作者：湯茂仁? 江蘇省高級人民法院法官

　　9月21日，中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會第六次會員代表大會暨2024年年會在北京舉行。在以“商業(yè)秘密保護制度的改革與完善”為主題的分論壇中，江蘇省高級人民法院審判委員會專職委員湯茂仁圍繞“商業(yè)秘密刑事保護制度的完善”主題進行主旨演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其主講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。

　　整理人：崔航生

　　我的題目是《商業(yè)秘密刑事保護制度的完善》。今年上半年，江蘇法院受理此類刑事案件的數(shù)量大幅上升。今年年初，省法院牽頭和檢察院、公安廳出臺了《侵犯商業(yè)秘密刑事案件辦理指引》（以下簡稱《指引》），是全國首個與商業(yè)秘密刑事保護有關(guān)的辦案工作指引。今天在這里，我們既然聚焦“改革和完善”這個關(guān)鍵詞，那就是要研討目前商業(yè)秘密刑事保護方面存在分歧，或現(xiàn)有規(guī)定尚不完善、存在空白等內(nèi)容。這就是我今天要向大家分享的內(nèi)容。

　　一、關(guān)于對被告人權(quán)利的保障

　　第一，有關(guān)機關(guān)辦理刑事案件應(yīng)該依法保障被告人的權(quán)利和合理訴求。如保障被告人參與刑事訴訟的權(quán)利，包括陳述意見、答辯等。刑事案件辦理過程中，一些偵辦部門主動介入意識較強，這比較多見。江蘇《指引》中體現(xiàn)了在刑事案件辦理程序中盡可能讓被告人參與的精神，在這方面我們也建議在今后的改革中予以關(guān)注。比如侵犯商業(yè)秘密刑事案件辦理中，需要明確受害人主張的信息是否“不為公眾所知悉”。對此，公安機關(guān)有責(zé)任證明，但因為這是一個消極事實，公安機關(guān)證明較難。如果發(fā)揮被告的主觀能動性，盡可能引導(dǎo)被告參與進來，鼓勵其提出相關(guān)信息已經(jīng)為公眾知悉的證據(jù)或線索，可能會更好一些。如果被告提出了相關(guān)的鑒定意見或?qū)＜乙庖妼Υ嗣鞔_了，就可以否認受害人、偵辦機關(guān)的主張。還有，侵犯商業(yè)秘密刑事案件辦理中，有關(guān)機關(guān)如果需要進行技術(shù)鑒定來確定相關(guān)技術(shù)事實，應(yīng)當(dāng)盡可能減少直接將檢材送交鑒定機構(gòu)的情形，盡可能將需要鑒定的檢材先給被告人及其辯護人進行質(zhì)證后予以固定再移交，以避免檢材不當(dāng)或委托鑒定的范圍不妥導(dǎo)致鑒定失去意義。再有，鑒定程序中，還應(yīng)允許被告人申請回避，鑒定意見出具后應(yīng)給予當(dāng)事人質(zhì)證并提出意見等等。這些方面都需要完善。

　　二、關(guān)于保密措施的認定

　　我個人體會是，保密措施的認定應(yīng)堅持實質(zhì)正義原則，不必過于嚴苛。通常，保密措施認定不需要達到萬無一失，刑事案件當(dāng)中如果被告人或者辯護律師提出保密措施不完善，或者沒有采取保密措施，堅持實質(zhì)正義原則進行認定顯得尤為重要。以概括性保密條款為例，比如企業(yè)和員工簽署保密協(xié)議時約定企業(yè)員工對企業(yè)商業(yè)秘密要采取保密措施，至于對哪些內(nèi)容保密并沒有約定，只是這一句抽象的、打包式的約定。被告往往會提出意見認為受害人沒有采取保密措施，或者等于沒有采取保密措施，或者保密措施不符合要求等，因為其約定過于抽象。這種情況下，我們的《指引》認為還是應(yīng)該堅持實質(zhì)正義原則，規(guī)定如果在事后的工作中，企業(yè)告知員工何為商業(yè)秘密并需要保密，或者沒有告知的情況下，作為一個長期有經(jīng)驗的員工可以判斷出哪些屬于商業(yè)秘密的，此種情況下需要保密，而且這些信息尚處于秘密狀態(tài)。

　　另外，員工采取不正當(dāng)?shù)氖侄瓮蹈`技術(shù)信息并將其向他人披露的，行為人具有明顯非正義性，我們從價值判斷上也應(yīng)該注重保護權(quán)利人，不必苛求采取保密措施的程度。上述背景下被告人、辯護人提出受害人的保密措施不完善的、不合理的，有關(guān)機關(guān)不應(yīng)該采納此種抗辯，從堅持實質(zhì)正義原則角度，可以認定企業(yè)采取了合理的保密措施。

　　三、共同犯罪中犯罪行為類型及損失的認定

　　目前涉及商業(yè)秘密的民事案件和刑事案件，大約80%以上是由員工跳槽引發(fā)，有可能是員工主動跳槽，有可能是基于企業(yè)外部挖墻角而跳槽。因此，侵犯商業(yè)秘密的刑事犯罪不管由哪一方引發(fā)，但會存在二者內(nèi)外勾結(jié)、相互配合的情形，這就是刑事犯罪中的共同犯罪。但是，對于共同犯罪的量刑需要認定其給受害人造成多大的損失，損失是量刑的依據(jù)。在侵犯商業(yè)秘密刑事案件辦理中，基于不同的犯罪行為類型，最高法院司法解釋明確了不同的計算損失的方式或標準。

　　在員工中跳槽情形下，企業(yè)員工一般屬于違約型犯罪、外部人員一般屬于采取不正當(dāng)手段型犯罪。但兩個人作為共犯時，最終確定損失的依據(jù)只能是一種，不能認為內(nèi)部人員違反了保密協(xié)議，按照違約型認定損失，企業(yè)外部人員按照不正當(dāng)手段型來認定損失。

　　而外部人員采取不正當(dāng)手段侵犯商業(yè)秘密造成的損失是以許可費來認定的，內(nèi)部人員違約侵犯商業(yè)秘密造成的損失是按照銷售利潤來認定損失，按照這兩個不同的比例和標準來認定就有可能造成對共同犯罪人員量刑的失衡，與其犯罪動機的發(fā)起、社會危害性等不相符。此時，需要確定以一個行為類型及相應(yīng)確定損失的標準來確定共同犯罪的量刑。

　　我們的《指引》明確應(yīng)該按照在犯罪行為中所起作用大小、發(fā)起犯罪行為的動機以及社會危害大小等來確定。比如內(nèi)部員工主動向外披露相關(guān)技術(shù)信息，外部人員予以配合、使用的，共同犯罪當(dāng)中內(nèi)部人員是主要的，則應(yīng)當(dāng)按照違約型犯罪來認定犯罪行為造成的損失。外部人員主動挖墻角的，外部人員對于犯罪發(fā)生所起作用大，則整體犯罪行為按照不正當(dāng)手段型來確定損失額。然后，再對在共同犯罪中所起作用相對小、起配合作用的一方減輕相應(yīng)的處罰。

　　四、公安機關(guān)立案偵查的條件

　　目前，一些地區(qū)的公安機關(guān)要求受害人報案時必須提供“不為公眾知悉”的鑒定報告才予以立案偵辦。事實上，公安機關(guān)立案后一般都會對外委托鑒定，有時檢察機關(guān)又再次委托鑒定。因此，這樣的立案條件會大大增加當(dāng)事人的經(jīng)濟成本，有時受害人考慮鑒定費用高、時間長而放棄尋求刑事保護。因此，我們的《指引》規(guī)定，受害人舉報時可以提供鑒定報告，也可以提供技術(shù)檢索報告、專家咨詢意見等材料，而不是必須提交鑒定報告。這是我們探索的路徑，也需要進行研究與完善。

　　五、相關(guān)程序問題

　　最后是程序問題。比如刑民管轄不協(xié)調(diào)問題，根據(jù)訴訟法規(guī)定，涉及技術(shù)秘密的刑事案件歸基層法院管轄，但相應(yīng)的民事案件歸中級法院層級的知識產(chǎn)權(quán)法庭或法院處理，這存在一個管轄不協(xié)調(diào)的問題。我們建議，今后改革時將侵犯商業(yè)秘密刑事案件提級到中級法院管轄。還有刑民交叉的問題，比如公安機關(guān)立案偵查后，當(dāng)事人到法院提起民事侵權(quán)訴訟，法院是否要將民事案件的起訴予以駁回？這個問題也是需要明確的問題。我個人認為，當(dāng)事人提起侵害商業(yè)秘密民事侵權(quán)之訴，是完全符合民事訴訟法規(guī)定的立案條件的，有管轄權(quán)的法院應(yīng)當(dāng)受理。在知識產(chǎn)權(quán)案件當(dāng)中，民事案件和刑事案件可以并行處理，有關(guān)機關(guān)處理過程中應(yīng)當(dāng)加強協(xié)調(diào)。

　　另外還有刑附民的問題，知識產(chǎn)權(quán)案件能否刑事附帶民事訴訟？如果嚴格遵從刑事訴訟法以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，得出的結(jié)論可能是否定的，因為刑事訴訟法規(guī)定的可以刑附民的前提是犯罪行為造成了物質(zhì)損失，司法解釋規(guī)定的是犯罪行為導(dǎo)致了財物被損壞，知識產(chǎn)權(quán)被侵害造成了財物被損壞嗎？顯然不是。但物質(zhì)損壞歸根到底是有經(jīng)濟損失，最后還是要通過經(jīng)濟賠償來恢復(fù)救濟，侵害知識產(chǎn)權(quán)、侵犯商業(yè)秘密最終也是需要對受害人進行經(jīng)濟賠償，在這點上兩者是相同的。而且，刑附民對于實質(zhì)解決當(dāng)事人之間的爭議，省卻受害人再去打民事官司，減少其訴累以及經(jīng)濟、時間成本、避免司法資源浪費、推動社會治理等方面是有好處的。但這個問題有很多分歧，也是今后需要改革和完善的方面。

　　最后再提一點，刑事案件辦理中，有關(guān)機關(guān)也要防范辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件時造成受害人商業(yè)秘密被不同程度二次泄露的問題，這也是今后改革完善的一個重要內(nèi)容。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）

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