作者:皮勇 同濟大學(xué)上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
????? 來源:《世界社會科學(xué)》2024年第2期
【提要】
美國將保護商業(yè)秘密置于關(guān)系國家經(jīng)濟利益乃至國家安全的重要地位,構(gòu)建了多層次的商業(yè)秘密刑法保護體系,規(guī)定了經(jīng)濟間諜罪和盜竊商業(yè)秘密罪兩個罪名?!睹绹?lián)邦法典》界定的商業(yè)秘密范圍寬泛、形式寬松,對商業(yè)秘密的刑法保護范圍寬于民法保護,重點不是“保護權(quán)利”而是“打擊犯罪”。兩罪處罰的危害行為范圍寬泛,法庭在行為對象是否構(gòu)成商業(yè)秘密以及經(jīng)濟間諜罪的犯罪目的的認定上持寬松立場,為其服務(wù)于美國經(jīng)濟利益與國家安全大開方便之門,體現(xiàn)的不是法治精神而是泛國家安全觀念,成為以打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪為名對包括中國在內(nèi)的國家進行戰(zhàn)略遏制的工具。為了對我國商業(yè)秘密、國家安全與利益提供與之同等的刑法保護,我國刑法有必要對侵犯商業(yè)秘密罪的情節(jié)要件進行合理解釋,明確為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪的定罪條件,擴展其處罰的行為范圍。
【關(guān)鍵詞】
? ? ? ? 美國刑法;商業(yè)秘密;刑法保護;泛國家安全;同等保護
長期以來,美國將保護商業(yè)秘密置于關(guān)系國家經(jīng)濟利益乃至國家安全的重要地位,保護本國商業(yè)秘密、阻攔他國獲取先進科學(xué)技術(shù)信息是其國家戰(zhàn)略的重要組成部分。同時,美國持續(xù)以立法污蔑我國“知識產(chǎn)權(quán)盜竊”的手段對我國實施戰(zhàn)略遏制,2021年6月8日通過的2021年《美國創(chuàng)新與競爭法案》代表了這一行動的新高度。作為以上戰(zhàn)略的重要組成部分,美國在打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪上使用嚴刑峻法,通過了多部保護商業(yè)秘密的法律及相關(guān)刑事司法文件,并在司法實踐中將商業(yè)秘密的刑法保護擴大化。近年來,我國加強對商業(yè)秘密的刑法保護,2021年9月,中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要(2021—2035年)》,要求“制定修改強化商業(yè)秘密保護方面的法律法規(guī)”,《刑法修正案(十一)》增加了侵犯商業(yè)秘密犯罪的罪種,擴大了處罰范圍。研究和借鑒美國保護商業(yè)秘密的刑法規(guī)定及其司法實踐,有助于完善相關(guān)刑法規(guī)定及司法規(guī)則,為對等維護我國國家安全與發(fā)展利益、企業(yè)和公民的合法權(quán)益提供有力的刑法保障。
一? 美國保護商業(yè)秘密的刑法體系
先進科學(xué)技術(shù)是美國社會發(fā)展進步的基礎(chǔ)和處理國際政治關(guān)系的重要武器,20世紀90年代以來美國先后通過了若干部商業(yè)秘密保護相關(guān)的法律,構(gòu)建了多層次的商業(yè)秘密刑法保護體系。其中,美國1996年《經(jīng)濟間諜法》(以下簡稱《經(jīng)濟間諜法》)及相關(guān)聯(lián)邦刑事立法是主體,2016年《商業(yè)秘密保護法》主要是保護商業(yè)秘密的聯(lián)邦民事法律,但包含了對《經(jīng)濟間諜法》相關(guān)條款的修改和補充內(nèi)容。除了以上專門立法,《美國聯(lián)邦法典》還有其他條款可以適用于侵犯商業(yè)秘密的犯罪,如第1905條(披露政府商業(yè)秘密)等。
01 保護商業(yè)秘密的專門刑事立法
1996年10月11日美國《經(jīng)濟間諜法》生效,經(jīng)過2002年、2008年兩次修改后,2012年通過的《盜竊商業(yè)秘密罪擴大適用范圍法》和《外國經(jīng)濟間諜罪加重處罰法》擴大了該法的適用范圍,加重了經(jīng)濟間諜罪的法定刑。2016年《商業(yè)秘密保護法》是美國歷史上第一部專門保護商業(yè)秘密的聯(lián)邦民事法律,該法修改了《經(jīng)濟間諜法》第1832條、第1833條、第1835條、第1836條和第1839條,構(gòu)建了民刑協(xié)調(diào)、實體法與程序法相互配合的保護商業(yè)秘密的法律體系。以上法律規(guī)定被編入《美國聯(lián)邦法典》第1部分第90章“商業(yè)秘密的保護”中,規(guī)定了經(jīng)濟間諜罪和盜竊商業(yè)秘密罪兩個罪名,共9個條文。
《美國聯(lián)邦法典》第1831條規(guī)定的經(jīng)濟間諜罪具有如下構(gòu)成特征。(1)行為。該罪的犯罪對象是第1839條定義的商業(yè)秘密。該罪行為有:①盜竊、未經(jīng)授權(quán)侵占、取得、帶走、隱藏,或者通過欺詐、詭計或隱瞞來獲得商業(yè)秘密;②未經(jīng)授權(quán)復(fù)制、復(fù)印、記錄、繪制、拍照、下載、修改、銷毀、影印、重新生成、運送、傳遞、郵寄、傳送或者運送商業(yè)秘密;③明知是盜取、未經(jīng)授權(quán)侵占、獲取傳遞的商業(yè)秘密而接收、購買、持有。該罪處罰未完成形態(tài)和共同犯罪形態(tài)的犯罪,實施以下兩種行為的,與前述三種行為適用相同的法定刑:①企圖實施前述三項行為的;②與一人或更多人共謀實施前述三項行為,其中一人或更多人實施了影響共謀目標的行為的。(2)犯意。該罪在主觀方面是明知的故意(knowingly),并有特定的犯罪目的,即希望有利于外國政府、外國工具或外國代理人,或者明知而為之。(3)犯罪主體是自然人和組織。
《美國聯(lián)邦法典》第1832條規(guī)定盜竊商業(yè)秘密罪具有如下構(gòu)成特征。(1)行為。該罪行為與經(jīng)濟間諜罪的5種行為相同。該罪的犯罪對象為商業(yè)秘密,且必須與用于或者意圖用于美國州與州之間或國際貿(mào)易相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)。(2)犯意。該罪主觀方面是故意,即為了商業(yè)秘密所有者之外其他人的經(jīng)濟利益,且明知其行為會損害商業(yè)秘密所有者的利益。(3)犯罪主體是自然人和組織。
以上兩罪具有以下特點。(1)兩罪的犯罪對象都是商業(yè)秘密。由于《美國聯(lián)邦法典》的管轄權(quán)原因,盜竊商業(yè)秘密罪的犯罪對象有前述限制?!睹绹?lián)邦法典》第1839條定義了商業(yè)秘密,但對其認定存在爭議。(2)兩罪的犯意有差別。兩罪的犯意都是故意,但是,前罪具有政治性目的(涉及國家利益),而后罪只具有經(jīng)濟性目的。(3)兩罪都是重罪且前罪更重。自然人犯前罪的,最高處15年監(jiān)禁、處500萬美元罰金或者二者并處;組織犯前罪的,最高處1000萬美元罰金或被侵犯商業(yè)秘密價值的3倍,包括被告節(jié)省的研發(fā)費用和正當(dāng)使用應(yīng)當(dāng)支出的費用。后罪法定刑略輕,監(jiān)禁刑最高處10年,對組織的罰金最高處500萬美元。兩罪關(guān)聯(lián)性較強,也有顯著區(qū)別,這些共性與差異對兩罪的司法認定起到了關(guān)鍵作用。
02 其他相關(guān)犯罪立法
商業(yè)秘密是信息,當(dāng)對侵犯商業(yè)秘密的行為不能適用前述兩罪時,還可以適用《美國聯(lián)邦法典》中其他以信息為犯罪對象的法條。主要包括第1905條(披露政府商業(yè)秘密),第1030條(a)(2)(b)(非法侵入或企圖侵入受保護的計算機來獲取信息),第1030條(a)(4)(b)(非法侵入或企圖侵入受保護的計算機來實施詐騙),第1341條、1343條、1346條(郵件及有線詐騙),第506條、2319條(侵犯著作權(quán)),第2314條、2315條(盜竊包含商業(yè)秘密信息的財物),第2778條(將軍事技術(shù)信息帶出美國國境),等等。限于篇幅,本文對這部分犯罪立法不作分析。
二? 商業(yè)秘密的基本屬性及認定
商業(yè)秘密是前述兩罪的犯罪對象,商業(yè)秘密的認定對犯罪成立起關(guān)鍵作用?!睹绹?lián)邦法典》第1839條定義了商業(yè)秘密,其范圍十分寬泛,不受形式、類型、存儲、記錄方式的限制,涵蓋了金融、商業(yè)、科學(xué)、技術(shù)、經(jīng)濟或工程領(lǐng)域的各種信息,具有保密性、獨立的經(jīng)濟價值性和受合理措施保護三個相互關(guān)聯(lián)的特征。在美國司法實務(wù)中,對這些構(gòu)成特征有不同理解,直接影響著前述兩罪的適用。
01 保密性
商業(yè)秘密是具有保密性的信息。商業(yè)秘密是否成立取決于信息保密的價值,而非對技術(shù)改進的程度,商業(yè)秘密的新穎性可以不顯著,只需要有“最小的新穎性”即可,美國聯(lián)邦第四巡回法院認為,商業(yè)秘密的標志性特征不是其新穎性,而是其保密性。但是,保密性和新穎性仍然有一定關(guān)系,因為涉案信息是否有新穎性或獨特性,影響法庭認定該信息是商業(yè)秘密還是一般知識、技能或經(jīng)驗信息。餐館的菜單不被認為是商業(yè)秘密,除其對公眾公開之外,另一個重要原因是其缺乏必要的新穎性。
關(guān)于“保密性”,《美國聯(lián)邦法典》第1839條(3)(B)將其描述為“該信息不為那些能夠從披露和使用該信息中獲得經(jīng)濟價值的其他人普遍知悉,且不能夠為其以正當(dāng)方式易于確定,因而能夠產(chǎn)生獨立的、實際或潛在的經(jīng)濟價值”。以上定義中的“其他人”是指一般公眾還是特定商業(yè)和工業(yè)領(lǐng)域中具有普通技能的人,在司法實務(wù)中存在爭議。美國聯(lián)邦第七巡回法院認為,應(yīng)當(dāng)將其理解為該信息的潛在使用者或是具有與之相同的確定該信息能力的所謂代理人,不能僅僅因為是一般公眾不易于確定的信息,就認為其是商業(yè)秘密,如果該信息所屬的專業(yè)領(lǐng)域的人容易確定該信息,則其不是商業(yè)秘密。前述定義中的“易于確定”也是爭議的焦點,有觀點認為《經(jīng)濟間諜法》以此模糊的立法來擴大商業(yè)秘密的刑法保護范圍。如果科學(xué)家在公開出版物上閱讀材料后,通過在實驗室花若干小時測試和分析,就能推算出被稱為商業(yè)秘密的公式,該出版物的存在并不能否定該公式的商業(yè)秘密地位,因為科學(xué)家的知識、經(jīng)驗和實驗條件不是易于得到的。但是,如果該公式是該信息所在領(lǐng)域的一般人花費較少時間和資源就能夠確定或者通過反向工程得到,則其不構(gòu)成商業(yè)秘密,如通過對過往報價數(shù)據(jù)使用簡單的數(shù)學(xué)公式,就能得到公司報價評估系統(tǒng),則該報價評估系統(tǒng)不構(gòu)成商業(yè)秘密。
在司法實踐中,被害人披露涉案信息可能會影響信息的商業(yè)秘密地位。根據(jù)美國聯(lián)邦法律規(guī)定和司法實踐,有幾種重要的情形值得討論。(1)在專利或版權(quán)申請中披露信息。在專利申請中披露的信息,只要專利申請本身不是專利局公布的,在提交申請到專利發(fā)布期間,仍然構(gòu)成商業(yè)秘密。一旦專利方法信息為專利局依規(guī)定公開或公布,由于其已經(jīng)為公眾知悉,就不再是商業(yè)秘密。但是,對專利技術(shù)的改進,如其不能合理地從已公布的專利本身中確定,則仍然可能是商業(yè)秘密,即使信息的某些要素通過專利申請為公眾知悉,但其非公開要素信息仍可確立商業(yè)秘密地位。該情形也適用于提交給美國版權(quán)局登記的信息,版權(quán)局依法將其公開會破壞該信息的保密性,除非其是根據(jù)限制商業(yè)秘密披露的特殊程序提交的。(2)在互聯(lián)網(wǎng)上披露信息。商業(yè)秘密在互聯(lián)網(wǎng)上被匿名披露會導(dǎo)致其失去保密性,即使商業(yè)秘密最初是通過不正當(dāng)手段取得,也會使該信息為公眾知悉,其他人知道該信息是通過不正當(dāng)手段獲取而再次公開的,不構(gòu)成盜用商業(yè)秘密犯罪但是,在互聯(lián)網(wǎng)披露構(gòu)成商業(yè)秘密的信息并不總會使其自動喪失商業(yè)秘密的地位。有法庭認為,盡管信息在互聯(lián)網(wǎng)上被短暫披露,只要該商業(yè)秘密是被臨時、意外或非法披露給公眾,而沒有被公眾周知或可以通過適當(dāng)手段易于查明的,仍然具有保密性。(3)在司法調(diào)查期間披露信息。在調(diào)查侵犯商業(yè)秘密的案件中,調(diào)查機關(guān)口頭保證披露的信息不被用于與該案件調(diào)查無關(guān)的活動,被害人向調(diào)查機關(guān)披露信息不破壞該信息的保密性。《美國聯(lián)邦法典》第1833條規(guī)定,被害人向調(diào)查機關(guān)披露信息以協(xié)助調(diào)查或起訴違反《經(jīng)濟間諜法》的罪行的,不破壞該信息的保密性。第1835條授權(quán)法庭發(fā)布必要的命令來保護商業(yè)秘密的保密性,以符合美國聯(lián)邦刑事和民事程序法的相應(yīng)要求。因此,調(diào)查機關(guān)在誘捕行動中將商業(yè)秘密作為誘餌提供給嫌疑人,該信息不失去其商業(yè)秘密的法律地位,并被認為這是為了防止美國不可挽回的技術(shù)損失所必需的。
02 獨立的經(jīng)濟價值性
商業(yè)秘密是具有獨立經(jīng)濟價值的信息,其價值來源于不為前述人員普遍知悉,且不能易于為其以正當(dāng)方式確定。關(guān)于商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值高低,美國法律沒有具體要求,但必須有一定的價值,這種價值是指對商業(yè)秘密所有者或競爭對手而言的,具有使其所有者保持競爭優(yōu)勢的作用。只要該信息對競爭對手有用,并需要付出成本、時間和努力才能獲得,就具有經(jīng)濟價值。美國第四巡回法院在一起涉及計算機程序代碼的案件中,將計算機程序代碼認定為商業(yè)秘密,理由是該代碼的所有者從其客戶那里接收原始數(shù)據(jù),用該代碼處理數(shù)據(jù)并將結(jié)果報告給客戶,從提供計算機服務(wù)中盈利,嫌疑人非法獲取該代碼復(fù)制件,取得了提供相同的工程服務(wù)能力,從而認定該代碼的保密狀態(tài)使之對其所有者和競爭者具有經(jīng)濟價值。這種獨立的經(jīng)濟價值性不以當(dāng)前存在直接競爭對手為前提,只要該信息的披露賦予競爭對手未來取得一定優(yōu)勢即可。商業(yè)秘密獨立經(jīng)濟價值的證明不需要有實際的交易或?qū)ζ鋬r值進行評估,而是可以通過一定的犯罪情節(jié)來體現(xiàn)。例如,被告人承認保密的信息是有價值的,或者向其買家開價,或者買家要為取得該信息付出時間、財物或其他代價。
企業(yè)采取保密措施或者自認為專有的信息并非都是商業(yè)秘密。如果企業(yè)的保密信息對競爭對手沒有經(jīng)濟價值,就不能成立商業(yè)秘密。例如,一封關(guān)于公司財務(wù)問題和解決計劃的公司內(nèi)部電子郵件不被認為是商業(yè)秘密,因其對公司以外的人有何種經(jīng)濟價值不明確,如果沒有證據(jù)證明公司內(nèi)部信息的披露能夠給公司造成損害,則不能證明該信息具有經(jīng)濟價值性。公司采取保密措施的客戶信息并非必然是商業(yè)秘密,只有該客戶信息不被行業(yè)其他人知悉且需要通過努力才能發(fā)掘出來,客戶信息清單需要付出實際的時間和金錢代價才能取得,這種客戶信息清單才能被認為是商業(yè)秘密。美國聯(lián)邦第八巡回法院認定,需要通過復(fù)雜的計算機信息系統(tǒng)來驗證的成千上萬國內(nèi)客戶信息文件構(gòu)成商業(yè)秘密。反之,如果該客戶信息清單很容易被其他從業(yè)人員查明,且只需要進行一般的編輯工作就可以獲得,就不能被認定為商業(yè)秘密。
03 受合理措施保護
商業(yè)秘密的擁有者必須對信息采取合理的保密措施。這要求一般不施加于其他類型的財產(chǎn),行為人盜竊公共道路旁邊沒有上鎖的自行車可以被定罪,但如果盜竊的是放在路邊的自行車的設(shè)計圖紙,則不能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密犯罪。因此,查明被害人是否對商業(yè)秘密信息采取了合理保護措施,成為罪案成立的關(guān)鍵。
關(guān)于這里的“合理措施”,一般情況下通過對事實的觀察就可以做出判斷,但是,在特殊情況下需要平衡考慮采取保護措施的成本和獲取的利益,由所涉特定領(lǐng)域的專業(yè)人員進行評價和衡量,判斷是否屬于合理措施。保護措施一般包括物理安全措施、網(wǎng)絡(luò)安全措施和合同約定等法律保護措施,如限制內(nèi)部人員和訪客進入特定領(lǐng)域、加密敏感電子信息、簽署保密協(xié)議、定期保密培訓(xùn)等。合理的保密措施不必是絕對安全或提供最好的保護,而是只需要滿足特定案件事實情況下的合理性標準。商業(yè)秘密的擁有者不必窮盡一切可能的措施來保密,更無須使其員工對其工作設(shè)備毫不知曉。有法庭認為,考慮到受害人和嫌疑人多年來的密切私人關(guān)系,受害人出于信任而沒有要求嫌疑人簽署保密、不披露或競業(yè)禁止協(xié)議也是合理的,認為在此特殊情況下,涉案信息仍然可以構(gòu)成商業(yè)秘密。美國聯(lián)邦第九巡回法院認為,商業(yè)秘密擁有者要求其員工簽署了相關(guān)保密協(xié)議,就可以被認為采取了合理措施保護。在其審理的美國政府訴鐘經(jīng)濟間諜案(U.S. v. Chung)中,該巡回法庭認為,雖然波音公司沒有對涉案信息采取上鎖措施,但是,該公司采取的保護措施整體可以被認為“合理”,這些措施包括對整個工廠采取了一般的物理安全措施、員工在進入大樓時被要求出示身份證明、與員工簽署保密協(xié)議、部分涉案文件被標記為專有文件等。
合理措施標準是針對已被應(yīng)用的措施,而不是本來可以采取的措施。美國聯(lián)邦第十巡回法院推翻了一起盜竊商業(yè)秘密罪案件的地方法院判決,后者以被害人本應(yīng)采取其他安全措施為由,認為涉案信息不滿足采取合理措施保護的標準。該巡回法院認為,在任何情況下總是可以采取更多的安全預(yù)防措施,被害人本可以做的其他事情并不意味著已經(jīng)采取的保護措施是不合理的,同時,地方法院不應(yīng)采納嫌疑人提出的本來可以采取正當(dāng)方式獲取商業(yè)秘密作為對抗商業(yè)秘密認定的抗辯理由。在已采取的合理措施方面,如果為了特定目的向被許可方、供應(yīng)商或第三方披露商業(yè)秘密,只要商業(yè)秘密所有者在披露前和披露期間采取合理的安全措施,如要求接收方簽署保密協(xié)議,則這些披露不意味著放棄商業(yè)秘密保護。
關(guān)于合理措施保護的抗辯理由,嫌疑人不能以不知道被害人采取的安全措施為由進行辯護,只要其知道被侵犯的信息是專有的,就可以按照前述罪名被定罪。在美國政府訴杰諾維塞(U.S. v. Genovese)案中,被告人不僅知道代碼是專有的,而且知道規(guī)避了被害人所采取的任何保護措施,法庭在認定合理措施保護標準是否被滿足時,不以被告人知曉被害人實施了何種或者全部安全措施為條件。
綜合以上,《美國聯(lián)邦法典》界定的商業(yè)秘密不僅范圍寬泛、形式寬松,超過美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》定義的范圍,商業(yè)秘密的刑法保護要寬于民法保護,而且,在司法實踐中允許以商業(yè)秘密信息作誘餌進行誘惑偵查,且不要求證明涉案信息構(gòu)成商業(yè)秘密。這表明美國商業(yè)秘密刑法保護的重點不是“保護權(quán)利”而是“打擊犯罪”,即使是沒有侵犯商業(yè)秘密的行為也可能被作為犯罪打擊。
三? 侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的類型及其認定
《美國聯(lián)邦法典》第1831條(a)(1)-(5)和1832條(a)(1)-(5)規(guī)定了經(jīng)濟間諜罪和盜竊商業(yè)秘密罪的危害行為,二者相同且范圍廣泛。第1831條(a)(1)-(2)和1832條(a)(1)-(2)規(guī)定了直接侵犯商業(yè)秘密行為,既包括傳統(tǒng)的盜竊、帶走、銷毀,也包括非傳統(tǒng)的復(fù)制、拍照、下載、上傳、更改、傳輸?shù)刃袨?,雖然后者不改變原始商業(yè)秘密信息的占有狀態(tài),但減少或破壞了商業(yè)秘密的價值,因此被規(guī)定為以上兩罪的危害行為。第1831條(a)(3)和第1832條(a)(3)規(guī)定的是直接侵犯商業(yè)秘密的下游行為,即明知是盜取、未經(jīng)授權(quán)侵占、獲取傳遞的商業(yè)秘密而接收、購買、持有。第1831條(a)(4)-(5)和第1832條(a)(4)-(5)將企圖實施和共謀實施第1831條(a)(1)-(3)和第1832條(a)(1)-(3)規(guī)定的行為規(guī)定為犯罪,并適用相同的法定刑,使得前述兩罪行為縱向延展到預(yù)備行為、橫向延展到共謀行為,形成縱橫交叉的刑事打擊法網(wǎng)。
《經(jīng)濟間諜法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密犯罪比《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和各州法律規(guī)定的侵權(quán)行為范圍更廣。后者規(guī)定的侵害行為限于故意以不正當(dāng)方式獲取、法定的6類未經(jīng)同意的披露與使用他人商業(yè)秘密信息的行為,《反不正當(dāng)競爭法重述》第43條提到,“獨立開發(fā)和分析公開獲得的產(chǎn)品或信息,不屬于以不正當(dāng)手段獲取”。但是,不違反《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的行為卻可能構(gòu)成前述兩罪,因為后者處罰任何未經(jīng)授權(quán)的使用、獲取商業(yè)秘密行為,在文義上包括以反向工程獲得的和員工在工作中憑記憶取得的保密商業(yè)信息。有觀點認為,對于民事法律允許的合法行為,美國司法機關(guān)不可能按照《經(jīng)濟間諜法》進行起訴,但是兩罪行為范圍如此寬泛,不能排除商業(yè)秘密專有權(quán)人以競爭者違反該法為由請求聯(lián)邦司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的可能。對此,有學(xué)者批評,《經(jīng)濟間諜法》以保護美國經(jīng)濟利益和國家安全為名,對商業(yè)秘密的刑法保護過于寬泛,阻礙了職員的正常流動和作為創(chuàng)新前提的知識自由流動,與知識產(chǎn)權(quán)法促進創(chuàng)新的動態(tài)目標背道而馳。
如何合理限定前述兩罪的危害行為范圍,防止阻礙正當(dāng)、合法的經(jīng)濟情報收集和正常的經(jīng)濟競爭活動,是《經(jīng)濟間諜法》及其司法適用需要面對的問題。《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第1條的解釋中明確規(guī)定反向工程行為為合法行為,而《經(jīng)濟間諜法》沒有將其規(guī)定為獲取商業(yè)秘密的正當(dāng)手段,立法者在《經(jīng)濟間諜法》立法過程中曾提到,需要判斷的是某行為是否是該法禁止的行為,而不是行為人是否實施了反向工程,如果行為人獲得了商業(yè)秘密卻沒有違反美國版權(quán)法、專利法和該法的規(guī)定,其采取反向工程手段應(yīng)當(dāng)被允許。在刑事司法中,以反向工程獲得商業(yè)秘密信息不被視為“不正當(dāng)手段”,不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密犯罪。有法庭認為,以公正或誠實的手段,如獨立發(fā)明、意外披露或反向工程獲得商業(yè)秘密信息的,商業(yè)秘密所有者不得主張法律保護;美國第七巡回法院認為,通過反向工程“竊取”公司的商業(yè)秘密是完全合法的,以上觀點得到美國最高法院的認可。另外,通過反向工程取得商業(yè)秘密并不否定商業(yè)秘密的法律地位,通過消耗大量時間、財力物力和復(fù)雜的人力工作的反向工程來獲得商業(yè)秘密,不是該信息喪失商業(yè)秘密地位的依據(jù),因為該信息仍然符合“不容易被確定”的特性。
前述侵犯商業(yè)秘密犯罪行為可以分為四種,即以不正當(dāng)方式獲取、未經(jīng)授權(quán)提供給其他人、明知是以不正當(dāng)方式獲得的商業(yè)秘密而獲取或持有、企圖實施或共謀實施前述三類行為。前述兩罪被認為是持續(xù)犯,美國法庭將前述獲取行為視作持續(xù)犯行為,如果以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密后一直持有,就認為行為處于持續(xù)中,不影響訴訟時效。例如,在美國政府訴鐘案中,波音公司雇員鐘在訴訟時效期之前盜竊該公司的商業(yè)秘密信息,并持有涉案材料延續(xù)到訴訟時效期間,美國聯(lián)邦第九巡回法院認定該罪是持續(xù)犯,其行為不是在獲取到商業(yè)秘密材料后就實施完畢,追訴時效的計算應(yīng)從行為人與涉案材料分開時起算;且行為人與共謀者一直有為外國謀取利益的意圖,主客觀要件相互印證,并滿足了其他構(gòu)成條件,故按《經(jīng)濟間諜法》定罪處罰。行為人實施了前述多個行為,美國聯(lián)邦檢察機關(guān)可以對各行為單獨起訴而非以一罪起訴。但是,如果只是有侵犯商業(yè)秘密的風(fēng)險,如以前被授權(quán)知悉公司商業(yè)秘密的雇員合法受雇于該公司的競爭對手,不能因其有泄露公司商業(yè)秘密的風(fēng)險就按前述犯罪追訴,檢察機關(guān)必須證明其實施了前述行為中的一種或幾種。即使是以企圖實施前述三類犯罪行為起訴,也必須證明行為人具有相應(yīng)的犯罪故意和特殊犯罪目的。
企圖和共謀型侵犯商業(yè)秘密犯罪的構(gòu)成條件比前述三類行為寬松。構(gòu)成前述兩罪的企圖型犯罪,行為人必須實施了朝著兩罪走出“實質(zhì)性的一步”的行為,何謂“實質(zhì)性的一步”則交由法庭自由判斷。構(gòu)成前述兩罪的共謀型犯罪,行為人必須與他人合謀實施違法行為,且其中一個或多個共謀者實施了實現(xiàn)共謀目的“明顯”的行為。與前述三種危害行為不同,成立企圖和共謀型侵犯商業(yè)秘密犯罪,檢控機關(guān)不需要證明行為對象實際上構(gòu)成商業(yè)秘密。在美國政府訴許(U.S. v. Hsu)盜竊美施貴寶(Bristol Meyers Squibb)公司商業(yè)秘密案中,地方法院要求檢控機關(guān)披露涉案的爭議信息,理由是被告人有證明這些信息實際上不是商業(yè)秘密的抗辯權(quán)利。美國第三巡回法院駁回了該要求,認為成立企圖或共謀型侵犯商業(yè)秘密犯罪,檢控機關(guān)不需要證明存在實際的商業(yè)秘密,只要被告人認為針對的是商業(yè)秘密即可,無論這些信息是否真的是商業(yè)秘密,因為被告能否構(gòu)成所控之罪,只取決于他相信所針對的信息是商業(yè)秘密。這種做法與對其他企圖型犯罪不同,美國第三巡回法院對于后者通常允許進行“法律上的不能”的普通辯護,而對于前述兩罪則認為,從《經(jīng)濟間諜法》歷時25年的立法歷史來看,立法機關(guān)明確表達了取消這種法律不能辯護權(quán)的意圖,如果允許進行這種“法律上的不能”辯護,調(diào)查機關(guān)將被迫在秘密行動中使用真實的商業(yè)秘密,從而產(chǎn)生迫使調(diào)查機關(guān)向涉嫌試圖竊取商業(yè)秘密的人披露商業(yè)秘密的“奇特效果”。同樣,對共謀實施侵犯商業(yè)秘密犯罪也不允許進行“法律上的不能”辯護,理由是指控的是共謀行為本身,而不是共謀所指向的實質(zhì)性行為,因此,“共謀的目標不能實現(xiàn)”與犯罪成立無關(guān)。第三巡回法院的以上觀點被其他巡回法院所采納,成為處理該類型犯罪的通行做法。
綜合以上,前述兩罪處罰的危害行為范圍寬泛,為打擊競爭國家、企業(yè)相關(guān)人員,服務(wù)于美國經(jīng)濟利益與國家安全提供了制度便利,特別是在兩罪的司法適用中,法庭認定企圖和共謀型侵犯商業(yè)秘密犯罪時,放松對行為對象的要求,從行為人的主觀認識而不是客觀實際來認定犯罪。從行為人的主觀認識不可能建立實質(zhì)性的商業(yè)秘密標準,只要行為人認為是他人專有信息,就會被認為構(gòu)成犯罪,這種做法顯然有利于刑事調(diào)查機關(guān)以虛假的商業(yè)秘密信息為誘餌進行誘惑偵查,既不承擔(dān)泄露商業(yè)秘密信息的風(fēng)險,又能以極低的入罪門檻將嫌疑人定罪。以上立法及司法行動偏離了保護商業(yè)秘密的立法目的,不確認商業(yè)秘密的存在(甚至根本不存在商業(yè)秘密),就將嫌疑人的行為以侵犯商業(yè)秘密犯罪定罪,偏離了商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)客體的法律地位,“將商業(yè)秘密從符合知識產(chǎn)權(quán)法更廣泛目的的定義明確的法律權(quán)利變成一種無標準化、自由漫游的權(quán)利”。這一“傾斜的天平”不利于保障嫌疑人的基本權(quán)利,本來沒有犯意的嫌疑人容易受美國特勤人員的誘惑,落入美國刑事司法陷阱,體現(xiàn)的不是法治精神而是泛國家安全觀念。
四? 侵犯商業(yè)秘密犯罪的主觀要件要素及其認定
經(jīng)濟間諜罪和盜竊商業(yè)秘密罪都是故意犯罪,對主觀方面的認識因素和犯罪目的有特殊要求,美國刑法理論和司法實務(wù)對此存在較多爭議。
01 認識因素
以上兩罪都是明知故犯型犯罪,行為人不僅要認識其行為性質(zhì),還要對行為對象等要件要素有實質(zhì)性認識或確信,包括涉案信息是否屬于《經(jīng)濟間諜法》界定的商業(yè)秘密。這里的認識不限于知道,還包括應(yīng)該知道。從《經(jīng)濟間諜法》的立法歷史看,這里的認識因素不限于有證據(jù)直接證明行為人確知,如果有證據(jù)證明行為人的行為沒有得到商業(yè)秘密權(quán)利人的授權(quán),行為人對此知道或者應(yīng)該知道,且明知涉案信息是被害人的專有信息,就可以認為符合認識因素,對“應(yīng)該知道”顯然是推定“知道”。關(guān)于這里的認識,不要求行為人認識成立商業(yè)秘密的每一構(gòu)成要素,美國第六巡回法院認為,不需要行為人知道被害人保護商業(yè)秘密的措施,只要知道竊取的是被害人的專有信息且未得到其授權(quán)即可。
關(guān)于行為人是否必須認識到行為對象實際上構(gòu)成商業(yè)秘密,美國司法機關(guān)存在爭議。在美國政府訴鐘一案中,有地方法院認為,檢控機關(guān)必須證明行為人認識到行為對象實際上是商業(yè)秘密,該案中檢控機關(guān)證明行為人存在以上認識并不困難,因為沒有要求證明行為人明知其行為非法。而檢控機關(guān)則認為,行為人的認識只針對其所實施的行為即獲取、購買或持有,不要求證明被告人知道涉案信息屬于商業(yè)秘密。該案的上訴法院第九巡回法院認為,不要求被告人知道他侵犯的信息實際上是商業(yè)秘密,同時認定該案中涉案信息構(gòu)成商業(yè)秘密,已有證據(jù)足以支持有罪判決。雖然有不同觀點,但美國司法機關(guān)的共識是,檢控機關(guān)應(yīng)當(dāng)證明行為人知道或者相信涉案信息是專有信息,該信息客觀上對其所有者有經(jīng)濟價值、不被公眾普遍知悉,且其權(quán)利人采取了一定的保護措施(筆者注:沒有要求是合理的保護措施)。如果行為人是因為不知情、錯誤或者意外事件而取得了涉案的商業(yè)秘密信息,或者其相信涉案信息不是他人專有信息,并采取了合理行為證明其存在前述確信,則不能證明其滿足犯罪主觀條件。
違法性認識影響認識因素的認定。關(guān)于行為人是否需要事先了解并能夠理解商業(yè)秘密的法律規(guī)定,法庭普遍持否定立場,認為這不符合《經(jīng)濟間諜法》的立法原意,會無法對部分侵犯商業(yè)秘密犯罪行為追究刑事責(zé)任。例如,有些公司并不把所有保護商業(yè)秘密措施告訴員工,如果要求行為人了解商業(yè)秘密相關(guān)法律和成立條件,對于缺乏以上認識的員工盜竊公司商業(yè)秘密信息的,就無法按以上兩罪追究刑事責(zé)任。律師建議與違法性認識相關(guān)。當(dāng)刑法要求行為人認識到行為違法才能追究刑事責(zé)任,而行為人不清楚其行為是否違反法規(guī)時,其根據(jù)律師建議采取行動的事實影響到其是否存在違法性認識的認定:如果行為人咨詢律師后認為所采取的行動合法,就能否定其行為做出時具有成立犯罪所需的主觀認識;如果行為人不確定是否侵犯商業(yè)秘密,而律師告知其相關(guān)信息不是商業(yè)秘密,或者是其可以主張權(quán)利的商業(yè)秘密,律師建議就可以成為否定其犯罪意圖的依據(jù)。不過,并非行為人只要咨詢了律師就可以當(dāng)然地否定其犯罪意圖。美國第八巡回法院要求符合的條件之一是行為人在接受相關(guān)律師咨詢之前,要向后者充分披露所有相關(guān)重要事實,行為人必須真誠地相信律師建議,并且因此認為其行為符合法律規(guī)定。如果行為人沒有向律師提供真實的、充分的事實,即使其真誠地信任律師的咨詢意見,以律師建議作為辯護理由也不被法庭支持。關(guān)于真誠地信任律師建議,行為人必須是依據(jù)其建議行事,在接受建議之前不能采取行動,如果行為人對律師建議置若罔聞,繼續(xù)實施聽取律師建議之前的違法行為,聽取律師建議被認為不影響其違法性認識。在共同開發(fā)技術(shù)且對商業(yè)秘密所有權(quán)存在爭議的情況下,行為人有合理依據(jù)認為擁有商業(yè)秘密的所有權(quán),在其聽取律師建議后采取單方面行動時,由于行為人缺乏違法性認識,不能按犯罪行為追究刑事責(zé)任,應(yīng)作為民事糾紛處理。
02? 犯罪目的
除了犯罪故意,行為人實施前述兩罪必須具有特定犯罪目的。構(gòu)成經(jīng)濟間諜罪,行為人主觀上是希望有利于外國政府、被外國利用的單位或代理人,或者明知而故意實施該罪行為。構(gòu)成盜竊商業(yè)秘密罪,行為人主觀上是為了商業(yè)秘密所有者之外其他人的經(jīng)濟利益,且明知其行為會損害商業(yè)秘密所有者的利益。
1.經(jīng)濟間諜罪的犯罪目的
經(jīng)濟間諜罪的犯罪目的既不同于傳統(tǒng)間諜犯罪的軍事或政治目的,也不同于普通侵犯商業(yè)秘密犯罪的純粹為了個人或私營單位的經(jīng)濟利益目的,后者沒有國家的參與或資助,也不涉及為了外國國家經(jīng)濟利益和損害被害人所在國的經(jīng)濟利益。在經(jīng)濟間諜罪犯罪目的證明上,不要求證明外國政府、被外國利用的單位或外國代理人對行為人實施該罪行為起到何種作用,只要證明行為人知道將有利于或意圖有利于外國政府、被外國利用的單位或外國代理人即可。成立其他涉及外國代理人的犯罪通常要求檢控機關(guān)證明外國政府直接命令或者控制行為人實施犯罪,而成立經(jīng)濟間諜罪只需要證明行為人具有前述犯罪目的,大幅度降低了檢控機關(guān)的證明難度,即只要有證據(jù)證明行為人回應(yīng)外國官員的要求向其提供了涉案的技術(shù)信息或持有該信息,就可以認定行為人具有以上犯罪目的。在美國司法中存在將前述犯罪目的作泛化解釋的傾向。如美國政府訴金案的判決,美國司法和理論界有人認為,只要行為人認識到向外國提供技術(shù)資料,就可以寬泛解釋為具有為了外國政府利益的目的。
《美國聯(lián)邦法典》第1839條(1)規(guī)定,“被外國利用的單位”是指“由外國政府實質(zhì)性擁有、控制、贊助、指揮、管理或主導(dǎo)的任何機構(gòu)、局、部門、分支機構(gòu)、協(xié)會,或任何法律、貿(mào)易或商業(yè)組織、公司或?qū)嶓w”,“外國代理人”是“外國政府的任何官員、雇員、代理人、服務(wù)人員、代表或其他起代表作用的人員”。被告應(yīng)當(dāng)知道或確信其侵犯商業(yè)秘密的行為會使以上受外國政府控制的單位受益。如果該單位不是政府實體而是企業(yè),檢控機關(guān)必須證明其獲得了外國政府贊助或有協(xié)商情報活動。對于這里的“實質(zhì)性”擁有、控制,《經(jīng)濟間諜法》并未進行明確界定,從該法的立法過程可以看出,檢控機關(guān)不需要證明外國政府對單位或代理人完全擁有或控制,關(guān)鍵是它們之間存在重要的、顯著的關(guān)系,而不能機械地或僅從數(shù)字上認定,即認定外國政府對一家公司是否具有“實質(zhì)性”控制關(guān)系,不等于要求外國政府擁有該公司的大部分股票,即使其只擁有10%股票,也不能否定它們之間具有實質(zhì)性關(guān)系,而且要看該公司是否實際、實質(zhì)受外國政府的指揮。如果行為人認為接受其提供商業(yè)秘密的企業(yè)不為外國政府實質(zhì)性控制,就不能認定具有前述犯罪目的,從而不能認定為經(jīng)濟間諜罪。這里的“利益”作廣義上理解,美國眾議院報告指出,被告提供的不必是經(jīng)濟利益,只要其侵犯商業(yè)秘密的行為將有利于外國政府、被外國利用的單位或代理人即可,這種好處、利益可以是“聲譽、戰(zhàn)略或戰(zhàn)術(shù)效益”。
2.盜竊商業(yè)秘密罪的犯罪目的
盜竊商業(yè)秘密罪的犯罪目的是為了除商業(yè)秘密所有者之外任何人謀取經(jīng)濟利益,并損害商業(yè)秘密權(quán)利人的利益。這里的商業(yè)秘密權(quán)利人之外的任何人,包括被告人自己、受害人的競爭對手或其他人和實體。如果行為人實施了該罪的危害行為,卻沒有為以上人和實體獲取經(jīng)濟利益的目的,則不構(gòu)成盜竊商業(yè)秘密罪。謀取經(jīng)濟利益目的是盜竊商業(yè)秘密罪和經(jīng)濟間諜罪的主要區(qū)別,行為人是否出于謀取經(jīng)濟利益目的,對構(gòu)成后罪并不重要。此外,行為人還必須有損害商業(yè)秘密所有者的意圖,是否出于惡意在所不論,行為人知道或者應(yīng)該知道其行為會對后者造成不利影響即可。證明以上犯罪意圖,除了依靠行為人的供述,大多依據(jù)其客觀行為表現(xiàn),如復(fù)制被害人的商業(yè)秘密文件后銷毀原始文件、在尚未離職時將業(yè)務(wù)引向新公司等。
構(gòu)成盜竊商業(yè)秘密罪,行為人還必須認識到其侵犯的商業(yè)秘密與美國州與州之間或國際貿(mào)易中的商品或服務(wù)有關(guān),或者將要用于美國州與州之間或國際貿(mào)易中的商品或服務(wù),這是為了區(qū)分美國聯(lián)邦和各州的司法管轄權(quán)。如果涉案的商業(yè)秘密仍處于研發(fā)階段,尚未用于前述商品或服務(wù)的,只要該商業(yè)秘密準備用于前述商品或服務(wù),而行為人對此有認識的,也符合該罪主觀方面的要求。
綜合以上,前述侵犯商業(yè)秘密犯罪立法對行為人的認識因素和犯罪目的有特定要求,但是,在其司法適用中,對行為對象是否構(gòu)成商業(yè)秘密以及認定經(jīng)濟間諜罪的特殊犯罪目的,法庭往往采取寬松認定的立場,判決犯罪成立。
五 美國對商業(yè)秘密的刑法保護給我國的啟示
美國將保護商業(yè)秘密置于國家戰(zhàn)略高度,在打擊經(jīng)濟間諜犯罪上采取泛國家安全立場。美國立法機關(guān)認為經(jīng)濟間諜犯罪使美國的知識產(chǎn)權(quán)無報酬地、系統(tǒng)地轉(zhuǎn)移給外國經(jīng)濟競爭對手,侵蝕了美國的競爭力,威脅美國國家安全和經(jīng)濟利益。美國司法機關(guān)區(qū)別對待兩類侵犯商業(yè)秘密犯罪,一方面依法打擊盜竊商業(yè)秘密犯罪,嚴格解釋適用《經(jīng)濟間諜法》中的相關(guān)規(guī)定,避免對人才流動形成寒蟬效應(yīng),損害美國經(jīng)濟利益;另一方面對經(jīng)濟間諜犯罪采取接近甚至超過危害國家安全犯罪的立場,相關(guān)立法和司法表現(xiàn)出明顯的泛國家安全傾向,在處理涉及競爭國家的高科技企業(yè)及其人員的案件中表現(xiàn)尤為突出。
當(dāng)前我國致力于建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國,強化知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護,前述美國保護知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法及司法實踐具有重要的啟示作用。2020年12月通過的《刑法修正案(十一)》修改了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪相關(guān)法條,將侵犯商業(yè)秘密罪修改為情節(jié)犯,顯著降低了侵犯商業(yè)秘密罪的入罪門檻,解決了侵犯商業(yè)秘密罪案辦理中“重大損失”認定困難的問題。同時,增設(shè)《刑法》第219條之一,處罰為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的行為,填補了我國打擊經(jīng)濟間諜犯罪立法的空白。但是,我國沒有對商業(yè)秘密給予與美國相關(guān)立法同等的刑法保護,不利于維護我國國家安全和經(jīng)濟利益,保護了企業(yè)和個人的商業(yè)秘密專有權(quán),詳述如下。
01 侵犯商業(yè)秘密犯罪立法的定位問題
《美國聯(lián)邦法典》不按犯罪客體對犯罪分類,我國《刑法》分則主要依據(jù)犯罪客體將犯罪分為十類,犯罪客體決定了犯罪的性質(zhì),對犯罪立法的適用有重要影響。我國《刑法》將侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪設(shè)置在分則第二章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中,第219條和第219條之一規(guī)定的兩罪的主要客體是社會主義市場經(jīng)濟秩序,次要客體是商業(yè)秘密專有權(quán)。這種犯罪客體設(shè)置沒有體現(xiàn)后罪立法保護國家安全和經(jīng)濟利益的性質(zhì),使之易被視作侵犯商業(yè)秘密罪的目的加重犯,與該罪的立法意義不相符,不利于保護我國國家安全與經(jīng)濟利益。
02? 權(quán)利保護本位觀念對司法的影響
我國《刑法》規(guī)定的前述兩罪屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪,由于類罪名具有法定性,這兩罪被定位為侵犯權(quán)利的犯罪,權(quán)利保護自然成為兩罪立法的基本任務(wù)。在《刑法修正案(十一)》實施之前,侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成條件包括造成商業(yè)秘密專有權(quán)人的重大損失,在司法實踐中更是以確認商業(yè)秘密和造成重大損失為基本追訴條件。雖然前述修正案將該罪修改為情節(jié)犯,受限于類罪名的法律效力和司法習(xí)慣,權(quán)利保護本位觀念仍然會對該罪的適用產(chǎn)生較大影響。實際上,該罪的主要客體是社會主義市場經(jīng)濟秩序,只要嚴重妨害我國市場經(jīng)濟秩序,無論是否非法獲利或給專有權(quán)人造成損害,都應(yīng)以該罪定罪處罰。
與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪區(qū)別更大的是為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪。該罪本質(zhì)上不是破壞我國市場經(jīng)濟秩序和侵犯商業(yè)秘密專有權(quán)的犯罪,而是危害我國國家安全和經(jīng)濟利益的犯罪,理由如下。(1)在我國《刑法》規(guī)定的犯罪中,罪狀為“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供”信息的犯罪只有三條,除了本罪之外,另外兩罪是“危害國家安全罪”中的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪和“軍人違反職責(zé)罪”中的為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪,后二者都是危害國家安全性質(zhì)的犯罪(國防安全是國家安全的主要組成部分),本罪具有與之相同的罪狀特征,表明該罪的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是危害國家利益的犯罪,而不只是侵犯商業(yè)秘密專有權(quán)和經(jīng)濟秩序的犯罪。(2)行為人向境外的組織、機構(gòu)、人員非法獲取和提供商業(yè)秘密,構(gòu)成該罪不需要給專有權(quán)人造成嚴重危害后果或有其他情節(jié),因此,難以認為該罪主要保護商業(yè)秘密專有權(quán)或我國市場經(jīng)濟秩序。無論是否有以上結(jié)果或其他嚴重情節(jié),只要行為人為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密,其行為都會對我國經(jīng)濟利益和國家安全構(gòu)成威脅,應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。該罪與美國經(jīng)濟間諜罪在罪狀上具有相似性,保護的法益相同。
03? 為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪的處罰行為范圍狹窄
相比于我國《刑法》規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪,美國刑法中的經(jīng)濟間諜罪處罰的行為范圍更寬。后者行為不僅包括非法獲取、提供商業(yè)秘密行為,以及明知是盜取、未經(jīng)授權(quán)侵占、獲取傳遞的商業(yè)秘密而持有的行為,還包括企圖和共謀實施前述三類行為。并且,后者不要求涉案信息實際上構(gòu)成商業(yè)秘密,為該類罪案辦理提供了寬松的規(guī)則條件。而我國《刑法》規(guī)定之罪的犯罪對象必須是商業(yè)秘密,行為人認為是商業(yè)秘密而實際不成立商業(yè)秘密的,在司法實踐中往往以不符合犯罪對象條件而不予立案,即使進入了審判程序,能否按對象錯誤的未遂犯認定犯罪,也存在較大分歧??梢姡覈鴮?jīng)濟間諜犯罪的打擊力度明顯比美國弱。
為了給我國商業(yè)秘密、國家經(jīng)濟利益和國家安全提供同等的刑法保護,有必要從以下方面借鑒美國前述犯罪立法及其司法經(jīng)驗。
第一,對侵犯商業(yè)秘密罪的情節(jié)要件進行合理解釋。應(yīng)當(dāng)修改侵犯商業(yè)秘密罪的司法解釋,對侵犯商業(yè)秘密罪的“情節(jié)嚴重”的具體情形進行合理解釋,使之適當(dāng)體現(xiàn)破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪的性質(zhì),糾正該罪在司法實踐中的權(quán)利保護本位觀念。
第二,明確為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪的定罪條件。該罪不同于侵犯商業(yè)秘密罪,定罪無需有嚴重情節(jié),說明該罪是危害重大利益的行為犯和抽象危險犯。有企業(yè)人士擔(dān)心,為境外非政府背景的公司、企業(yè)、自然人竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密,未達情節(jié)嚴重的,也可按該罪處罰,該罪實際上成為侵犯商業(yè)秘密罪的目的加重犯。筆者認為,《刑法》中的“境外的機構(gòu)、組織、人員”應(yīng)當(dāng)采用相同的含義,境外組織包括境外的非政府背景的公司企業(yè)及其在我國境內(nèi)的分支機構(gòu),實施該罪行為的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任,該罪的嚴厲程度與美國刑法中的經(jīng)濟間諜罪基本相當(dāng)。該罪之所以入罪門檻更低、處罰更重,是因為行為人主觀上有侵犯我國商業(yè)秘密的目的,客觀上危害我國國家經(jīng)濟利益和國家安全,只要在認定該罪時把握這一限定條件,就能區(qū)分該罪與侵犯商業(yè)秘密罪,避免不當(dāng)擴大該罪的處罰范圍,同時,又能有力打擊如2009年力拓案之類的經(jīng)濟間諜犯罪,保護我國商業(yè)秘密權(quán)利、國家經(jīng)濟利益和國家安全。
第三,擴展為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪的處罰行為范圍。經(jīng)濟間諜犯罪主要侵犯的是國家經(jīng)濟利益和國家安全,借鑒美國前述立法和司法做法,我國《刑法》中的為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪的危害行為范圍應(yīng)進行擴展,處罰明知是非法獲取的商業(yè)秘密,為了向境外機構(gòu)、組織和個人提供而持有的行為。此外,該罪基本罪的最高法定刑為五年有期徒刑,屬于重罪,最高司法機關(guān)在制定相關(guān)司法解釋時,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定處罰該罪的未遂犯和共同犯罪,在成立該罪時,不要求涉案信息構(gòu)成商業(yè)秘密,只要行為人認識到涉案信息是他人的專有信息,并具有為外國謀取好處、利益的目的即可。
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