原標(biāo)題：The Law and Economics of the Economic Expert Witness

　　作者：理查德·波斯納 Richard A. Posner【1】

　　來源：Posner, Richard, A. 1999. "The Law and Economics of the Economic Expert Witness." Journal of Economic Perspectives, 13 (2): 91–99.

　　從一開始就有必要將經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)知識(shí)和經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證人區(qū)分開來。不可否認(rèn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)知識(shí)在法律中發(fā)揮著巨大而富有成效的作用。法律原理與經(jīng)濟(jì)理論之間存在著顯著的同構(gòu)性。而當(dāng)法律采用明確的經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)來確定合法性時(shí)，這種同構(gòu)性就變成了一種同一性，就像在反托拉斯法中體現(xiàn)的那樣（但不僅僅是在那里）。這種同構(gòu)關(guān)系可以用漢德法官在美國(guó)訴卡羅爾拖船公司一案[159 F.2d 169 (2d circ .1947)]中運(yùn)用的過失判定規(guī)則來說明：如果所采取的可以避免事故的預(yù)防成本（B），小于事故所造成的損害（L，表示損失）乘以預(yù)防措施未被采取時(shí)將發(fā)生事故的概率（P），也即，若B < PL，則加害人是有過失的。這些代數(shù)本身就是對(duì)文字形式的過失標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)述，很容易轉(zhuǎn)化為關(guān)于最佳預(yù)防水平的公式，公式是通過最小化成本函數(shù)A(c) = B(c) + P(c)L而得到，其中c是成本，A(c)是事故和事故預(yù)防的總成本，是c的函數(shù)，B、P和L分別如前所述。最小化預(yù)防和事故的綜合成本可以得到——基于蘭德斯和波斯納（Landes and Posner, 1987, pp. 58 - 60,87）提出的一些合理的假設(shè)——“當(dāng)采取預(yù)防措施的邊際成本等于預(yù)防措施的邊際收益時(shí)，社會(huì)成本是最小化的”這樣的規(guī)則，其中預(yù)防措施的邊際收益其衡量如下：在所采取的預(yù)防措施的水平下發(fā)生事故的概率，乘以發(fā)生事故對(duì)應(yīng)的損失。這只是對(duì)漢德規(guī)則的一個(gè)精確的經(jīng)濟(jì)學(xué)陳述，實(shí)質(zhì)內(nèi)容并沒有改變。

　　在法律原理和經(jīng)濟(jì)理論之間還有許多具有同構(gòu)性的重要例子。事實(shí)上，我認(rèn)為這種同構(gòu)性無處不在（Posner，1998）。關(guān)于這一點(diǎn)，律師可以做更多工作來幫助法官增進(jìn)了解，為此他們或者需要經(jīng)濟(jì)學(xué)家的幫助，或者自己需要接受過相當(dāng)數(shù)量的經(jīng)濟(jì)學(xué)訓(xùn)練。但我并不打算詳述這一點(diǎn)，因?yàn)檫@不是專家證人的相關(guān)領(lǐng)域。證人不是專業(yè)或非專業(yè)的顧問，而是作證的人——即他們是提供法律所說的“證據(jù)”的人。但證據(jù)這一詞，法律對(duì)其的使用相當(dāng)狹窄。構(gòu)成法律原則的各種考量，包括經(jīng)濟(jì)方面的考量，例如，決定某類事故的法律制度是過失還是嚴(yán)格責(zé)任，搭售協(xié)議本身是否非法，或?qū)ε渑既肆Y本的貢獻(xiàn)是否應(yīng)被視為離婚訴訟中的財(cái)產(chǎn)，亦或是在效率違約（efficient breach of contract）的情況下是否應(yīng)判以懲罰性賠償——這些問題不應(yīng)通過取證和交叉詢問來驗(yàn)證其準(zhǔn)確性從而決定，而是應(yīng)參考法律和政策的一般考量。

　　證據(jù)的范圍是對(duì)案件中特定事實(shí)的證明，例如在過失案件中，被告是否采取了成本合理的預(yù)防措施來避免事故發(fā)生。在加害人有過錯(cuò)的事故中受害人是否應(yīng)有權(quán)獲得任何未來收入損失的現(xiàn)值的問題上，專家不被允許作證；但專家被允許為基于當(dāng)事人有關(guān)工資狀況、壽命、通貨膨脹、利率、風(fēng)險(xiǎn)、貼現(xiàn)等信息中計(jì)算出的現(xiàn)值作證。專家不能作證支持反托拉斯法不應(yīng)禁止操縱價(jià)格，但可以作證支持被告的定價(jià)行為與他們所商定的操縱價(jià)格的行為不一致，或者作證支持被告的定價(jià)行為對(duì)原告支付的平均價(jià)格沒有影響。專家不能就法律是否應(yīng)禁止性別歧視提供證明，但可以為存在與特定雇主的歧視無關(guān)的男女工資差異的潛在原因作證，例如人力資本投資的差異。

　　《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第七條中針對(duì)使用專家證人的法律作了規(guī)定，其中也包括經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證人，他們并不被法律單獨(dú)對(duì)待。這些規(guī)則雖然只適用于聯(lián)邦法院，但州法院的相應(yīng)規(guī)則也是類似的?；旧?，第七條允許具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)的人被列為專家證人。這種分類的主要意義在于，專家證人與普通證人不同，他們被允許提供意見，而不是僅限于根據(jù)個(gè)人知識(shí)來作證。換句話說，專家可以將專業(yè)知識(shí)應(yīng)用于事實(shí)。而這些事實(shí)并不必局限于那些根據(jù)證據(jù)規(guī)則可以被接受的證據(jù)所證明的事實(shí)，這里所指的規(guī)則主要是為了保護(hù)缺乏經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)審判者(陪審員)免受可能使他們發(fā)生混淆、分散注意力或產(chǎn)生強(qiáng)烈情感的證據(jù)的影響；專家提出觀點(diǎn)所依據(jù)的事實(shí)，用規(guī)則703條來解讀即是，只需是“特定領(lǐng)域的專家在就該主題形成意見或推論時(shí)所合理依賴的[事實(shí)或數(shù)據(jù)]類型”，但專家必須將所依賴的事實(shí)或數(shù)據(jù)提供給對(duì)方律師以供交叉詢問。其中一個(gè)很少被使用的條款，第706條規(guī)定，允許法官指定一名專家證人作為中立的法庭證人（Lee, 1988）；但這一條款很少被使用，部分原因是法官對(duì)自己選擇中立證人的能力缺乏信心，因此，稍后我將提出克服這一困難的建議。其他專家證人由當(dāng)事人來聘請(qǐng)，并按當(dāng)事人和證人商定的價(jià)格支付報(bào)酬。其中唯一的限制是證人不得收取風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)（勝訴分成，contingency fee），也即費(fèi)用的數(shù)額取決于案件結(jié)果的報(bào)酬方式。

　　關(guān)于使用專家證人的批評(píng)與回應(yīng)

　　關(guān)于專家證人的使用存在一些經(jīng)常被提及的批評(píng)意見，Lee 1988年的文章中對(duì)此進(jìn)行了有益的總結(jié)。這些批評(píng)是針對(duì)一般專家證人提出的，但并不排除經(jīng)濟(jì)專家證人。所有這些批評(píng)都可被歸為所謂“代理成本”的經(jīng)濟(jì)理論流派。（如這一理論所述，）在一般的委托代理關(guān)系中，法院相當(dāng)于委托人，專家證人相當(dāng)于代理人。雙方之間存在信息不對(duì)稱的問題，代理人知道的更多；而委托人知道這一點(diǎn)，并采取措施試圖使代理人的激勵(lì)與委托人的激勵(lì)保持一致。

　　第一條批評(píng)是，由當(dāng)事各方支付費(fèi)用的專家證人必然是會(huì)有偏袒性的“黨派”支持者(“雇傭的槍手”)，而不是中立公正從而可以被認(rèn)定為（客觀上）真實(shí)可信的證人，或者至少是（主觀上）誠(chéng)實(shí)的證人。僅憑這一因素并不能將專家證人與其他一些常見類型的證人，特別是當(dāng)事人本身顯著區(qū)分開來；但此處的區(qū)別，也即是第二條批評(píng)在于，讓人擔(dān)心的是，專家證人比非專業(yè)證人更容易誤導(dǎo)法官和陪審團(tuán)，因?yàn)樗麄兛梢远悴赜缮願(yuàn)W知識(shí)構(gòu)成的不可逾越高墻之后，從而在交叉詢問中更難被找出漏洞。并且即使專家證人被經(jīng)過另一位專家精心準(zhǔn)備過的律師在質(zhì)證中擊敗，陪審團(tuán)也可能無法很好地理解雙方在質(zhì)證中給出的問題和答案，從而意識(shí)到該專家的觀點(diǎn)已被推翻。

　　對(duì)傾向性的關(guān)注和對(duì)事實(shí)審查員“有限理性”的關(guān)注是相互作用的。專家既有動(dòng)機(jī)也有手段來從對(duì)己方當(dāng)事人有利的角度來呈現(xiàn)事實(shí)。第三條批評(píng)，與前兩條都有關(guān)的是，人們認(rèn)為對(duì)立的專家的意見經(jīng)常相互抵消，陪審團(tuán)不能在他們之間作出選擇，所以會(huì)選擇忽略他們，并根據(jù)非專家的證據(jù)來決定案件。在這種情況下，專家證據(jù)就被浪費(fèi)了。

　　在我看來，第一個(gè)擔(dān)憂（過度的“黨派”之爭(zhēng)）對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的證人來說似乎并不嚴(yán)重，因?yàn)樗麄兯髯C的領(lǐng)域中已經(jīng)達(dá)成了基本的專業(yè)共識(shí)（但正如我們將看到的，這是一個(gè)至關(guān)重要的條件）。我的這一結(jié)論有以下四個(gè)原因：【2】

　　1）因?yàn)榇蠖鄶?shù)專家證人，包括大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證人，都是重復(fù)參與者（這與大多數(shù)非專業(yè)證人不同），他們和其他可能不忠誠(chéng)的代理人一樣，在建立和維護(hù)自身誠(chéng)實(shí)且稱職的聲譽(yù)方面有著經(jīng)濟(jì)利益?！?】對(duì)證人的任何公開的司法批評(píng)——在司法意見中出現(xiàn)的，無論是否被正式發(fā)布，或僅僅是出現(xiàn)在審判或其他聽證會(huì)的記錄中——這種批評(píng)都很容易損害證人的職業(yè)生涯，有時(shí)甚至是致命的，因?yàn)檫@種批評(píng)很可能在未來任何案件中對(duì)證人的交叉詢問中被提及?！?】此外，許多經(jīng)濟(jì)專家證人受雇于咨詢公司，這些公司的企業(yè)聲譽(yù)可能會(huì)因其員工的錯(cuò)誤而受損。但存在一種危險(xiǎn)，某些對(duì)于專家的司法批評(píng)可能是出于無知。而如果是這樣的話，對(duì)專家聲譽(yù)的負(fù)面影響則會(huì)小一些，因?yàn)閷＜蚁麓巫髯C時(shí)，如果在交叉詢問中遇到挑戰(zhàn)，他們就有了機(jī)會(huì)對(duì)以上（無知的）批評(píng)進(jìn)行反駁。

　　上述內(nèi)容并不能完全回應(yīng)（專家證人偏袒性）這一批評(píng)，因?yàn)橹挥兄貜?fù)參與者有取悅客戶的動(dòng)機(jī)，以便在未來被再次雇用。而那些一次性專家證人想必也不會(huì)因?yàn)橐云皇阶髯C而有任何收益或損失，原因在于專家證人不被允許收取勝訴分成。

　　2）有學(xué)術(shù)發(fā)表記錄的專家證人必須“保持誠(chéng)實(shí)”，因?yàn)槿魏卧谧C人席上否認(rèn)他學(xué)術(shù)工作的企圖都將招致毀滅性的交叉詢問。這意味著，當(dāng)專家證人沒有學(xué)術(shù)發(fā)表的記錄，或就他從未發(fā)表過的事項(xiàng)作證時(shí)，就應(yīng)當(dāng)警惕。這樣的經(jīng)濟(jì)專家證人不僅不太可能如實(shí)作證，而且律師選擇這樣的人作為專家，表明律師找不到一位知識(shí)淵博的經(jīng)濟(jì)學(xué)專家愿意作證支持其委托方的立場(chǎng)。

　　3）由于美國(guó)訴訟制度的對(duì)抗性特征，以及專家在審前披露程序中也即在審判開始之前（以機(jī)器可讀的形式）披露證據(jù)的要求，專家證據(jù)將受到嚴(yán)格的批判性審查，這應(yīng)該會(huì)阻止一些不負(fù)責(zé)任的專家證詞。就經(jīng)濟(jì)學(xué)而言，復(fù)制先前學(xué)術(shù)研究的傳統(tǒng)比自然科學(xué)來說相對(duì)較弱，因此以訴訟為目的進(jìn)行的研究，可能會(huì)受到比學(xué)術(shù)研究更嚴(yán)格的審查，即使是發(fā)表在經(jīng)過評(píng)審過程的期刊上的研究。

　　4）如果專家證人的證據(jù)不符合專業(yè)領(lǐng)域的方法論標(biāo)準(zhǔn)，則不予采納【5】——對(duì)法官來說，這比確定分析是否正確更為容易。這條規(guī)則起到了對(duì)“垃圾科學(xué)”的屏蔽作用。但這種篩屏的網(wǎng)眼實(shí)際上卻可能過細(xì)，尤其是對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)專家的證據(jù)來說，其中很多都與統(tǒng)計(jì)分析有關(guān)。而有些司法機(jī)構(gòu)不愿意接受沒有通過5%顯著性水平統(tǒng)計(jì)檢驗(yàn)的統(tǒng)計(jì)研究作為證據(jù)?！?】誠(chéng)然，5%顯著性水平的這種檢驗(yàn)在經(jīng)濟(jì)學(xué)中是標(biāo)準(zhǔn)做法，但經(jīng)濟(jì)學(xué)家（和其他社會(huì)科學(xué)家）經(jīng)常將在10%水平上顯著的結(jié)果解釋為支持他們的假設(shè)，而如若結(jié)果在2%或1%水平上顯著，他們則經(jīng)常指出這些結(jié)果比僅在5%水平上顯著的結(jié)果更穩(wěn)健。

　　根據(jù)貝葉斯定理，有理由懷疑5%顯著性要求的慣例是否應(yīng)該在法庭上占主導(dǎo)地位。如果以上慣例應(yīng)該占主導(dǎo)地位，這就意味著目擊證人的證詞也不應(yīng)被采納，除非以下情況成立：即使當(dāng)證詞所證明的事件沒有發(fā)生時(shí)目擊者也會(huì)提供此證詞的概率低于5%。統(tǒng)計(jì)研究的顯著性要求越高，其作為證據(jù)的可靠性也就越高；顯著性要求越低，就越不可靠；但證據(jù)可能在相對(duì)不可靠的情況下，仍會(huì)影響理性的法官或陪審團(tuán)的判斷。誠(chéng)然，低顯著性水平可能反映了統(tǒng)計(jì)估計(jì)方法存在缺陷、用于檢驗(yàn)假設(shè)的模型設(shè)定不正確、樣本量過小、或相關(guān)變量的遺漏，任何這樣的危險(xiǎn)跡象都可能會(huì)對(duì)研究的可靠性大打折扣；但任何證據(jù)都是如此。如果這項(xiàng)研究是負(fù)責(zé)任地進(jìn)行的，并且經(jīng)受住了對(duì)立專家的抨擊，但顯著性水平卻沒有達(dá)到傳統(tǒng)的5%水平，那么我們就沒有理由排除這樣的證據(jù)；換言之，一個(gè)社會(huì)科學(xué)家通過報(bào)告未達(dá)到常規(guī)意義水平的結(jié)果來擴(kuò)展該學(xué)科的慣例，并非一定是不可信的。該慣例是基于與訴訟沒有直接關(guān)系的考慮，例如科學(xué)期刊頁數(shù)的限制。有人擔(dān)心陪審員會(huì)被涉及明確的概率估計(jì)的證據(jù)所吸引，因而賦予它超出良好的貝葉斯主義者所應(yīng)給以的重視，這一擔(dān)心似乎并無根據(jù)；陪審員似乎對(duì)統(tǒng)計(jì)證據(jù)的重視程度低于應(yīng)有的水平（Smith et al, 1996；Salop,1987）。

　　但我們絕不能忽視統(tǒng)計(jì)證據(jù)不足所可能導(dǎo)致的后果。作為證據(jù)的統(tǒng)計(jì)研究的結(jié)果越不穩(wěn)健，人們就必須花更多的時(shí)間在庭審中探討研究的設(shè)計(jì)方案。鑒于法官和陪審員在理解和權(quán)衡統(tǒng)計(jì)證據(jù)方面的困難，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為（類似于傳聞規(guī)則的觀點(diǎn)），應(yīng)排除相關(guān)專業(yè)人士出于某些原因認(rèn)為薄弱的統(tǒng)計(jì)證據(jù)。

　　使用專家證人的第二個(gè)擔(dān)憂——當(dāng)證據(jù)被允許提交后的可理解性問題——是毫無疑問的，但很容易被夸大，因?yàn)樗鲆暳寺蓭焸鲉居姓f服力的證人的動(dòng)機(jī)。如果證人不能以法庭可以理解的方式交流的話，他的證詞是很難被采信的。這在陪審團(tuán)審判中是一個(gè)非常重要的考慮因素，因?yàn)榕銓弳T對(duì)證人資歷的重視程度低于對(duì)（其表達(dá)）清晰程度的重視（Shuman, Champagne and Whitaker，1996年，第379頁），這讓我預(yù)測(cè)陪審員能夠達(dá)到與法官一樣的對(duì)專家證詞的理解程度；換言之，律師會(huì)根據(jù)受眾的理解程度來調(diào)整專家證詞的復(fù)雜程度。

　　這并不是一個(gè)完整的答案。計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門非常困難的學(xué)科，因此，無論計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)家如何熟練地向外行人解釋一項(xiàng)研究，由此來期望普通法官或陪審員能夠理解對(duì)計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的所有批評(píng)，依舊是不現(xiàn)實(shí)的（Rubinfeld, 1985）【7】。這一問題雖然無法解決，但可以通過更頻繁地任命由法院指定的專家來得以避免。而法官是否有能力挑選一個(gè)真正的中立人士作為法庭的專家，這一擔(dān)憂則可以通過借鑒仲裁規(guī)則來得到減輕。選擇仲裁員的一種常見方法是雙方各自選擇一名仲裁員，然后由兩名仲裁員選擇一名中立的仲裁員，后者通常投決定性的一票。如Rubinfeld（1985年，第1096頁）所提議的，雙方專家同樣可以商定由法院任命的中立專家。中立專家的觀點(diǎn)對(duì)陪審團(tuán)的意見具有決定性的作用，而陪審員是否完全理解中立觀點(diǎn)并不重要；由于同時(shí)具備中立性和專業(yè)知識(shí)，因此商定專家的結(jié)論是可信的。你不需要理解一個(gè)主張才有理由相信它；你只需要對(duì)那個(gè)向你保證這個(gè)主張是正確的人的真實(shí)性和專業(yè)性給予合理的信任。

　　關(guān)于專家作證的第三個(gè)擔(dān)憂——對(duì)立的專家的意見經(jīng)常相互抵消——而如果他們選擇一個(gè)中立的專家而不是作證，這種憂慮就可以得到緩解。即使沒有中立專家，似乎每當(dāng)雙方專家意見相互抵消時(shí)，兩方都會(huì)同意不傳喚他們作為證人以減少訴訟費(fèi)用。這種情況偶爾會(huì)發(fā)生，但不經(jīng)常發(fā)生，可能是因?yàn)榻ㄗh雙方都不傳喚專家證人的律師，會(huì)被認(rèn)為是在傳遞其一方可用的專家實(shí)際上比對(duì)立方的專家更弱的信號(hào)。

　　請(qǐng)注意，如果市場(chǎng)或其他激勵(lì)因素促使專家始終保持誠(chéng)實(shí)，被告的律師通常根本不會(huì)引入專家證言，因?yàn)樗麄儠?huì)發(fā)現(xiàn)很難找到一個(gè)聲譽(yù)良好的專家來反駁原告專家的觀點(diǎn)（Short和Sattler, 1996）。因此，我們應(yīng)該期待在與案件相關(guān)的領(lǐng)域更加接近“軟科學(xué)”的情況下，訴訟雙方會(huì)更頻繁地提供專家證人。

　　使用經(jīng)濟(jì)學(xué)專家最容易面臨的挑戰(zhàn)是在沒有專業(yè)共識(shí)的經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域。這曾經(jīng)是，在某種程度上現(xiàn)在仍是，反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)的情況。一個(gè)非常受人尊敬的經(jīng)濟(jì)學(xué)家可能是反壟斷的“鷹派”，而另一個(gè)同樣受人尊敬的經(jīng)濟(jì)學(xué)家則可能是“鴿派”。每個(gè)人可能都有一長(zhǎng)串富有聲譽(yù)的學(xué)術(shù)出版物，且與他們系統(tǒng)地支持原告或被告的證詞完全一致，因此法官或陪審團(tuán)幾乎沒有依據(jù)去在他們之間作出取舍選擇。在這種情況下，可能沒有可用的中立者，因此法院指定的專家必然是歸屬于其中某一個(gè)“黨派”。

　　使用經(jīng)濟(jì)學(xué)家作證的一個(gè)被忽視的成本是，學(xué)院派經(jīng)濟(jì)學(xué)家，尤其是那些擁有終身教職的專家，他們的工作重心會(huì)從學(xué)術(shù)工作轉(zhuǎn)向法庭作證。成為專家證人可能會(huì)帶來學(xué)術(shù)紅利，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)家可以獲得其他情況下無法獲得的數(shù)據(jù)。但是，學(xué)院派經(jīng)濟(jì)學(xué)家的學(xué)術(shù)成果的凈產(chǎn)出(以質(zhì)量加權(quán))，不太可能因?yàn)樗麄冏鳛閷＜易C人的需求而變得更大。獲得額外收入的機(jī)會(huì)當(dāng)然會(huì)吸引有能力的人進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)（專家證人）領(lǐng)域，否則他們會(huì)選擇其他職業(yè)，但只有當(dāng)他們作為經(jīng)濟(jì)學(xué)家的社會(huì)產(chǎn)出大于他們從事的職業(yè)時(shí)，或者如果它能使大學(xué)可以向經(jīng)濟(jì)學(xué)家支付較低的工資時(shí)，這才是一種社會(huì)收益。進(jìn)一步產(chǎn)生的問題是，一旦一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家擁有成功作證的“記錄”，此人可能不愿再發(fā)表學(xué)術(shù)研究結(jié)果，因?yàn)檫@些結(jié)果會(huì)破壞這位經(jīng)濟(jì)學(xué)家在其專家證人職業(yè)生涯中先前采取的立場(chǎng)，或未來將采取的立場(chǎng)。

　　如果學(xué)者的學(xué)術(shù)薪資等于他的社會(huì)邊際產(chǎn)品，那么學(xué)者從學(xué)術(shù)研究轉(zhuǎn)向作證則并不會(huì)減少社會(huì)福利。但是，如果經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)術(shù)研究產(chǎn)生了研究者沒有自身獲得的社會(huì)收益，同時(shí)這種收益小于經(jīng)濟(jì)學(xué)家作證所創(chuàng)造的收益，那么聘用學(xué)術(shù)型經(jīng)濟(jì)學(xué)家作證的做法便確實(shí)產(chǎn)生了社會(huì)成本（除上一段關(guān)于其他職業(yè)的社會(huì)產(chǎn)出的限制外）。

　　然而，這種判斷忽略了一種可能性，即經(jīng)濟(jì)證據(jù)的社會(huì)收益超過了學(xué)術(shù)研究減少所對(duì)應(yīng)的社會(huì)成本。經(jīng)濟(jì)證據(jù)在一定程度上提高了審判的準(zhǔn)確性，從而加強(qiáng)了對(duì)錯(cuò)誤行為的威懾。某些罪行的預(yù)期懲罰成本是有罪時(shí)受到懲罰的概率乘以有罪時(shí)被判的刑期。如果司法是完全隨機(jī)的，那么無論一個(gè)人有罪或無罪，受到懲罰的機(jī)會(huì)都是一樣的——也就沒有威懾力了。【8】判定有罪的過程越準(zhǔn)確，懲罰的隨意性就越低，有罪的人受到懲罰、而守法的人不受懲罰的可能性就越大，因此法律的威懾力就越大（Posner，1973年，第412頁）。就經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證詞能夠確實(shí)促進(jìn)最佳威懾力而言，它所帶來的外部效益可能與專家的學(xué)術(shù)研究和教學(xué)所產(chǎn)生的外部效益一樣大。

　　更多的建議

　　假設(shè)以經(jīng)濟(jì)學(xué)家作為專家證人作證的做法繼續(xù)存在，那么我們應(yīng)當(dāng)考慮的是如何改進(jìn)這種做法。上述我的主要建議是更多地利用法院根據(jù)仲裁模式挑選的專家，但此外我還有兩個(gè)建議。

　　首先，為了使司法批評(píng)成為讓犯錯(cuò)的專家承擔(dān)聲譽(yù)成本的更有效方法，美國(guó)經(jīng)濟(jì)協(xié)會(huì)（或是向律所推銷信息的營(yíng)利性公司）應(yīng)該保留一份其協(xié)會(huì)成員出庭作證的名冊(cè)。該名冊(cè)可以包含對(duì)成員證詞的摘要（或者，如果名冊(cè)采取互聯(lián)網(wǎng)中網(wǎng)頁的形式，則可以包含整個(gè)證詞），此外還可以記錄法官或訴訟另一方律師或?qū)＜覍?duì)證詞的任何批評(píng)意見。那么，有關(guān)人士就可以監(jiān)督其成員在作證活動(dòng)中遵守高度的誠(chéng)信和敬業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

　　有人可能會(huì)反對(duì)說，這一方案違背了美國(guó)經(jīng)濟(jì)協(xié)會(huì)的初衷，即支持經(jīng)濟(jì)研究和教學(xué)。但是，美國(guó)經(jīng)濟(jì)協(xié)會(huì)的目的是代表整個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)界，而它的許多成員并不是學(xué)者；低劣的經(jīng)濟(jì)證詞會(huì)損害整個(gè)行業(yè)的聲譽(yù)；而且，由于作證會(huì)分散經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)研究和教學(xué)的注意力，甚至?xí)で@些活動(dòng)，因此，在經(jīng)濟(jì)作證中保持高標(biāo)準(zhǔn)，是可以支持研究和教學(xué)功能的。

　　其次，應(yīng)該要求傳喚經(jīng)濟(jì)專家作為證人的律師披露所有可能作證的經(jīng)濟(jì)學(xué)家的名字。這將提醒陪審團(tuán)注意“證人選擇”的問題。假設(shè)原告的律師聘請(qǐng)了第一位他約談的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，而被告的律師則聘請(qǐng)了第20個(gè)他約談的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。這就表明，被告一方的經(jīng)濟(jì)學(xué)立場(chǎng)比原告的要弱。這就好比對(duì)一個(gè)假設(shè)進(jìn)行了20次統(tǒng)計(jì)檢驗(yàn)，卻只提供僅有的那一份在5%顯著水平上支持該假設(shè)的檢驗(yàn)結(jié)果報(bào)告。【*】

　　注釋：

　　【1】理查德·波斯納是美國(guó)第七巡回上訴法院的首席法官，以及芝加哥大學(xué)法學(xué)院的高級(jí)講師，地址：伊利諾伊州芝加哥市。

　　【2】請(qǐng)?jiān)试S我聲明我的利益關(guān)系：我在1981年成為法官之前，曾在一些司法和行政程序中作為經(jīng)濟(jì)專家證人作證，我是Lexecon公司的創(chuàng)始人，這是一家專門在訴訟中提供經(jīng)濟(jì)證詞的咨詢公司。當(dāng)我就任法官時(shí)，我切斷了與Lexecon的所有聯(lián)系。

　　【3】超過600名經(jīng)濟(jì)學(xué)家屬于全國(guó)法務(wù)經(jīng)濟(jì)學(xué)協(xié)會(huì)（National Association of Forensic Economics）；平均來看，會(huì)員收入中有42％來自法庭作證工作；而他們67％的業(yè)務(wù)是重復(fù)業(yè)務(wù)（Ward和Olson，1993，第1頁，第2頁，第8頁）。我不知道法務(wù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家中有多大比例屬于該協(xié)會(huì)，也不知道會(huì)員們有多具代表性，但我認(rèn)為其代表性不高，原因在于：會(huì)員們主要從事人身傷害訴訟，而不包括在反壟斷、證券和其他商業(yè)訴訟中作證的更有聲望的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。迄今為止，經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證人在人身傷害訴訟中的主要角色是在有關(guān)損害賠償?shù)膯栴}中作證，包括收入損失和“效用型”（hedonic）損害賠償（對(duì)效用損失的賠償）。

　　【4】Ireland, Johnson and Taylor（1997，第156頁）寫到：“在報(bào)道的案例中的好評(píng)對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)家來說是真正有利的，而一個(gè)差評(píng)則是重大的損失?！?br>
　　【5】支持這一要求的案例見，例如，Daubert 訴Merrill Dow Pharmaceuticals, Inc.案, 509 U.S. 579 (1993); People Who Care 訴 Rockford Board of Education案 111 F.3d 528, 537 (7th Cir. 1997)

　　【6】正如Ireland（1998年，第237頁）所指出的，這種不愿意是基于對(duì)Hazelwood學(xué)區(qū)訴美國(guó)案[433 U.S. 299 (1977)]--特別是見第311頁中注釋17--以及Castaneda訴Partida案[430 U.S. 482 (1977)]--見第496頁中注釋17的解讀。然而，這種解讀是不正確的。見Ashenfelter和Oaxaca (1987)。

　　【7】關(guān)于就業(yè)歧視領(lǐng)域所遇到的這種困難的例子，見Heckman（1998）和Follett, Ward和Welch（1993）。

　　【8】用代數(shù)術(shù)語來表達(dá)，某一犯罪(或某一非法行為)的預(yù)期懲罰成本(EC)，實(shí)際上是等于犯罪的預(yù)期懲罰成本(ECg= pgS，其中pg是被告被判有罪時(shí)的懲罰概率，S是刑期)和與不犯罪的預(yù)期懲罰成本（ECi=其中pi是無辜被告的懲罰概率，S同前述）之間的差異。因此，EC=pgS - piS；等價(jià)地，EC = (pg – pi)S，這就表明，如果懲罰是隨機(jī)施加的，那么無論是否有罪，懲罰的概率都是一樣的（也就是說，如果pg = pi），也即實(shí)施犯罪的預(yù)期懲罰成本將是零。

　　【*】我感謝Brad De Long, Thomas Ireland, Alan Krueger, William Landes, Tomas Philipson和Timothy Taylor對(duì)前一稿提出的非常有益的意見。

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場(chǎng)）

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