作者：許安碧 北京己任（上海）律師事務(wù)所

　　【摘要】思想表達(dá)二分法是著作權(quán)法的基本原則，獨(dú)創(chuàng)性是表達(dá)獲得著作權(quán)法保護(hù)的門檻要求，兩者功能各異并不存在重疊。從構(gòu)成要件的適用順位來看，應(yīng)當(dāng)先用思想表達(dá)二分法原則對(duì)客體進(jìn)行識(shí)別，剔除不受保護(hù)的思想后用獨(dú)創(chuàng)性檢驗(yàn)表達(dá)是否達(dá)到著作權(quán)法保護(hù)的要求；現(xiàn)有司法實(shí)踐和部分觀以獨(dú)創(chuàng)性的有無(wú)論證網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是否構(gòu)成表達(dá)，這一方面架空了思想表達(dá)二分基本原則的地位，另一方面也引發(fā)了作品類型問題及衍生制度問題的適用難題：權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利期限、權(quán)利限制、權(quán)利歸屬和使用方式等一系問題并非司法個(gè)案能夠解決；上述問題產(chǎn)生的原因在于，將作為思想要素的游戲規(guī)則類比為文學(xué)作品中作為表達(dá)要素的情節(jié)，將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則等同于網(wǎng)絡(luò)游戲作品或網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，從而回避或混淆網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則作品構(gòu)成要件論證；此外，在討論反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的保護(hù)時(shí)，需堅(jiān)持反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是行為規(guī)制法而非權(quán)利保護(hù)法的價(jià)值取向。因思想自由被排除著作權(quán)法保護(hù)的客體，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法亦不應(yīng)過于干預(yù)，否則仍將造成思想被壟斷的后果。

　　【關(guān)鍵詞】 網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則? 思想表達(dá)二分法?? 獨(dú)創(chuàng)性? 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法

　　著作權(quán)制度的產(chǎn)生和發(fā)展與傳播技術(shù)的變革和進(jìn)步緊密相聯(lián)。伴隨著不同階段的信息革命，著作權(quán)制度依次實(shí)現(xiàn)了從印刷版權(quán)時(shí)代到電子版權(quán)時(shí)代，再到網(wǎng)絡(luò)版權(quán)時(shí)代的歷史變革?！?】 近年來關(guān)于某一新型客體是否具有可版權(quán)性的討論從未停止，體育賽事直播、游戲直播畫面、同人作品、音樂噴泉、人工智能生成物、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則等，都曾或正在引發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同體的廣泛探討。其中，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則可謂現(xiàn)階段討論最多的話題之一，業(yè)界形成了鮮明對(duì)立的兩種觀點(diǎn)。不同觀點(diǎn)的碰撞能夠激發(fā)更為深入的法律思考與理論探討，有助于厘清著作權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則保護(hù)中的適用邊界。

　　可版權(quán)性問題的討論離不開對(duì)思想表達(dá)二分法和獨(dú)創(chuàng)性要件的討論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性是作品構(gòu)成要件中最核心、最重要的要件，絕大部分（甚至80%）的情況下獨(dú)創(chuàng)性就可以準(zhǔn)確完成版權(quán)性的認(rèn)定。就思想與表達(dá)二分而言，有觀點(diǎn)認(rèn)為許多以“思想”為由被拒絕保護(hù)的客體，也可以用“獨(dú)創(chuàng)性不足”為由拒絕保護(hù)，因此思想表達(dá)二分法與獨(dú)創(chuàng)性有重疊之處。而思想表達(dá)二分法所具有獨(dú)創(chuàng)性之外的價(jià)值，表現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）拒絕保護(hù)技術(shù)，與專利各司其職；（2）拒絕保護(hù)阻礙競(jìng)爭(zhēng)的客體；（3）確保思想自由?！?】

　　上述觀點(diǎn)，似乎是將思想表達(dá)二分法置于到了獨(dú)創(chuàng)性的附屬和補(bǔ)充地位，只有在涉及到技術(shù)、限制競(jìng)爭(zhēng)和思想自由的時(shí)候才需要思想表達(dá)二分法出場(chǎng)。這似乎與思想表達(dá)二分法在著作權(quán)法中的基本原則地位相悖，也與獨(dú)創(chuàng)性要件分析對(duì)象不符。本文順此思路，從著作權(quán)法思想表達(dá)二分法基本原則和獨(dú)創(chuàng)性要件的功能及關(guān)系角度入手，嘗試探討游戲規(guī)則的可版權(quán)性問題。

　　一、理論澄清：思想表達(dá)二分法是著作權(quán)法的基本原則，獨(dú)創(chuàng)性是表達(dá)獲得著作權(quán)法保護(hù)的門檻要求，兩者功能各異，并不存重疊之處

　　關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性和思想表達(dá)二分法的功能和關(guān)系問題，張偉君老師早就提出過兩者承擔(dān)不同法律功能的觀點(diǎn)，具體為“獨(dú)創(chuàng)性與思想表達(dá)二分法在著作權(quán)法中承擔(dān)著不同的法律功能，受著作權(quán)保護(hù)的客體首先必須是表達(dá)而不能是思想，否則，即便一個(gè)思想是創(chuàng)新的思想，即便一個(gè)游戲規(guī)則是創(chuàng)新的游戲規(guī)則，也依然無(wú)法獲得著作權(quán)法的保護(hù)。”【3】 可惜的是，張偉君老師僅點(diǎn)到了兩者具有獨(dú)立的法律功能，并未就兩者到底分別承擔(dān)何種功能進(jìn)行展開論述。本文在此基礎(chǔ)上分析如下。

　?。ㄒ唬┧枷氡磉_(dá)二分法作為基本原則，貫穿于著作權(quán)法的始終，是著作權(quán)相關(guān)法律活動(dòng)的指導(dǎo)原理和準(zhǔn)則

　　關(guān)于法律基本原則的含義和地位，《法學(xué)大辭典》中的解釋是，法律基本原則是集中反映法的一定內(nèi)容的法律活動(dòng)的指導(dǎo)原理和準(zhǔn)則?！?】 韓世遠(yuǎn)教授曾指出，民法基本原則為民法蘊(yùn)含的主要價(jià)值或者目標(biāo)，對(duì)于立法者、裁判者以及當(dāng)事人均具有指導(dǎo)意義?！?】 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的基本原則是貫穿于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法始終的、反映知識(shí)產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的最根本規(guī)則，具有最高準(zhǔn)則性。立法、執(zhí)法、司法和守法活動(dòng)都應(yīng)以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原則為準(zhǔn)則?！?】

　　思想表達(dá)二分法是各國(guó)普遍接受和遵守的著作權(quán)法基本原則，國(guó)際條約、各國(guó)立法及司法實(shí)踐均予以確認(rèn)和遵守。思想表達(dá)二分法的基本原則貫穿于著作權(quán)法的始終，在著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、限制、行使、保護(hù)等方面都發(fā)揮著重要的解釋作用?！?】

　　國(guó)際條約上，鄭成思教授曾在《版權(quán)法》一書中指出，《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（簡(jiǎn)稱為“《伯爾尼公約》”）中第二條關(guān)于“受保護(hù)作品”的說明，即一切文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)作品，不論采取什么表現(xiàn)形式或表達(dá)方式，都屬于公約保護(hù)的“作品”。這里暗示了版權(quán)保護(hù)的一項(xiàng)基本原則：只保護(hù)思想的表達(dá)?！?】 如果說《伯爾尼公約》對(duì)思想表達(dá)二分法基本原則的地位還只是“暗示”的話，則1994年4月世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡(jiǎn)稱為“《TRIPs協(xié)定》”）則是“明示”稱述了該基本原則，成為第一部明確著作權(quán)保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約?！禩RIPs協(xié)定》第九條第二款明確規(guī)定，“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)，而不延及思想、工藝、過程或者數(shù)學(xué)概念之類”。1996年底通過的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第二條對(duì)此也作了幾乎相同的規(guī)定：“版權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，而不延及思想、過程、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身?！?br>
　　各國(guó)立法上，美國(guó)1976年《版權(quán)法》被認(rèn)為是最早關(guān)于思想表達(dá)二分法的成文法，第102條（b）規(guī)定：在任何情形之下，不論作者在作品中是以何種方式加以描述、表達(dá)、展示或顯現(xiàn)的，對(duì)原創(chuàng)作品的版權(quán)保護(hù)都不擴(kuò)及作品中的一切屬于想法、程序、過程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理及發(fā)現(xiàn)的部分。此后，許多國(guó)家也相繼將此規(guī)定寫入版權(quán)法體系。如德國(guó)《著作權(quán)法》第二條第二款規(guī)定：作品是指?jìng)€(gè)人的智力創(chuàng)作成果，它必須在形式上、內(nèi)容上或者形式與內(nèi)容相結(jié)合的方面體現(xiàn)新的或確定性的東西。【9】

　　我國(guó)著作權(quán)法并未有單獨(dú)法律條款闡述思想表達(dá)二分法的基本原則地位，而是將該原則融入到了作品的定義中，并在立法解釋中得以明示。雖然這與《民法典》中關(guān)于平等原則、自愿原則、公平原則、誠(chéng)信原則設(shè)有專門條款規(guī)定的做法不同，但我國(guó)歷年來的司法實(shí)踐也都遵循著這一基本原則。

　　我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三條規(guī)定，本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?！度珖?guó)人大常委會(huì)<中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義>》對(duì)“一定形式表現(xiàn)”的立法解釋中提到，“作品必須具有一定的表現(xiàn)形式，即作者須以文字、言語(yǔ)、符號(hào)、聲音、動(dòng)作、色彩等一定的表現(xiàn)形式將其無(wú)形的思想表達(dá)出來，使他人通過感官能感覺其存在，如無(wú)一定的表現(xiàn)形式，思想僅存在于腦海之中，他人無(wú)法感知，不能稱為作品。簡(jiǎn)言之，著作權(quán)保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想。這是目前各國(guó)都接受的基本原則?！薄?0】 與《著作權(quán)法》不同的是，我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條明確規(guī)定了這一原則，“本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。

　?。ǘ┆?dú)創(chuàng)性是表達(dá)獲得著作權(quán)法保護(hù)的門檻要求，其分析對(duì)象并不涉及思想

　　并非所有思想的表達(dá)都構(gòu)成作品，表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性才能成為著作權(quán)法意義上的作品。因此，獨(dú)創(chuàng)性是表達(dá)獲得著作權(quán)法保護(hù)的門檻要求。

　　獨(dú)創(chuàng)性中的“獨(dú)”是對(duì)表達(dá)的要求，即能夠成為作品的表達(dá)必須是獨(dú)立完成，而非源自他人。王遷老師指出，勞動(dòng)成果在兩種情況下符合獨(dú)創(chuàng)性中“獨(dú)”的要求：從無(wú)到有創(chuàng)作出來和以他人已有的作品進(jìn)行再創(chuàng)作，產(chǎn)生的成果與原作品之間有可以被客觀識(shí)別的、并非太過細(xì)微的差別?！?1】

　　獨(dú)創(chuàng)性中的“創(chuàng)”是對(duì)智力創(chuàng)造性高低的要求。獨(dú)立完成和付出勞動(dòng)所得成果要構(gòu)成作品，還要具有一定程度的“智力創(chuàng)作性”，即能夠體現(xiàn)作者獨(dú)特的智力判斷與選擇、展示作者的個(gè)性?！蔼?dú)”與“創(chuàng)”兩個(gè)條件對(duì)于構(gòu)成作品而言缺一不可。一種獨(dú)立完成的表達(dá)也可能因?yàn)闆]有達(dá)到最基本的智力創(chuàng)作高度而無(wú)法成為作品?！?2】

　　特別需要說明的是，獨(dú)創(chuàng)性的判斷對(duì)象是表達(dá)，表達(dá)或有簡(jiǎn)單與復(fù)雜、具體與概括之分，但著作權(quán)法的思想對(duì)是具體還是概括、是創(chuàng)新還是非創(chuàng)新、是簡(jiǎn)單還是復(fù)雜都在所不問。“在判斷是否有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)從表達(dá)中尋找，應(yīng)看表達(dá)中是否有作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)，而不是離開表達(dá)看其創(chuàng)意、思想、情感、對(duì)象等其他方面?！薄?3】 鄭成思教授曾指出，創(chuàng)造“思想與表達(dá)”這對(duì)概念是為了回答著作權(quán)領(lǐng)域受保護(hù)的對(duì)象究竟是什么這一問題。理論上來說，只有回答了受保護(hù)的對(duì)象是什么后，才能對(duì)該對(duì)象是否滿足保護(hù)的門檻進(jìn)行判定。如果某一客體是思想，則無(wú)需進(jìn)一步分析其是否有獨(dú)創(chuàng)性。

　　（三）思想表達(dá)二分法與獨(dú)創(chuàng)性有重疊之處的觀點(diǎn)有違著作權(quán)法基本理論，以思想為由被拒絕保護(hù)的客體也可以用獨(dú)創(chuàng)性不足為由拒絕保護(hù)的說法，是同時(shí)對(duì)思想范疇及個(gè)案的錯(cuò)誤理解

　　思想表達(dá)二分法基本原則的地位不可動(dòng)搖和替代。獨(dú)創(chuàng)性是在區(qū)分了思想和表達(dá)的基礎(chǔ)上，對(duì)表達(dá)是否構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的客體進(jìn)一步分析的要件，因此兩者其實(shí)有順位關(guān)系的。即便因?yàn)榱⒎ɡ形姆绞剑枷氡磉_(dá)二分法以作品的構(gòu)成要件的方式予以“暗示”，也并不意味著其因此喪失了基本原則的地位，更不會(huì)因此成為與獨(dú)創(chuàng)性有重疊之處的要件之一。

　　開篇所列觀點(diǎn)認(rèn)為很多以“思想”為由被拒絕保護(hù)的客體，也可以用“獨(dú)創(chuàng)性不足”為由拒絕保護(hù)。如果真是如此，則思想表達(dá)二分法根本談不上是著作權(quán)法甚至是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本原則。如果基本原則可以這么輕易被替代的話，那么法治社會(huì)可能并不存在真正的基本原則。支持該觀點(diǎn)的人以Feist案中的電話號(hào)碼簿為例進(jìn)行了論證。本文認(rèn)為，這一方面是對(duì)著作權(quán)法排除保護(hù)的客體的誤解，另一方面也是對(duì)Feist案件本身的錯(cuò)誤解讀。

　　首先，事實(shí)作為一種客觀的存在，不可能被創(chuàng)造出來，一旦發(fā)生就不受人類思想或創(chuàng)作活動(dòng)的影響，所以不是著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。事實(shí)不受保護(hù)，并非是因?yàn)槠鋵儆谒枷?，而是因?yàn)橹鳈?quán)法單獨(dú)明確排除了對(duì)事實(shí)的保護(hù)。【14】

　　其次，即便采用最廣泛的思想定義解釋，將事實(shí)納入思想范疇，F(xiàn)eist案件也并不涉及到思想和獨(dú)創(chuàng)性判定重疊。美國(guó)聯(lián)邦最高法院之所以拒絕給原告電話號(hào)碼簿保護(hù)，是因?yàn)樵媸请娫捁?，?huì)根據(jù)居民申請(qǐng)分配電話號(hào)碼并根據(jù)居民的姓名字母順序?qū)⑻?hào)碼印在號(hào)碼簿中。法院認(rèn)為這種方式并沒有任何創(chuàng)造性可言，由此拒絕保護(hù)。所以，F(xiàn)eist案并不是以“思想”被拒絕保護(hù)，而只是以獨(dú)創(chuàng)性不足拒絕了保護(hù)。

　　Feist案是美國(guó)聯(lián)邦最高院于1991年作出美國(guó)版權(quán)法歷史上最具有里程碑意義的案例【15】 ，使美國(guó)徹底告別了“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，而將“最低限度的智力創(chuàng)造性”作為享有版權(quán)的條件。該案的典型意義其實(shí)并不涉及思想與表達(dá)的區(qū)分。

　?。ㄋ模┘幢惆凑账枷氡磉_(dá)二分法在獨(dú)創(chuàng)性“之外”的價(jià)值看，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則也不應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)

　　思想表達(dá)二分法在獨(dú)創(chuàng)性之外的價(jià)值被認(rèn)為表現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）拒絕保護(hù)技術(shù)，與專利各司其職；（2）拒絕保護(hù)阻礙競(jìng)爭(zhēng)的客體；（3）確保思想自由。從這三個(gè)角度看：（1）網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不是技術(shù)，不構(gòu)成需要實(shí)現(xiàn)界權(quán)的技術(shù)成果；（2）網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不具有阻礙競(jìng)爭(zhēng)的效果，小概率成果給其他競(jìng)爭(zhēng)者留下了充足的創(chuàng)作空間；（3）保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不會(huì)鉗制思想自由，如果會(huì)鉗制思想自由，就不應(yīng)該用反法的兜底條款保護(hù)。但現(xiàn)實(shí)是很多案件都用了反法保護(hù)，法院并不擔(dān)心思想自由會(huì)被鉗制。綜上，游戲規(guī)則不落入“思想不受保護(hù)”的立法目的范疇，具有受保護(hù)的可能性。

　　且不論上述觀點(diǎn)是否論證了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則如何構(gòu)成表達(dá)，僅從三個(gè)獨(dú)立價(jià)值的論證看，該觀點(diǎn)也存在巨大的邏輯漏洞。

　　首先，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不是技術(shù)并不受專利法保護(hù)，是因?yàn)槭艿綄＠ūＷo(hù)客體限制。專利法明確排除了智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的專利保護(hù)?！?6】 網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則相對(duì)于其他類游戲規(guī)則而言，區(qū)別需要以計(jì)算機(jī)或者網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)來實(shí)現(xiàn)。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲本身，是采用計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)游戲規(guī)則的過程是一種技術(shù)方案，是能夠獲得專利保護(hù)的?！?7】 專利法不保護(hù)智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，是因?yàn)閷＠ㄍ鳈?quán)法一樣都不保護(hù)思想【18】 。網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不受專利保護(hù)并非受著作權(quán)法保護(hù)的充分條件。

　　其次，認(rèn)為著作權(quán)法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不具有阻礙競(jìng)爭(zhēng)的效果偏離事實(shí)基礎(chǔ)。如果允許對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的壟斷，則意味著其他人均無(wú)法就使用同樣的規(guī)則開發(fā)其他游戲，這無(wú)疑會(huì)嚴(yán)重?fù)p害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)自由。支持觀點(diǎn)用概率論來理解獨(dú)創(chuàng)性的問題，認(rèn)為某一客體出現(xiàn)的概率越小獨(dú)創(chuàng)性就越大，且在網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則上，小概率成果給其他競(jìng)爭(zhēng)者留下了充足的創(chuàng)作空間。但事實(shí)上，在思想范疇本身就不應(yīng)該討論獨(dú)創(chuàng)性的問題，而所謂的小概率其實(shí)也不能成立。以三國(guó)題材的SLG游戲而言，由于游戲類型和歷史主題的限定，不同的游戲開發(fā)主體很有可能（即大概率）會(huì)使用相同的游戲規(guī)則。如果網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則受著作權(quán)法保護(hù)，則是從思想的源頭阻礙限制了競(jìng)爭(zhēng)，何談充足的創(chuàng)作空間?！?9】

　　再次，關(guān)于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是否會(huì)限制思想自由的問題，本文同意在著作權(quán)法中因?yàn)樗枷胱杂啥慌懦目腕w，在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中也應(yīng)當(dāng)予以排除，否則仍然會(huì)產(chǎn)生限制思想自由的客觀結(jié)果。但這并不意味著，我們可以以有法院用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則就反推出法院并不關(guān)心對(duì)思想的壟斷，更不能因此認(rèn)為著作權(quán)法就能保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則。我們要做的，其實(shí)是審視和反思這些判決的合理性。從這個(gè)角度來說，上述觀點(diǎn)其實(shí)是認(rèn)可了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是思想，否則又怎么會(huì)以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則得出法院并不認(rèn)為會(huì)限制思想自由的結(jié)論呢。

　　二、實(shí)踐反思：涉網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則案件思想表達(dá)二分及獨(dú)創(chuàng)性被錯(cuò)誤適用的現(xiàn)狀、問題及原因

　?。ㄒ唬┈F(xiàn)狀：被弱化的基本原則和錯(cuò)位的獨(dú)創(chuàng)性

　　如前所述，從構(gòu)成要件的適用順位來看，應(yīng)當(dāng)先用思想表達(dá)二分法原則對(duì)客體進(jìn)行識(shí)別，剔除不受保護(hù)的思想。在這之后，才能用獨(dú)創(chuàng)性檢驗(yàn)剩下的表達(dá)是否達(dá)到著作權(quán)法保護(hù)的要求。

　　侵權(quán)認(rèn)定中的實(shí)質(zhì)性相似“三步檢驗(yàn)法”，正是采用了這樣的順位?！叭綑z驗(yàn)法”即“抽象—過濾—對(duì)比”的檢驗(yàn)方法【20】 ，也被稱為“抽象過濾法”。具體包括：（1）抽象：將不屬于著作權(quán)保護(hù)范圍的抽象的“思想”先予以排除，只留下“表達(dá)”；（2）過濾：過濾的目的也是剔除一些不受著作權(quán)法保護(hù)的東西，只不過其適用對(duì)象是那些屬于公共領(lǐng)域的內(nèi)容。其實(shí) “思想”本身就是屬于“公共領(lǐng)域”的一部分，也正是因?yàn)檫@樣，才有思想表達(dá)二分理論，在“思想市場(chǎng)”上，思想和信息不可能被壟斷和專有，否則會(huì)阻礙傳播與創(chuàng)造。為了區(qū)別于第一步抽象法中的對(duì)象，過濾法應(yīng)當(dāng)指的是除了思想外其他公共領(lǐng)域的部分；（3）比法：在前兩步的基礎(chǔ)上，將“抽象”和“過濾”之后所剩下的部分進(jìn)行對(duì)比。【21】

　　北京市高級(jí)人民法院在“瓊瑤訴于正著作權(quán)糾紛”案【22】 中正是采用了這樣的方法。法院指出，作為《著作權(quán)法》保護(hù)客體的作品具有兩個(gè)特征：一是作品是思想和感情的表達(dá)，不是思想和感情本身。二是作品具有獨(dú)創(chuàng)性。創(chuàng)作性是指作品應(yīng)當(dāng)具有一定的創(chuàng)造性，能夠體現(xiàn)作者獨(dú)特的判斷與選擇；在此基礎(chǔ)上，法院進(jìn)一步對(duì)小說中的各類元素是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象進(jìn)行了分析，其分析的步驟也是先看是否構(gòu)成表達(dá)，再看是否具有獨(dú)創(chuàng)性。以人物設(shè)置及人物關(guān)系為例，法院認(rèn)為，人物設(shè)置及人物關(guān)系作為文學(xué)作品展現(xiàn)人物沖突、推動(dòng)事件發(fā)展的主要因素，屬于作品中的表達(dá)，如果這種表達(dá)與作品的情節(jié)緊密對(duì)應(yīng)，即作品以特定的人物設(shè)置及人物關(guān)系為基礎(chǔ)形成情節(jié)安排，特定的情節(jié)安排使人物設(shè)置及人物關(guān)系與特定作品形成足夠具體的對(duì)應(yīng)關(guān)系，則可認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性，因此文學(xué)作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的人物設(shè)置及人物關(guān)系是著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。

　　然而，近年來的多個(gè)法院在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是否屬于可版權(quán)的客體時(shí)，不約而同地采用了以獨(dú)創(chuàng)性高低與否認(rèn)定是否構(gòu)成表達(dá)的做法，直接架空了思想表達(dá)二分基本原則的地位，并錯(cuò)用了獨(dú)創(chuàng)性要件。

　　《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》關(guān)于“是否構(gòu)成作品的審查”規(guī)定，審查原告主張著作權(quán)的客體是否構(gòu)成作品，一般考慮如下因素：（1）是否屬于在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范圍內(nèi)自然人的創(chuàng)作；（2）是否具有獨(dú)創(chuàng)性；（3）是否具有一定的表現(xiàn)形式；（4）是否可復(fù)制。這種構(gòu)成要件排序列舉的方式，很容易讓人誤認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性要件先于思想表達(dá)二分要件，且分成容易讓人忽略思想表達(dá)二分的基本原則地位。這很大程度上反映出司法實(shí)踐在兩者適用順位上的認(rèn)知。

　　在“太極熊貓”訴“花千骨”游戲侵權(quán)糾紛案【23】 中，一審法院指出：“本案中，蝸牛公司主張作品比對(duì)的范圍具體到了游戲界面基本布局、內(nèi)容和被詳盡描述的具體玩法……使玩家在操作游戲過程中清晰感知并據(jù)此開展交互操作，具有表達(dá)性”。二審也認(rèn)為：“該規(guī)則中包括了具體的觸發(fā)條件、道具數(shù)量、界面布局、操作流程等，已經(jīng)具體細(xì)化到了一定的程度，故其可以被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性的受著作權(quán)法保護(hù)的‘表達(dá)’”。

　　在“率土之濱”訴“三國(guó)志·戰(zhàn)略版”游戲侵權(quán)案【24】 中，一審判決認(rèn)為：“對(duì)于游戲創(chuàng)作者而言，既要設(shè)計(jì)具體的游戲規(guī)則，也要將游戲規(guī)則之間相互聯(lián)系和作用所形成的游戲機(jī)制進(jìn)行詳盡的文字和圖形等說明，這些規(guī)則和機(jī)制既需要轉(zhuǎn)化為代碼固定在游戲包體中，也需要以文字、圖形等形式在游戲畫面中呈現(xiàn)，以不同的方式讓玩家感知。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則以及規(guī)則之間的聯(lián)系所構(gòu)成的游戲機(jī)制不只是抽象的思想，其擁有廣闊的創(chuàng)作空間，在具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)成為著作權(quán)法意義上的表達(dá)”。

　　從上述案例不難看出，法院在判斷網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是不是表達(dá)時(shí)，采用的是看其有沒有獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，將獨(dú)創(chuàng)性和思想表達(dá)二分法混同使用?！疤珮O熊貓”案中，二審法院其實(shí)是在分析為何這些游戲規(guī)則具有獨(dú)創(chuàng)性，但卻得出了游戲規(guī)則屬于表達(dá)的結(jié)論?！奥释林疄I”案中，一審法院更是直接以具有獨(dú)創(chuàng)性為由認(rèn)定屬于表達(dá)。

　　思想表達(dá)二分法作為著作權(quán)法的基本原則，本應(yīng)具有最高準(zhǔn)則的地位，所有的著作權(quán)法法律分析都應(yīng)當(dāng)在該原則的指導(dǎo)下進(jìn)行。然而，現(xiàn)實(shí)是不少判決卻以是否具有獨(dú)創(chuàng)性來認(rèn)定是否構(gòu)成表達(dá)，這在著作權(quán)法基本原理上是無(wú)論如何都說不過去的。上述判決和認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性能在絕大多數(shù)情況下準(zhǔn)確識(shí)別著作權(quán)法保護(hù)客體的觀點(diǎn)都出現(xiàn)了相同的問題，就是對(duì)思想表達(dá)二分基本原則和獨(dú)創(chuàng)性要件在著作權(quán)法中的地位和適用順位錯(cuò)誤理解。

　　在著作權(quán)法中，思想表達(dá)二分法中的思想對(duì)具體還是概括、創(chuàng)新還是非創(chuàng)新、簡(jiǎn)單還是復(fù)雜都在所不問。尤其思想本身的自由屬性決定了其充足的自由空間，但這并不是“率土之濱”案認(rèn)為的因?yàn)閾碛辛藦V闊的空間就構(gòu)成了表達(dá)。事實(shí)上，在著作權(quán)法領(lǐng)域，為了確保思想自由，非但對(duì)思想復(fù)雜與否在所不問，對(duì)太過概括或簡(jiǎn)單的表達(dá)還會(huì)因?yàn)椤八枷肱c表達(dá)的混同”及“場(chǎng)景混同”而被歸入“思想”?！八枷搿迸c“表達(dá)”的混同是指，如果一種“思想”實(shí)際上只有一種或非常有限的表達(dá)，那么這些表達(dá)也被視為“思想”而不受保護(hù)?！?5】

　?。ǘ﹩栴}：顧頭不顧尾，承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的可版權(quán)性，作品類型及權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利期限、權(quán)利限制、權(quán)利歸屬和使用方式等一系列衍生問題未曾解決

　　之所以說承認(rèn)游戲規(guī)則可版權(quán)性的觀點(diǎn)是顧頭不顧尾，主要是支持者并未能解決游戲規(guī)則可版權(quán)性之后的一系列問題。有的法院為了堅(jiān)持“作品類型法定”，采用突破網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面（視聽作品）保護(hù)客體的形式實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的保護(hù)；還有的法院為網(wǎng)絡(luò)游戲單獨(dú)設(shè)立了作品類型，但卻未提及與作品類型相關(guān)的權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利期限、權(quán)利限制、權(quán)利歸屬和使用方式等一系列問題相關(guān)。在立法未明確規(guī)定的情況下，這些內(nèi)容并不能由法官自行創(chuàng)設(shè)，是司法個(gè)案無(wú)法解決的問題。

　　1.? 為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，突破了視聽作品保護(hù)的客體

　　在“太極熊貓”案中，二審法院認(rèn)為：（1）《太極熊貓》游戲運(yùn)行動(dòng)態(tài)畫面整體構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，而游戲整體畫面中游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的客體；（2）《花千骨》游戲的游戲整體運(yùn)行動(dòng)態(tài)畫面，包括劇情動(dòng)畫、對(duì)應(yīng)劇情設(shè)計(jì)的關(guān)卡名稱和美術(shù)場(chǎng)景、劇情場(chǎng)景、人物設(shè)計(jì)、技能美術(shù)效果、動(dòng)畫特效等美術(shù)、音樂、動(dòng)畫、劇情文字等設(shè)計(jì)均與《太極熊貓》不同，故玩家從外觀上可一定程度識(shí)別與原作品的區(qū)別；（3）《花千骨》游戲在游戲規(guī)則玩法的設(shè)計(jì)開發(fā)和實(shí)現(xiàn)過程中，并非僅僅是對(duì)于《太極熊貓》游戲相關(guān)玩法進(jìn)行借鑒或參考，或以其為基礎(chǔ)進(jìn)行創(chuàng)新、再設(shè)計(jì)，而是對(duì)于《太極熊貓》整體游戲規(guī)則設(shè)計(jì)的表達(dá)內(nèi)容不加辨別的整體照搬和復(fù)制，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合理使用范疇，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。【26】

　　可以看出，“太極熊貓”案中的邏輯是：太極熊貓網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面構(gòu)成視聽作品—游戲規(guī)則呈現(xiàn)方式構(gòu)成作品（并未說明是何種作品）—花千骨游戲整體畫面與太極熊貓不同—整體游戲規(guī)則設(shè)計(jì)的表達(dá)內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)游戲具有連續(xù)畫面的特征并具備視聽作品的其他條件的，認(rèn)定為視聽作品沒有問題，但視聽作品的本質(zhì)在于連續(xù)畫面，不在于情節(jié)。作為視聽作品的網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)僅及于游戲畫面，不宜延伸至游戲規(guī)則、游戲玩法、游戲情節(jié)、文字、角色形象等內(nèi)容。把網(wǎng)絡(luò)游戲畫面當(dāng)作視聽作品，卻又以視聽作品為根據(jù)為游戲規(guī)則、游戲情節(jié)、文字、美術(shù)形象等提供保護(hù)，似乎不符合視聽作品的性質(zhì)，也混淆了不同作品及其權(quán)利歸屬的關(guān)系?！?7】

　　事實(shí)上，張偉君老師對(duì)此也早已指出，在游戲按“類電作品”進(jìn)行“整體保護(hù)”的名義下，一些法院在判斷是否侵權(quán)的時(shí)候，雖然根本不進(jìn)行“動(dòng)態(tài)畫面”的比對(duì)，卻得出了“動(dòng)態(tài)畫面”實(shí)質(zhì)相似的結(jié)論。在“我的世界”訴“奶塊”游戲著作權(quán)侵權(quán)案【28】 中，一審判決在分析被告的《奶塊》游戲與原告游戲是否“構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似”的時(shí)候，雖然把“權(quán)利作品”確定為是“整體動(dòng)態(tài)運(yùn)行的游戲畫面”，但是，在侵權(quán)比對(duì)的時(shí)候，卻并非是對(duì)兩個(gè)游戲的“整體動(dòng)態(tài)畫面”進(jìn)行對(duì)比，而僅僅是將原告“列舉的112個(gè)游戲元素與《奶塊》游戲中對(duì)應(yīng)的游戲元素”進(jìn)行對(duì)比，并基于“名稱、來源、功能、合成規(guī)則都存在高度近似，甚至完全相同”，就得出了被告游戲“在運(yùn)行中所展現(xiàn)的動(dòng)態(tài)游戲畫面與權(quán)利作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似”的結(jié)論?！?9】

　　王遷老師曾指出，法院不能一方面在形式上遵從“作品類型法定”，另一方面將一種明顯不屬于法定作品類型的表達(dá)形式解釋為一類作品，從而在實(shí)質(zhì)上突破《著作權(quán)法》實(shí)行的“作品類型法定”?！?0】 不管是“太極熊貓”案，還是“我的世界”一審案，其實(shí)都是為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，實(shí)質(zhì)上突破了視聽作品保護(hù)的客體。

　　2. 為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，用兜底條款為網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)立單獨(dú)的作品類型，而置衍生法律制度問題于不顧

　　“率土之濱”案中，法院以游戲規(guī)則在游戲中更具有根本性為由，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲與電影作品這一典型的視聽作品有本質(zhì)區(qū)別，從而認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲不應(yīng)作為視聽作品保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)作為單獨(dú)的一類作品。因現(xiàn)行著作權(quán)法的作品類型開放式立法模式，遂將網(wǎng)絡(luò)游戲認(rèn)定為“符合作品特征的其他智力成果”。【31】

　　作品類型以受保護(hù)客體的表達(dá)形式不同而分類【32】 。作品分類的意義體現(xiàn)在：（1）權(quán)利內(nèi)容不同。如享有出租權(quán)的只限于視聽作品和計(jì)算機(jī)軟件；享有展覽權(quán)的只限于美術(shù)作品和攝影作品原件或者復(fù)制件；享有放映權(quán)的，主要只限于美術(shù)作品、攝影作品、視聽作品。【33】 （2）保護(hù)期限不同。如視聽作品、攝影作品的發(fā)表權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)期只有50年，截止于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后50年內(nèi)未發(fā)表的，著作權(quán)法不再提供保護(hù)。（3）權(quán)利限制不同。如對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像的行為屬于不侵權(quán)抗辯使用行為，且可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用。其他作品類型則無(wú)類似規(guī)定?！?4】 （4）權(quán)利歸屬和權(quán)利行使不同。如視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權(quán)由制作者享有，對(duì)影視作品的改編需要同時(shí)品著作權(quán)人和影視作品著作權(quán)人的許可，但對(duì)影視劇發(fā)行、放映、網(wǎng)絡(luò)傳播或進(jìn)行配音、對(duì)其字幕進(jìn)行翻譯等，只需要經(jīng)過影視作品許可，而無(wú)須經(jīng)過原作品著作權(quán)人的許可?！?5】

　　“率土之濱”案似乎是看到了“太極熊貓”案中以網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面之名保護(hù)游戲規(guī)則之實(shí)的做法似有不妥，所以開創(chuàng)新的為網(wǎng)絡(luò)游戲開辟了新的作品類型。但法院似乎忽略了，在開創(chuàng)了新的作品類型之后，與之伴隨的還有權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利期限、權(quán)利限制、權(quán)利歸屬和使用方式，以及侵權(quán)比對(duì)等一系列立法問題需要明確。上述不同作品的內(nèi)容、保護(hù)期限等問題均由《著作權(quán)法》明文規(guī)定，并非法官在個(gè)案中能夠解決。

　　（三）原因一：超脫網(wǎng)絡(luò)游戲作品整體，將作為思想要素的游戲規(guī)則類比為文學(xué)作品中作為潛在表達(dá)要素的情節(jié)

　　不難看出，支持游戲規(guī)則可版權(quán)的判決，幾乎都類比文學(xué)作品中的故事情節(jié)，采用了“抽象概括法”對(duì)游戲規(guī)則進(jìn)行層層劃分。

　　“太極熊貓”案中法院認(rèn)為，“區(qū)分游戲作品中相應(yīng)的玩法規(guī)則屬于思想還是表達(dá)，應(yīng)當(dāng)要看這些玩法規(guī)則是屬于概括的、一般性的描述，還是具體到了一定程度足以產(chǎn)生感知特定作品來源的特有玩賞體驗(yàn)，如果具體到了這一程度，足以到達(dá)思想與表達(dá)的臨界點(diǎn)之下，可作為表達(dá)”；無(wú)獨(dú)有偶，“藍(lán)月傳奇” 訴“烈焰武尊” 游戲侵權(quán)糾紛案【36】 中，法院認(rèn)為“隨著情節(jié)從抽象到不斷具體化，創(chuàng)作者可以選擇與安排的空間也越來越大，最終完成的成果也便越能體現(xiàn)出創(chuàng)作者的獨(dú)創(chuàng)性。當(dāng)創(chuàng)作者所選擇與安排的情節(jié)具體化到一定程度之際，體現(xiàn)出創(chuàng)作者富有個(gè)性的選擇與安排，便可構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。易言之，游戲情節(jié)并非絕然屬于思想的范疇?！边@些判決都引用了前述瓊瑤訴于正案的判決邏輯。尤其是，支持網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則可版權(quán)性的學(xué)者，專門從以“司法實(shí)踐中保護(hù)游戲規(guī)則的可行路徑——‘瓊瑤訴于正’案中保護(hù)文學(xué)作品情節(jié)的啟發(fā)”角度分析了游戲規(guī)則如何類比文學(xué)作品情節(jié)【37】 。

　　對(duì)于將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則類比文學(xué)作品情節(jié)的做法，王遷老師已進(jìn)行過充分地批判【38】 。王遷老師認(rèn)為：（1）游戲規(guī)則不具備情節(jié)的敘事性。游戲開發(fā)商并不像文學(xué)作品的作者那樣希望通過故事傳遞其思想感情和文學(xué)美感，而是向玩家提供操控游戲的環(huán)境，讓玩家從個(gè)性化的操作中獲得勝利者的滿足。（2）游戲規(guī)則不具備情節(jié)的可表演性，文學(xué)作品中的情節(jié)本身可以脫離具體的文字組合、遣詞造句而受到著作權(quán)法的保護(hù)。規(guī)則由于不具備敘事性，不可能被“表演”。以有別于該規(guī)則原有表現(xiàn)形式的其他形式表現(xiàn)相同的規(guī)則，也無(wú)法受到著作權(quán)法的規(guī)制。（3）金字塔結(jié)構(gòu)和抽象概括法不適用于游戲規(guī)則。無(wú)論被歸于思想的體系多么復(fù)雜，都不需要區(qū)分該思想體系中最為具體的部分與最為抽象、概括的部分，當(dāng)然也無(wú)需考慮中間的層次是否“具體”至特定的程度。

　　本文完全同意王遷老師上述觀點(diǎn)，并無(wú)意贅述。但想在此基礎(chǔ)上從作品類型角度進(jìn)一步論證，分析為何同樣是用金字塔結(jié)構(gòu)分析，為何“瓊瑤訴于正”案并未出現(xiàn)錯(cuò)位適用思想表達(dá)二分和獨(dú)創(chuàng)性要件的情形。

　　在著作權(quán)法所保護(hù)的各類作品中，都存在著思想與表達(dá)的劃分問題。但最典型最復(fù)雜的當(dāng)屬小說、戲劇等有故事內(nèi)容的文學(xué)作品中思想與表達(dá)的劃分。正如“瓊瑤訴與于正”案所指出的，文學(xué)作品是內(nèi)容與形式的有機(jī)統(tǒng)一體，因此在判斷思想和表達(dá)的時(shí)候需要仔細(xì)衡量。為了劃分思想和表達(dá)，美國(guó)漢德法官在1930年提出了抽象概括的金字塔結(jié)構(gòu)。在金字塔結(jié)構(gòu)中的位置越接近頂端，越有可能被認(rèn)為是思想，越接近底端，則越有可能被認(rèn)是表達(dá)?！?9】 英國(guó)著名法官和學(xué)者休·拉迪也提出，如果作者創(chuàng)造出的是一個(gè)被充分描述的結(jié)構(gòu)其就構(gòu)成表達(dá)【40】 。雖然理論上金字塔結(jié)構(gòu)分析方法可以適用到所有需要區(qū)分思想和表達(dá)劃分的作品類型中，但不能忽略的前提是，很多作品類型，如美術(shù)作品、攝影作品的思想和表達(dá)區(qū)分并不像文學(xué)小說中的情節(jié)這么復(fù)雜。

　　在“瓊瑤訴與于正”案中，法官明確文學(xué)作品創(chuàng)作要素有涉及思想領(lǐng)域的創(chuàng)作要素和涉及表達(dá)領(lǐng)域的創(chuàng)作要素之分。常見涉及思想領(lǐng)域的創(chuàng)作要素主要包括題材、主題、原理等，涉及表達(dá)領(lǐng)域的創(chuàng)作要素主要包括人物設(shè)置及人物關(guān)系、情節(jié)、情節(jié)串聯(lián)整體等。法院進(jìn)一步分析，情節(jié)是敘事性文學(xué)作品的基礎(chǔ)表達(dá)，基于特定的素材選擇、事件設(shè)計(jì)、人物安排，以特定的因果關(guān)系及邏輯關(guān)系搭建具體故事情節(jié)融入了作者獨(dú)創(chuàng)智慧，特別是對(duì)于虛構(gòu)的文學(xué)作品，作者通過自身的想象力、結(jié)合特有的思維表達(dá)和邏輯安排形成的足夠具體的、具有個(gè)性特點(diǎn)的獨(dú)創(chuàng)內(nèi)容，因此文學(xué)作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的情節(jié)是著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象?！?1】

　　由此可以看出，“瓊瑤訴與于正”案中法院的邏輯是，情節(jié)本身就是表達(dá)的要素，與題材、主體、原理等思想要素不同。只有構(gòu)成表達(dá)要素的基礎(chǔ)上，法院才有必要進(jìn)一步用金字塔模型分析是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象?？梢哉f，法官在針對(duì)情節(jié)是否構(gòu)成表達(dá)分析之前，就已經(jīng)執(zhí)行了思想的剔除。這就是王遷老師所說的“情節(jié)本身就有可能作為表達(dá)受到保護(hù)，只是過于抽象、概括的情節(jié)屬于思想，具體到一定程度的情節(jié)才屬于表達(dá)，因此才需要借助金字塔結(jié)構(gòu)，用抽象概括法區(qū)分是屬于思想還是屬于表達(dá)?！薄?2】

　　反觀網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則相關(guān)的案件，現(xiàn)有判決書將游戲規(guī)則分為一般規(guī)則和具體規(guī)則，并將一般規(guī)則納入思想元素，而將具體規(guī)則等同于文學(xué)作品的情節(jié)，作為了表達(dá)元素，并在此基礎(chǔ)上分析這類表達(dá)是不是具有獨(dú)創(chuàng)性。這里的問題在于，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則本身就是網(wǎng)絡(luò)游戲作品的構(gòu)成元素，且是屬于思想元素。哪怕是要效仿“瓊瑤訴于正”案進(jìn)行金字塔分析，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則整體也應(yīng)當(dāng)是作為金字塔頂端的思想主題，而如果網(wǎng)絡(luò)游戲有情節(jié)則可以按照情節(jié)抽象概括分析法分析。

　　徐俊、孫閆法官曾就“守望先鋒”案評(píng)述，只有將游戲的規(guī)則設(shè)計(jì)與核心資源制作通過功能調(diào)試加以融合，實(shí)現(xiàn)邏輯自洽后，才可以納入表達(dá)的范疇，從而進(jìn)入《著作權(quán)法》保護(hù)的視線范圍。【43】 因此，將單獨(dú)的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則與文學(xué)作品的情節(jié)對(duì)比，不僅是方法上的錯(cuò)誤，在表達(dá)范疇一開始就出現(xiàn)了對(duì)象的錯(cuò)誤。

　?。ㄋ模┰蚨焊拍钔祿Q，將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則等同于網(wǎng)絡(luò)游戲作品或網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式

　　1. 將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則等同于了網(wǎng)絡(luò)游戲整體，回避了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范圍的領(lǐng)域限制問題。

　　除了思想表達(dá)二分、獨(dú)創(chuàng)性，判定是否屬于作品時(shí)，首先還需要判定某一客體是否屬于在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范圍的創(chuàng)作，這是對(duì)作品的領(lǐng)域限制。智力成果的范圍很廣，文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的創(chuàng)作只是智力成果的一種【44】 。著作權(quán)法之所以要求作品屬于文化領(lǐng)域，原因在于劃清和專利法之間的界限，防止將工業(yè)領(lǐng)域中的實(shí)用品納入著作權(quán)法護(hù)范圍，過分限制他人的行動(dòng)自由?！?5】 技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的多數(shù)成果都旨在解決技術(shù)問題，并不能傳遞思想、感情、信息或展示美感。有的技術(shù)成果雖然也有一定美感，但該美感與技術(shù)功能融為一體、無(wú)法分離?！?6】 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)批判史》分析認(rèn)為，雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以再細(xì)分為一系列類別，但有兩種最常提及：工業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)（專利）和文學(xué)或藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（版權(quán)）【47】 ，從這也能看出作品本身的領(lǐng)域限制。

　　目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則可版權(quán)性的案例和學(xué)者觀點(diǎn)中，都在有意和無(wú)意中進(jìn)行了概念偷換，將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則等同于了網(wǎng)絡(luò)游戲整體，造成的結(jié)果是，在論證網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是否作為著作權(quán)法保護(hù)的客體時(shí)回避了領(lǐng)域限制的問題。

　　在“率土之濱”案中，一審法院首先認(rèn)定，作為一個(gè)有機(jī)整體的《率土》游戲?qū)儆谖膶W(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，符合作品的構(gòu)成要件。隨后指出電子游戲規(guī)則以及規(guī)則之間的聯(lián)系所構(gòu)成的游戲機(jī)制不只是抽象的思想，其擁有廣闊的創(chuàng)作空間，在具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)成為著作權(quán)法意義上的表達(dá)。【48】 不難看出，一審法院在論證的過程中發(fā)生了概念上的轉(zhuǎn)變，從一開始的網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谖膶W(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)智力成果，轉(zhuǎn)變到網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。

　　事實(shí)上，游戲規(guī)則均與玩家過關(guān)晉級(jí)的技能和策略有關(guān)，是屬于思想領(lǐng)域的操作方法，這些規(guī)則無(wú)論多么復(fù)雜和富有創(chuàng)意，本身都無(wú)法向公眾傳遞任何文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)美感，而是為玩家自行操作游戲、從實(shí)際操作中獲得游戲體驗(yàn)提供環(huán)境和條件。這與處于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，直接向公眾傳遞文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)美感的小說、音樂和舞蹈等作品存在本質(zhì)區(qū)別?！?9】

　　2. 將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則等同于網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的呈現(xiàn)方式。

　　如前所述，在“太極熊貓”案中，法院認(rèn)定的邏輯是：《太極熊貓》游戲整體畫面是作品——玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式是作品——《花千骨》是對(duì)《太極熊貓》的“換皮”【50】 ——《花千骨》對(duì)《太極熊貓》具體玩法規(guī)則的特定表達(dá)侵權(quán)。雖然該案中法院論證的主體是玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式（表達(dá)），似乎是已經(jīng)將其與思想?yún)^(qū)分開來了的，但仍存在一個(gè)邏輯的斷層，就是為什么明明已經(jīng)認(rèn)定《花千骨》是換皮行為，也就是換皮后在IP形象、音樂等元素上都與《太極熊貓》玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式不同了，又認(rèn)定《花千骨》對(duì)《太極熊貓》具體玩法規(guī)則的特定表達(dá)構(gòu)成侵權(quán)了呢？這里其實(shí)也有一個(gè)概念的偷換，即將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則等同于網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式。

　　蔣舸老師在對(duì)“版權(quán)法排除操作方法的主要目的是將技術(shù)成果的保護(hù)保留給專利法，避免架空專利法”的質(zhì)疑時(shí)回應(yīng)，游戲規(guī)則的爭(zhēng)議客體并不屬于技術(shù)領(lǐng)域，不是版權(quán)法上的“操作方法”【51】 。其引用的例子為“拳皇”訴“數(shù)碼大冒險(xiǎn)”案【52】的判決，即“原告主張兩款游戲人物中有54個(gè)人物達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似，其相似主要包括:（1）侵權(quán)游戲與權(quán)利游戲在人物設(shè)計(jì)界面上采用了相同的界面，即左側(cè)為人物卡牌形象，右則為人物具體屬性值……除定位與宿命(羈絆)完全致外，兩者的技能效果、傷害數(shù)值、技能效果觸發(fā)概率也完全相同?！辈浑y看出，這里也存在將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則等同于網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則具體的呈現(xiàn)方式的錯(cuò)誤。原告主張的人物設(shè)計(jì)界面顯然是一種具體的呈現(xiàn)方式，這種界面并非操作方法，但不能說明網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不屬于操作方法。事實(shí)上，該案中二審法院明確，游戲規(guī)則外在表現(xiàn)形式中具體設(shè)計(jì)的獨(dú)創(chuàng)性不能代表整個(gè)游戲設(shè)計(jì)具有獨(dú)創(chuàng)性，涉案拳皇游戲系統(tǒng)功能的游戲設(shè)計(jì)不具有獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

　　三、從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的競(jìng)爭(zhēng)法價(jià)值取向認(rèn)知其對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的保護(hù)

　　有學(xué)者指出，版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法以及其他具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門都是高度結(jié)構(gòu)化的認(rèn)知框架，每一項(xiàng)都包含由“權(quán)利客體—權(quán)利內(nèi)容—權(quán)利限制”環(huán)節(jié)構(gòu)成的思維導(dǎo)圖。決策者只需要將問題分流到某一思維導(dǎo)圖中，就可以大大降低判斷難度。如果避而不用任何思維導(dǎo)圖，就需要在個(gè)案中逐一考察各種因素，不僅認(rèn)知負(fù)擔(dān)很大，而且出錯(cuò)概率也大大增加。如果否認(rèn)游戲規(guī)則具有取得作品資格的可能性，而抄襲行為對(duì)原告創(chuàng)作激勵(lì)的減損又顯而易見，法院很容易轉(zhuǎn)向反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款。然而，該條款下的“誠(chéng)實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德”并不會(huì)引導(dǎo)裁判者去借鑒轉(zhuǎn)換性、商業(yè)性或者其他合理使用規(guī)則的既往經(jīng)驗(yàn)。放棄版權(quán)法上成熟的分析框架而采用空洞的“誠(chéng)實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德”來處理復(fù)雜的利益分配問題，這不吝是對(duì)認(rèn)知資源的巨大浪費(fèi)?！?3】

　　（一）網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)并非是在“可選擇”的情況下對(duì)著作權(quán)法棄之不用，而是網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則本身并非著作權(quán)保護(hù)的客體而不得不進(jìn)行的兜底和補(bǔ)充

　　網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的保護(hù)是采用著作權(quán)法還是反不正當(dāng)競(jìng)法，并不是“可選擇性”問題，反對(duì)者也并不是故意棄著作權(quán)法而不用。一個(gè)客體采用何種方式給予保護(hù)，是看客體本身滿足何種知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成要件。

　　在我國(guó)現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中,《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于《著作權(quán)法》起到兜底和補(bǔ)充的作用。【54】 《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》也采用該種觀點(diǎn)，規(guī)定同一案件中，針對(duì)同一被訴侵權(quán)行為，原告既主張侵害著作權(quán)又主張違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的，可以一并審理。如果原告的主張能夠依據(jù)著作權(quán)法獲得支持，則不再適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條進(jìn)行審理。如果原告的主張不能依據(jù)著作權(quán)法獲得支持，在與著作權(quán)法立法政策不沖突時(shí)，可以依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條進(jìn)行審理。

　　如前分析，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不屬于文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的表達(dá)，而是屬于操作方法的思想領(lǐng)域，不具有可版權(quán)性。在此情況下，不得不從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的角度審查是否有補(bǔ)充保護(hù)的可行性。

　　（二）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是行為規(guī)制法而非權(quán)利保護(hù)法，因著作權(quán)法思想表達(dá)二分原則排除保護(hù)的思想也不應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)

　　孔祥俊老師指出，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的本質(zhì)差別是，前者是行為法，立足于競(jìng)爭(zhēng)行為正當(dāng)性和制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為；后者是權(quán)利保護(hù)法，立足于權(quán)利保護(hù)，且知識(shí)產(chǎn)權(quán)為絕對(duì)權(quán)，采取權(quán)利侵害式的侵權(quán)構(gòu)成模式?！?5】 王艷芳老師也指出，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法以自由利用市場(chǎng)成果為原則，自由競(jìng)爭(zhēng)或者自由模仿是原則，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)則是例外，權(quán)利之外是公有領(lǐng)域，屬于模仿自由的范疇。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)必須在激勵(lì)創(chuàng)新與自由競(jìng)爭(zhēng)之間進(jìn)行平衡。賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)的另一方面恰是保護(hù)市場(chǎng)自由。強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定就是為了維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的有效性和保障競(jìng)爭(zhēng)自由。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法尚且如此，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的補(bǔ)充保護(hù)更不能恣意，其對(duì)于專門知識(shí)產(chǎn)權(quán)法未覆蓋的科技或者商業(yè)成果給予類似于無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，其保護(hù)同樣涉及激勵(lì)創(chuàng)新和投資與思想和信息自由利用之間的平衡，只有保護(hù)的必要性超過保護(hù)的成本時(shí)，才具有保護(hù)的必要性。【56】

　　因此，在審查反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法能否為網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則提供保護(hù)時(shí)，需要特別注意的是，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法補(bǔ)充保護(hù)作用的發(fā)揮不得抵觸知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策，凡是知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原則上不再提供附加保護(hù)，允許自由利用和自由。【57】 尤其是對(duì)一般性條款的適用，不應(yīng)與著作權(quán)法的立法政策相沖突，否則即有在著作權(quán)法之外另設(shè)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法之羅網(wǎng)、進(jìn)而阻礙創(chuàng)作自由之嫌?！?8】 所以，因著作權(quán)法思想表達(dá)二分原則排除保護(hù)的思想也不應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。

　　（三）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一般條款以“競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系—行為正當(dāng)性—市場(chǎng)損害”為分析框架，有豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并非沒有空洞條款

　　上述支持者觀點(diǎn)認(rèn)為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條下的“誠(chéng)實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德”并不會(huì)引導(dǎo)裁判者去借鑒轉(zhuǎn)換性、商業(yè)性或者其他合理使用規(guī)則的既往經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為該條是空洞的，而放棄版權(quán)法上成熟的分析框架而采用空洞的“誠(chéng)實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德”是對(duì)認(rèn)知資源的巨大浪費(fèi)。

　　首先，競(jìng)爭(zhēng)行為正當(dāng)性的判斷是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的核心問題，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則在適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款保護(hù)時(shí)，本身就不應(yīng)當(dāng)采用著作權(quán)法領(lǐng)域中的轉(zhuǎn)換性、商業(yè)性或者其他合理使用規(guī)則分析模式和框架。

　　如孔祥俊老師所說，競(jìng)爭(zhēng)法價(jià)值取向首先是強(qiáng)調(diào)其行為法特性，即不能把重心放在特定權(quán)益和權(quán)益合法性（歸納出一種權(quán)益并論證其合法性）上，也即不能簡(jiǎn)單地從權(quán)利保護(hù)法的角度適用法律，而應(yīng)當(dāng)著重根據(jù)有關(guān)行為本身正當(dāng)性的考慮因素，判斷競(jìng)爭(zhēng)行為的正當(dāng)性。當(dāng)前實(shí)踐中的誤區(qū)是因誤讀或者夸大反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)屬性，而以權(quán)利侵害式的侵權(quán)判斷思維，替代或者弱化競(jìng)爭(zhēng)行為正當(dāng)性的行為判斷思維?！?9】

　　因此，在適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款時(shí)，本身就不應(yīng)當(dāng)采用著作權(quán)法領(lǐng)域中的轉(zhuǎn)換性、商業(yè)性或者其他合理使用規(guī)則分析模式和框架。否則，將又陷入到了夸大反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)屬性的誤區(qū)。

　　其次，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》一般條款具有相當(dāng)成熟的司法適用經(jīng)驗(yàn)【60】 。當(dāng)某一行為不屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》明確列舉的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)類型時(shí)，對(duì)其正當(dāng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)以該行為是否不正當(dāng)侵害他人合法權(quán)益、是否違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。【61】 如果說著作權(quán)法確立的是“權(quán)利客體—權(quán)利內(nèi)容—權(quán)利限制”的分析框架【62】 ，則反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款的分析框架為“競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系—行為正當(dāng)性—市場(chǎng)損害”【63】 。

　　最后，即便認(rèn)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一般條款是空洞的，也不能因?yàn)橹鳈?quán)法存在清晰的分析框架就將不能作為作品的客體“硬塞”到著作權(quán)法中?！鞍鏅?quán)法必須有其限度，并非所有的概念藝術(shù)都能獲得版權(quán)保護(hù)。”【64】 承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的可版權(quán)性后，仍存在作品類型、權(quán)利歸屬、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期限、權(quán)利限制等一系列問題，似乎并不能使問題簡(jiǎn)單化。

　　從案件審理的角度看，一旦認(rèn)定游戲規(guī)則是作品，則只要未經(jīng)許可以復(fù)制等受專有權(quán)利規(guī)制的方式利用游戲規(guī)則，除非存在權(quán)利限制，就必然構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵害，對(duì)游戲規(guī)則的保護(hù)而言是一條“捷徑”?！?5】 但這樣的著作權(quán)法分析架構(gòu)就能使問題簡(jiǎn)單化了嗎？顯然不是，否則網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則保護(hù)的話題就不會(huì)引發(fā)如此大規(guī)模的討論和爭(zhēng)議。同時(shí)，事情也并非在承認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則后就得到了完美解決。與網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的作品類型、權(quán)利歸屬、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期限、權(quán)利限制等相關(guān)一系列問題，在立法未明確規(guī)定的情況下，并不能由法官自行創(chuàng)設(shè)，這其實(shí)會(huì)使得問題更加復(fù)雜。

　　正如王遷老師對(duì)音樂噴泉案件的評(píng)述，法院通過對(duì)美術(shù)作品構(gòu)成要件大費(fèi)周折的論述并將音樂噴泉解釋為美術(shù)作品的做法，甚至可能比法院自創(chuàng)作品類型帶來更嚴(yán)重的后果。【66】 就網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則而言，如果僅以著作權(quán)法中有既有的侵權(quán)認(rèn)定分析框架將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則強(qiáng)制作為作品，恐怕比使用“空洞”的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一般條款的后果更為嚴(yán)重。

　　四、余論

　　近年來，我國(guó)著作權(quán)司法保護(hù)水平不斷提高，涌現(xiàn)出了諸多具有實(shí)踐參考和學(xué)術(shù)研究?jī)r(jià)值的典型案例，司法保護(hù)著作權(quán)的主導(dǎo)作用不斷增強(qiáng)。科技發(fā)展帶來的各類新型客體，都曾或正在引發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同體的廣泛探討，不斷給著作權(quán)實(shí)踐和學(xué)術(shù)理論帶來新的挑戰(zhàn)。這一方面說明了新的技術(shù)對(duì)著作權(quán)法的適用確實(shí)帶來的了挑戰(zhàn)，另一方面也反映出，回歸著作權(quán)法基本理論問題，以思想表達(dá)二分作為基本原則，以獨(dú)創(chuàng)性作為表達(dá)的門檻要求，準(zhǔn)確排除著作權(quán)法不予保護(hù)的客體，才是應(yīng)對(duì)各類新型技術(shù)客體的根本之道和應(yīng)有之義。

　　注釋：

　　【1】吳漢東著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2022年11月第1版本。

　　【2】詳見清華大學(xué)法學(xué)院長(zhǎng)聘副教授、博士生導(dǎo)師蔣舸老師在2024年5月22-23日晚19:00智拾網(wǎng)直播間題為《游戲規(guī)則可版權(quán)性論證》的授課講解。

　　【3】張偉君：《呈現(xiàn)于視聽作品中的游戲規(guī)則依然是思想而并非表達(dá)——對(duì)若干游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案判決的評(píng)述》，載于《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2021年第5期。

　　【4】鄒瑜、顧明主編：《法學(xué)大辭典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991年12月。

　　【5】韓世遠(yuǎn)：《民法基本原則:體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范功能與應(yīng)用發(fā)展》，載于《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期。

　　【6】齊愛民：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，北京大學(xué)出版社，2010年1月出版。

　　【7】從著作權(quán)的內(nèi)容上看，著作權(quán)不保護(hù)思想或者情感，而只保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)思想或者情感的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)；從權(quán)利限制看，某些特定情況下，他人可以合理使用思想或者情感的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，理所當(dāng)然可以自由使用獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)中所包含的思想；從權(quán)利行使看，著作權(quán)人不得就獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)中的思想或者情感行使許可、轉(zhuǎn)讓等權(quán)利，因?yàn)橹鳈?quán)人對(duì)思想并不存在排他性權(quán)利；從權(quán)利保護(hù)看，在認(rèn)定是否構(gòu)成著作權(quán)侵害時(shí)，首先得排除作品中不受著作權(quán)保護(hù)的思想或者情感，然后再比對(duì)原被告作品中思想或者情感表達(dá)的實(shí)質(zhì)性相似程度，最后再得出是否侵權(quán)的結(jié)論。參見李楊著：《著作權(quán)法基本原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2019年8月第1版，第11頁(yè)。

　　【8】鄭成思著：《版權(quán)法》，中國(guó)人民法大學(xué)出版社出版發(fā)行，1990年3月第1版，第320頁(yè)。

　　【9】[德]M.雷炳德著，張恩民譯：《著作權(quán)法》（德國(guó)法學(xué)教科書譯叢），2004年第13版，第112頁(yè)。

　　【10】《全國(guó)人大常委會(huì)<中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義>》第三條中關(guān)于作品定義的解釋。

　　【11】王遷著：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015年版，第20頁(yè)。

　　【12】同注10，第27頁(yè)。

　　【13】陳錦川著：《著作權(quán)審判與案例解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社，2014年1月第1版。

　　【14】我國(guó)著作權(quán)法中關(guān)于不受保護(hù)的客體，規(guī)定在不同的法律條款中。歸納起來包括：（1）思想，廣義的思想包括思想、思路、關(guān)聯(lián)、理論、構(gòu)思、概念、工藝、系統(tǒng)、操作方法、技術(shù)方案等。該部分主要是基于著作權(quán)法關(guān)于作品定義和基本原則而來。在英美法體系中，操作方法、技術(shù)方案和任何使用功能都屬于思想的范疇，所以被納入到廣義思想中 ；（2）單純的客觀事實(shí)，《伯爾尼公約》第八條規(guī)定，本公約所提供的保護(hù)不得適用于日常新聞或純屬報(bào)刊消息性質(zhì)的社會(huì)新聞。（3）歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。（4）法律、法規(guī)，國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文。上述（2）-（4）均被規(guī)定在我國(guó)《著作權(quán)法》第五條，屬于單獨(dú)明確聲明的“本法不適用于”的對(duì)象。

　　【15】Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc. (1991).

　　【16】《專利法》第25條第1款第2項(xiàng)規(guī)定“對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：……（二）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法……”。對(duì)于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，審查指南中這樣進(jìn)行解釋“智力活動(dòng)，是指人的思維運(yùn)動(dòng)，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思維運(yùn)動(dòng)作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果。智力活動(dòng)的規(guī)則和方法是指導(dǎo)人們進(jìn)行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法。由于其沒有采用技術(shù)手段或者利用自然規(guī)律，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案。

　　【17】國(guó)際專利分類定義（2023版）明確記載視頻游戲類專利屬于國(guó)際分類號(hào)A63F13/00視頻游戲，即使用二維或多維電子顯示器的游戲〔7,2014.01〕，參見《國(guó)際專利分類定義（2023.01版）》A部。

　　【18】鄭成思教授在九屆全國(guó)人大常委會(huì)法制講座第十九講“關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度”中提到，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體卻表現(xiàn)為一定的信息（例如：發(fā)明是實(shí)用技術(shù)的新信息，商標(biāo)是商品來源的信息，作品是作者表達(dá)出的文字信息、畫面信息、音、像信息等等）。

　　【19】某游戲公司法務(wù)總監(jiān)顧振飛在華東政法大學(xué)舉辦的“網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)相關(guān)問題研討會(huì)：網(wǎng)游著作權(quán)思辨：游戲規(guī)則認(rèn)定的疑點(diǎn)、難點(diǎn)與平衡點(diǎn)”發(fā)言表示：若任一環(huán)節(jié)的規(guī)則被排他性保護(hù)，那么同品類游戲的創(chuàng)作都將面臨挑戰(zhàn)。尤其當(dāng)某些規(guī)則僅有唯一合理的設(shè)計(jì)方式時(shí)，任何人均不應(yīng)獨(dú)占這種有限表達(dá)。對(duì)規(guī)則和有限表達(dá)的壟斷將會(huì)嚴(yán)重打擊他人的創(chuàng)作空間，抑制創(chuàng)新。這有悖于全球行業(yè)慣例和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法初衷。

　　【20】Jonathan S. Katz.，Expanded Notions of Copyright Protection：Idea Protection within the Copyright Act，77 B.U.Rev,，p.884.

　　【21】Nichols v. Universal Pictures Corporation et al.，45 F.2d 119.

　　【22】北京市高級(jí)人民法院（2015）高民（知）終字第1039號(hào)民事判決書，該案是2015年知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)年度“十大典型案例”和“十大創(chuàng)新性案例”。

　　【23】蘇州市中級(jí)人民法院（2015）蘇中知民初字第00201號(hào)民事判決書。

　　【24】廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2021）粵0192民初7434號(hào)民事判決書。

　　【25】我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十九條規(guī)定:軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構(gòu)成對(duì)已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵權(quán)。

　　【26】江蘇省高級(jí)人民法院（2018）蘇民終1054號(hào)民事判決書。

　　【27】陳錦川：《游戲情節(jié)等內(nèi)容屬于視聽作品著作權(quán)保護(hù)范圍嗎？——從電影<哪吒之魔童降世>一案說起》，發(fā)表于“知產(chǎn)財(cái)經(jīng)”微信公眾號(hào)，2022年6月13日。

　　【28】廣州市天河區(qū)人民法院民事判決書（2018）粵0106民初13437號(hào)。

　　【29】張偉君：《呈現(xiàn)于視聽作品中的游戲規(guī)則依然是思想而并非表達(dá)——對(duì)若干游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案判決的評(píng)述》，載于《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2021年第5期。

　　【30】王遷：《論作品類型法定——兼評(píng)“音樂噴泉案”》，載于《法學(xué)評(píng)論》（雙月刊），2019年第3期。

　　【31】廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2021)粵0192民初7434號(hào)民事判決書：一審判決認(rèn)定，游戲規(guī)則在電子游戲中更具根本性。作為獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在游戲規(guī)則、游戲素材和游戲程序的具體設(shè)計(jì)、選擇和編排中的電子游戲，系文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，有其獨(dú)特的創(chuàng)作方法、表達(dá)形式和傳播手段，與視聽作品有本質(zhì)區(qū)別，亦和其他法定作品類型存在本質(zhì)不同，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“符合作品特征的其他智力成果”，并最終認(rèn)定三戰(zhàn)游戲的79項(xiàng)規(guī)則及其游戲機(jī)制構(gòu)成侵權(quán)。

　　【32】鄭成思著：《版權(quán)法》，中國(guó)人民法大學(xué)出版社出版發(fā)行，1990年3月第1版，第22頁(yè)。

　　【33】詳見《著作權(quán)法》第十條第一款第（六）（七）（八）項(xiàng)。

　　【34】詳見《著作權(quán)法》第二十二條第（十）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020修正）》第十八條第二款。

　　【35】詳見《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定。

　　【36】杭州市中級(jí)人民法院（2018）浙01民初3728號(hào)民事判決書。

　　【37】朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第2期，第67頁(yè)。

　　【38】王遷：《電子游戲規(guī)則著作權(quán)保護(hù)之否定》，載于《法學(xué)》2024年第3期。

　　【39】See Nichols v. Universal Pictures Co.,45 F.2d 119,121(2nd Cir.,1930).

　　【40】Hugh Laddie ete., The Modern Law of Copyright and Designs (3rd edition), Butterworths (2000).
　　6 3. 85.

　　【41】參見《北京法院參閱案例第35號(hào)：陳喆（瓊瑤）訴余征（于正）等侵害著作權(quán)糾紛案》，來源北京市高級(jí)人民法院，https://www.bjcourt.gov.cn/article/newsDetail.htm?NId=140002726&channel=100015003.

　　【42】王遷：《電子游戲規(guī)則著作權(quán)保護(hù)之否定》，載于《法學(xué)》2024年第3期。

　　【43】徐俊、孫閆編寫：《 “換皮”網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)性相似的審查認(rèn)定——暴雪公司、網(wǎng)之易公司訴四三九九科技公司、四三九九股份公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案》，載于中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所主編：《人民法院案例選》，人民法院出版社，2022年第1輯。

　　【44】參見黃薇、王雷鳴：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法導(dǎo)讀與釋義》，中國(guó)民主法制出版社，2021年3月第1版，第52頁(yè)。

　　【45】李楊著：《著作權(quán)法基本原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2019年8月第1版，第38頁(yè)。

　　【46】王遷著：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015年版，第19頁(yè)。

　　【47】[英]克里斯托弗·梅，[美]蘇珊·K. 塞爾著，馬騰譯：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)批判史》，商務(wù)印書館出版，2024年2月第1版，第12頁(yè)。

　　【48】廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2021）粵0192民初7434號(hào)民事判決書。

　　【49】王遷：《電子游戲規(guī)則著作權(quán)保護(hù)之否定》，載于《法學(xué)》2024年第3期。

　　【50】參見江蘇省高級(jí)人民法院（2018）蘇民終1054號(hào)二審判決書：“換皮”抄襲一般是指在后游戲使用與在先游戲不同的IP形象、音樂等元素，而在玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面完全與在先游戲相同或者實(shí)質(zhì)性相似。由于玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面是一款游戲的核心內(nèi)容，因此其可以實(shí)現(xiàn)與在先游戲在操作習(xí)慣、用戶體驗(yàn)等方面的一致。同時(shí)，通過對(duì)在先游戲的“換皮”抄襲，可以大量減少游戲的開發(fā)成本投入，縮短游戲的開發(fā)周期。

　　【51】同注釋2。

　　【52】上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）滬73民終33號(hào)民事判決書。

　　【53】蔣舸：《認(rèn)知經(jīng)濟(jì)性視角下的游戲規(guī)則作品資格》，載于《版權(quán)理論與實(shí)務(wù)》，2022年第12期。

　　【54】著作權(quán)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系，目前有兩種代表性觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是獨(dú)立說,又叫平行說。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《著作權(quán)法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法對(duì)侵權(quán)行為提起訴訟時(shí)各自獨(dú)立和平行的兩個(gè)請(qǐng)求，二者并非補(bǔ)充關(guān)系，不存在優(yōu)先適用問題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法的適用也并不排斥《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的適用，知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法無(wú)法制止的行為依然有可能依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》得到禁止。具體觀點(diǎn)可參見張偉君:《從“金庸訴江南”案看反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第10期。李順德:《試論反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的客體和法律屬性》，載于唐廣良主編:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》第8卷,中國(guó)方正出版社1999年版；第二種觀點(diǎn)是補(bǔ)充說，認(rèn)為二者是相輔相成的互動(dòng)關(guān)系，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供“兜底保護(hù)”，目前補(bǔ)充說為主流觀點(diǎn)。參見吳漢東:《論反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期。鄭友德、萬(wàn)志前:《論商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商標(biāo)權(quán)益的平行保護(hù)》，載《法商研究》2009年第6期。

　　【55】孔祥俊：《論反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的競(jìng)爭(zhēng)法取向》，載于《法學(xué)評(píng)論》（雙月刊），2017年第5期。

　　【56】王艷芳：《商業(yè)道德在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的價(jià)值與標(biāo)準(zhǔn)二重構(gòu)造》，載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2020年第6期。

　　【57】參見《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第二十四條的規(guī)定。

　　【58】楊伯勇主編，北京市高級(jí)人民法知產(chǎn)庭編著：《著作權(quán)法原理解讀與審判實(shí)務(wù)》，法律出版社，2021年7月第1版，第12頁(yè)。

　　【59】孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的競(jìng)爭(zhēng)法取向》，載于《法學(xué)評(píng)論》（雙月刊），2017年第5期。

　　【60】最高人民法院在其審理的馬達(dá)慶與山東省食品公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德的關(guān)系進(jìn)行了闡述，即“誠(chéng)實(shí)信用原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中道德規(guī)則的法律化，它要求人們?cè)趶氖旅袷禄顒?dòng)時(shí),講究信用,恪守諾言,誠(chéng)實(shí)不欺,用善意的方式取得權(quán)利和履行義務(wù), 在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自身的利益。在規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，誠(chéng)實(shí)信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的；公認(rèn)的商業(yè)道德應(yīng)指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性，因而表現(xiàn)出某種客觀性。盡管如此，公認(rèn)的商業(yè)道德同時(shí)還具有抽象性，需要根據(jù)特定商業(yè)領(lǐng)域甚至個(gè)案情形予以具體化。此時(shí)，特定行業(yè)的一般實(shí)踐、行為后果、行為人的主觀狀態(tài)、交易相對(duì)人的主觀狀態(tài)及其選擇等都可能成為考慮因素。

　　【61】王艷芳：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中的適用》，載《法律適用》，2014年第7期。

　　【62】蔣舸：《認(rèn)知經(jīng)濟(jì)性視角下的游戲規(guī)則作品資格》，載于《版權(quán)理論與實(shí)務(wù)》，2022年第12期。

　　【63】為了防止濫用原則條款將原本屬于正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)行為納入規(guī)制范疇，最高人民法院特別在其司法政策中對(duì)原則條款適用的要件進(jìn)行了規(guī)定，即“對(duì)于法律未作特別規(guī)定的競(jìng)爭(zhēng)行為，只有按照公認(rèn)的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和普遍認(rèn)識(shí)能夠認(rèn)定違反原則規(guī)定時(shí)，才可以認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，防止因不適當(dāng)擴(kuò)大不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)范圍而妨礙自由、公平競(jìng)爭(zhēng)。具體參見最高人民法院奚曉明副院長(zhǎng)在全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)暨知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作先進(jìn)集體和先進(jìn)個(gè)人表彰大會(huì)上的講話（2008年11月28日）。

　　【64】Kelley v.Chicago Park Dist. 635 F.3d 290，304(7th Cir.2011).

　　【65】王遷、鄭涵睿：《“游戲作品”著作權(quán)保護(hù)之商榷——評(píng)“率土之濱”訴“三國(guó)志·戰(zhàn)略版”案》，發(fā)表于“知產(chǎn)財(cái)經(jīng)”微信公眾號(hào)，2023年7月4日。

　　【66】王遷：《論作品類型法定——兼評(píng)“音樂噴泉案”》，載于《法學(xué)評(píng)論》（雙月刊），2019年第3期。