎn)財經(jīng)

　　我從法院角度，在首發(fā)經(jīng)濟的背景下，來跟大家分享一些法院在《反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）第六條適用方面的新沖擊，有司法實務操作層面的，也有理論層面的。我先拋磚引玉，引出一些初步問題，有些問題目前在司法實踐領域尚未有明確的定論。

　　我的介紹內容主要分為三部分，一是首發(fā)經(jīng)濟中“有一定影響的”競爭法益所產(chǎn)生的一些問題；二是《反法》第六條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》（以下簡稱《反法解釋》）中“有一定影響的”標準；三是“有一定影響的”競爭法益司法認定。

　　一、首發(fā)經(jīng)濟中“有一定影響的”競爭法益

　　黨的二十屆三中全會審議通過的《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》（以下簡稱《決定》）指出要“完善擴大消費長效機制，減少限制性措施，合理增加公共消費，積極推進首發(fā)經(jīng)濟”。首發(fā)經(jīng)濟，是指企業(yè)發(fā)布新產(chǎn)品，推出新業(yè)態(tài)、新模式、新服務、新技術，開設首店等經(jīng)濟活動的總稱，涵蓋了企業(yè)從產(chǎn)品或服務的首次發(fā)布、首次展出到首次落地開設門店、首次設立研發(fā)中心，再到設立企業(yè)總部的鏈式發(fā)展全過程。

　　首發(fā)經(jīng)濟起源于首店經(jīng)濟，最初用于描述國際品牌進入中國市場時開設的第一家門店。2015年，上海率先提出搶抓首店經(jīng)濟。值得注意的是，并不是創(chuàng)業(yè)者所開設的每一家店都叫首店，只有那些成功的店才能叫首店，而如何判別成功，一個最簡單的判別標準則為是否引爆了消費、引領了潮流，如果首店的開設引得大家爭先恐后去體驗、消費，首店經(jīng)營主體即可回流商業(yè)成果，繼而將其投入到新的首店研發(fā)和推進之中，研究新的消費增長點。

　　首發(fā)經(jīng)濟的創(chuàng)新性特征主要體現(xiàn)在兩個方面：一是“新”：引進新品牌，推出新產(chǎn)品、新場景、新體驗等創(chuàng)新成果，帶動消費提質增效；二是.“融”：品牌與城市碰撞融合，跨界與混搭驅動融合，國際化與本土化文化融合，打造熱門IP、新式餐演、夜市經(jīng)濟等一系列消費新產(chǎn)業(yè)。

　　在創(chuàng)新、融合的首發(fā)經(jīng)濟形態(tài)中，形成很多網(wǎng)紅商品、網(wǎng)紅店鋪，“有一定影響”的形成可能不僅僅像我們以前所講的是長期專注、匠心經(jīng)營的結果。在資本、流量、新消費觀等各種因素背景下，短期內即可能在相關市場范圍內達到“有一定影響”的程度，形成未注冊但有一定影響的商業(yè)標識法益（商譽）。

　　“有一定影響”的競爭法益范圍可以用時間、程度、范圍來限定。在時間上，剛才我們提到，在正常的商業(yè)標識市場混淆糾紛中，一般要求權利人對標識開始使用的時間、推向市場的時間、持續(xù)使用的時間、知名度、開設的店鋪數(shù)量等進行舉證。但在首發(fā)經(jīng)濟形態(tài)下，相關商品并不同于以往因經(jīng)年累月的運營而具有影響，而是僅僅因獲得資本支持即在短期內引爆市場。那么，其所涉及的商業(yè)標識能否在短期之內予以認定，從而予以保護？在程度上，“有一定影響”的標識的證明標準，是否要求該標識在全國范圍內，或線上線下均具有知名度？抑或是只要在相關消費者市場、地域市場和商品市場中具有知名度即可認定？在范圍上，什么標識能夠納入《反法》第六條和《反法解釋》的保護范圍，我稱之為“3+1+1”的條款范圍。

　　下面以幾個具體案件為例。第一個案例是奧雪“雙黃蛋”網(wǎng)紅雪糕案。“雙黃蛋”這一雪糕商品名稱并不是原告奧雪最早使用的，它的包裝、裝潢也有在先的設計。2018年12月，奧雪對雪糕進行了設計并發(fā)布新品，2019年初推向市場，2019年1至6月，奧雪設計的“雙黃蛋”雪糕單品銷售區(qū)域遍布全國21個省、市、自治區(qū)的70多個城市，銷售金額逾千萬，達1940084箱、62082688支。這個單品在短期之內變成了網(wǎng)紅單品，在抖音、小紅書等各種平臺上都擁有極高的話題熱度。一旦其成為網(wǎng)紅產(chǎn)品，必然會有人去效仿和追隨。奧雪主張“有一定影響”的包裝、裝潢，被訴商品的包裝、裝潢亦使用了“雙黃蛋”造型，蛋的形狀和擺的方式不同，但是條紋與原告的條紋組成要素基本上是一致的。這能否被認定為“有一定影響”的裝潢？一審法院對此是持肯定態(tài)度的。

　　第二個案例是“二條小白樓”案，涉及一家南京本土文創(chuàng)店，店鋪外立面以白為底，顯著標注“NIJO”“二條商店”以及兩只卡通貓形象，一層提供咖啡服務、二層創(chuàng)意擺件、三層杯子盤子等手工藝品。該店鋪經(jīng)營不到兩年，即獲得了很多年輕人的喜愛，成為年輕人打卡圣地。目前發(fā)現(xiàn)，有人效仿該店鋪的商業(yè)模式和經(jīng)營外觀開了一家店?！岸l小白樓”的老板想尋求保護，但該店鋪既未注冊商標，也不享有著作權，那么其能否主張“有一定影響”的包裝、裝潢呢？

　　第三個案例是“大樹云縵餐廳”案。原告是一家陜西的餐飲管理公司，發(fā)跡于東北沈陽長春，經(jīng)營地域逐步擴展到全國，開設了15個店鋪，經(jīng)營比較好的是上海店鋪。餐廳設計為“森系、云海、新粵菜”整體服務體驗，使用的云幔天花設計、綠植融合建筑、白綠整體色彩等裝飾、用餐區(qū)空間造型、菜品菜單等用餐服務體驗。被告對其進行了全面模仿和復制，整體的感覺非常近似，甚至連菜品都是一樣的。對于整體營業(yè)形象，該案件中涉及到一些舉證的問題，其顯著性是很明顯的，但是知名度如何判斷？用什么證據(jù)進行衡量？

　　以上三個案例都是個人選取的、實務中頗具代表性的案件，個人認為有很多值得我們思考的方面。

　　二、《反法》第六條及《反法解釋》“有一定影響”的認定標準

　　2017年《反不正當競爭法》修改，第六條將“知名商品”修改為“有一定影響”，規(guī)定了三種具體情形+一個兜底項?！斗捶ń忉尅返谒臈l規(guī)定了“有一定影響”的判斷，即具有一定的市場知名度并具有區(qū)別商品來源的顯著特征，是否具有一定的市場知名度，應當綜合考慮中國境內相關公眾的知悉程度，商品銷售的時間、區(qū)域、數(shù)額和對象，宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，標識受保護的情況等因素。

　　我們在司法實踐中一般會指導權利人進行舉證，對“有一定影響”的認定，可以比照馳名商標的證據(jù)要求進行舉證。從而在具體司法實踐、司法操作過程中，能讓法官更加明確，但是比照的舉證肯定不是證明標準。

　　三、“有一定影響”的競爭法益司法認定

　　舉證要求方面，我總結了五點：第一，“有一定影響”的標識使用情況，綜合考慮使用對象/使用方式、開始、持續(xù)時間、有無升級、變化等方面；第二，使用“有一定影響”的標識商品或服務的銷售情況，綜合考慮對象、區(qū)域、數(shù)額、納稅、市場份額/行業(yè)排名等；第三，使用“有一定影響”的標識商品或服務的宣傳情況，從方式、程度、時間、區(qū)域、資金投入等方面考慮；第四，使用“有一定影響”的標識商品或服務的知名度，綜合考慮所獲榮譽、相關公眾知悉情況等；第五，使用“有一定影響”的標識商品或服務的受保護記錄。如果能夠按照上述邏輯體系進行舉證，且證據(jù)質量合格，法官基本上會予以支持。

　　證明標準可以用一個公式來表示，即商標注冊部分標準<“有一定影響”的≤馳名商標、未注冊馳名商標。商標注冊的標準我們一般理解為商標的顯著性、合法性、非功能性以及在先性?！坝幸欢ㄓ绊憽钡臉藴蚀笥谏虡俗詷藴实臅r候，肯定要有第一含義的顯著性，不侵害他人在先權利的合法性及非功能性。如果“有一定影響”的商品名稱不滿足在先性的要求，即“有一定影響”的商品名稱是他人使用過的，那么在后的使用能否成為“有一定影響”的商品名稱？在判斷的時候，應當考慮其是否具有一定的市場知名度和區(qū)分商品來源的顯著特征。從法律文本上理解，區(qū)分來源的顯著特征一般指其第一含義，但也可以指其第二含義，在此基礎上賦予其一定的市場知名度，才能夠認定其具有一定影響。問題在于，能否引入《反法》中相關市場的概念來確定它的知名度？以“二條小白樓”案為例，該店鋪在南京地區(qū)非常出名，是秦淮地區(qū)的雜貨鋪或者相關店鋪人氣榜的第一名，但是在其他城市的知名度則較小，按照該模式在其他地區(qū)開設店鋪是否構成侵權？個人認為這也是值得探討的。下面提出幾點司法認定中的個人看法。

　　第一，時間并非“有一定影響”的認定要件。奧雪“雙黃蛋”網(wǎng)紅雪糕案通過微信公眾號推廣文章閱讀量、抖音話題播放量等證據(jù)，來證明其構成“有一定影響”。值得注意的是，網(wǎng)紅產(chǎn)品有一個特點，即具有瞬時性，很多商品、店鋪都是一次性的，雖說一時間引爆了消費，但經(jīng)營一兩年后便喪失了吸引力。因此，個人認為時間并非是“有一定影響”的認定要件。

　　第二，知名度不應要求全國范圍，也不應當要求廣泛性，在知名度認定上個人認為可以引入《反壟斷法》中相關商品和相關市場的概念來進行認定。

　　第三，法益的范圍不應限定過嚴。受到保護的商業(yè)標識競爭法益，應包括商品或服務的風格、外觀、描述，如產(chǎn)品及其包裝的形狀或顏色、產(chǎn)品及其相應營業(yè)場所或銷售點的風格和描述等，還包括商品或服務的標語或廣告詞等。不論“標識”是平面的、靜態(tài)的、短小的文字或圖形，抑或是純色彩、聲音，立體的、動態(tài)的音視頻等，只要可以涵蓋商品風格、產(chǎn)品外觀、包裝顏色或標語廣告，只要可被感知的記號或標志能夠發(fā)揮“識別”功能，都可受到保護。

　　以上是我跟大家分享的內容，主要是為了拋磚引玉，引出相關問題，以便大家進一步探討。謝謝大家。

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