作者：王琳瀧 上海市浦東新區(qū)人民法院

　　裁判要旨

　　在適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條認定某一行為是否屬于不正當競爭行為時應(yīng)同時考慮該行為是否違反了商業(yè)道德并擾亂了正常的商業(yè)競爭秩序，以及該行為是否損害原告或消費者的合法權(quán)益。經(jīng)營者將他人享有合法權(quán)益的企業(yè)名稱或字號、網(wǎng)站名稱等設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，即便搜索結(jié)果的頁面中不顯示權(quán)利人相關(guān)信息，該行為也明顯不具有正當性。但在該搜索結(jié)果排名靠后且前列搜索結(jié)果對權(quán)利人的相關(guān)內(nèi)容已完全予以展示的情況下，可認為該行為未侵害權(quán)利人或消費者的合法權(quán)益，不宜認定構(gòu)成《反不正當競爭法》第二條所規(guī)定的不正當競爭行為。

　　案件索引

　?。?023）滬0115民初43764號

　　基本案情

　　原告上海覓知網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱覓知公司）系“覓知網(wǎng)”（51miz.com）的經(jīng)營者。被告上海品圖網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱品圖公司）系“千圖網(wǎng)”（www.58pic.com）的經(jīng)營者。兩網(wǎng)站均為圖片、素材類網(wǎng)站。原告覓知公司發(fā)現(xiàn)，被告在百度搜索引擎將“覓知網(wǎng)”設(shè)為搜索關(guān)鍵字，在搜索鏈接標題及網(wǎng)絡(luò)推廣內(nèi)容中隱性及顯性使用了“覓知網(wǎng)”關(guān)鍵字。

　　隱性使用表現(xiàn)為：在百度網(wǎng)搜索框內(nèi)鍵入“覓知網(wǎng)”進行搜索，搜索結(jié)果前幾條均為原告覓知網(wǎng)的搜索結(jié)果。下拉搜索結(jié)果頁面，搜索結(jié)果第十二條（即搜索結(jié)果第一頁的倒數(shù)第二條）顯示標題為“2022年全新素材.版權(quán)無憂.批量下載-[千圖網(wǎng)]”的鏈接，鏈接下方有“千圖網(wǎng)2022-08”及灰色的“廣告”等字樣，點擊該搜索結(jié)果，進入品圖公司經(jīng)營的千圖網(wǎng)（58pic.com）。

　　顯性使用表現(xiàn)為：在百度網(wǎng)搜索框內(nèi)鍵入“覓知網(wǎng)素材圖庫”進行搜索，搜索結(jié)果前幾條均為原告覓知網(wǎng)的搜索結(jié)果，搜索結(jié)果第十條顯示標題為“【覓知網(wǎng)】圖片免費下載_覓知網(wǎng)素材_覓知網(wǎng)模板-千圖網(wǎng)”，點擊該搜索結(jié)果，進入千圖網(wǎng)（www.58pic.com）網(wǎng)站的內(nèi)部網(wǎng)頁，網(wǎng)頁內(nèi)有“千圖網(wǎng)為您找到108張覓知網(wǎng)相關(guān)素材，千圖網(wǎng)還提供覓知網(wǎng)圖片、覓知網(wǎng)素材、覓知網(wǎng)模板等免費下載服務(wù)……”字樣，網(wǎng)頁標簽顯示“【覓知網(wǎng)】”。

　　原告認為，因原告與被告在運營范圍上有所重合，故極易使公眾誤以為搜索結(jié)果顯示的鏈接是原告所運營的覓知網(wǎng)。然被告與原告并無關(guān)聯(lián)，其所運營的“千圖網(wǎng)”與原告運營的“覓知網(wǎng)”顯然不同，在“覓知網(wǎng)”享有較高知名度及市場影響力的情況下，被告惡意設(shè)置與其網(wǎng)站并無關(guān)聯(lián)的關(guān)鍵字以攔截原告所應(yīng)享有的流量并獲取不正當利益，不當獲取了本應(yīng)屬于覓知網(wǎng)的用戶流量，嚴重侵害了原告之合法權(quán)益，同時擾亂了網(wǎng)絡(luò)及市場經(jīng)濟秩序。故訴請判令被告賠償原告經(jīng)濟損失及合理費用共計15萬元。

　　被告辯稱：被告網(wǎng)站名稱為“千圖網(wǎng)”，原告網(wǎng)站名稱為“覓知網(wǎng)”，二者名稱上有較大區(qū)別，不會對互聯(lián)網(wǎng)用戶產(chǎn)生混淆。被告并未在源代碼中主動設(shè)置、提供任何原告“覓知網(wǎng)”名稱用于搜索引擎抓取，亦未將用戶搜索記錄抓取并保留在被告網(wǎng)站源代碼中作為百度搜索引擎抓取使用。原告主張的自然搜索結(jié)果，并非被告故意或主動實施的所謂不正當競爭行為。即便被告使用“覓知網(wǎng)”關(guān)鍵詞進行了百度推廣的投放，搜索結(jié)果并未顯示任何有關(guān)“覓知網(wǎng)”字樣，右下角有“廣告”標記，互聯(lián)網(wǎng)用戶具備足夠的認知知悉該搜索結(jié)果系廣告推廣，與原告無關(guān)，該投放結(jié)果位置較低，不會對原告既有的商業(yè)利益產(chǎn)生損害。被告的網(wǎng)站行業(yè)綜合排名、市場知名度等均大于原告覓知網(wǎng)，被告無攀附原告商業(yè)信譽之必要。

　　裁判結(jié)果及理由

　　上海市浦東新區(qū)人民法院一審認為：原告在本案中主張了被告就“覓知網(wǎng)”關(guān)鍵詞進行的顯性使用和隱性使用，就這兩種行為是否構(gòu)成侵權(quán)須分別予以判斷。

　　首先，關(guān)于關(guān)鍵詞隱性搜索。原告主張被告品圖公司設(shè)置百度推廣關(guān)鍵詞“覓知網(wǎng)ppt”的行為違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第二條的原則性條款。在適用《反不正當競爭法》第二條認定某一行為是否屬于不正當競爭行為時應(yīng)考慮該競爭行為是否違反了商業(yè)道德并擾亂了正常的商業(yè)競爭秩序以及該行為是否損害原告或消費者的合法權(quán)益。一方面，被告品圖公司在百度推廣中設(shè)置了“覓知網(wǎng)ppt”作為推廣關(guān)鍵字，該關(guān)鍵詞中的“覓知網(wǎng)”并非被告品圖公司經(jīng)營的網(wǎng)站名稱，而是原告覓知公司所經(jīng)營同類網(wǎng)站的網(wǎng)站名稱。被告品圖公司設(shè)置同業(yè)競爭者所經(jīng)營網(wǎng)站的名稱作為百度搜索的關(guān)鍵詞，明顯不具有正當性，違反了商業(yè)道德，擾亂了正常的商業(yè)競爭秩序。另一方面，從消費者的角度來看，消費者在搜索“覓知網(wǎng)”關(guān)鍵詞時能夠直接在第一屏即獲得正確的搜索結(jié)果并予以展示。且被告網(wǎng)站搜索結(jié)果中明確展示了“千圖網(wǎng)”，搜索結(jié)果中沒有“覓知網(wǎng)”字樣，這種程度的展示一般來說難以影響消費者的利益，亦不會影響消費者選擇商品、服務(wù)的權(quán)利。再者，從作為經(jīng)營者的原告來看，消費者在搜索“覓知網(wǎng)”時，搜索結(jié)果展示的第一屏內(nèi)容大部分均是原告覓知網(wǎng)的信息，已經(jīng)保證了原告經(jīng)營的“覓知網(wǎng)”對于消費者的可見性，原告并不會失去存在交易意愿的消費者。綜上，在未損害原告或消費者合法權(quán)益的情況下，被告品圖公司設(shè)置百度推廣關(guān)鍵詞“覓知網(wǎng)ppt”的行為不構(gòu)成《反不正當競爭法》第二條所規(guī)定的不正當競爭行為。

　　其次，關(guān)于關(guān)鍵詞顯性搜索。結(jié)合在案證據(jù)，從“覓知網(wǎng)”百度瀏覽量、訪客數(shù)、注冊人數(shù)、其登記的作品數(shù)以及原告在百度平臺進行廣告推廣的情況，可以認定“覓知網(wǎng)”具有一定影響力。被訴侵權(quán)頁面設(shè)置了有關(guān)“覓知網(wǎng)”的關(guān)鍵詞，網(wǎng)頁標簽上有“覓知網(wǎng)”字樣，網(wǎng)頁內(nèi)容中亦多次出現(xiàn)“覓知網(wǎng)”文字，被告上述使用“覓知網(wǎng)”文字的方式，直接導致公眾在搜索“覓知網(wǎng)”時，出現(xiàn)名為“覓知網(wǎng)”實為“千圖網(wǎng)”的搜索結(jié)果，并誤入被告品圖公司運營的域名為“58pic.com”的網(wǎng)站，進而誤認為兩者存在某種聯(lián)系。原告覓知公司與被告品圖公司均為通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供圖片等素材資源的網(wǎng)絡(luò)平臺，其運營模式、獲益方式均相似，被告品圖公司將原告具有一定影響力的網(wǎng)站名稱設(shè)置為關(guān)鍵詞，吸引己方網(wǎng)站流量，不正當?shù)卦黾恿俗约旱纳虡I(yè)交易機會，攫取了原屬于原告的競爭利益。故被告品圖公司在其經(jīng)營的“千圖網(wǎng)”中設(shè)置有“覓知網(wǎng)”作為關(guān)鍵詞的網(wǎng)頁的行為構(gòu)成不正當競爭，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。

　　綜上，上海市浦東新區(qū)人民法院一審判決被告品圖公司賠償原告覓知公司經(jīng)濟損失及合理開支共計一萬元。一審判決后，原、被告均未上訴，案件已生效。

　　案例注解

　　一、涉關(guān)鍵詞隱性搜索行為的侵權(quán)認定現(xiàn)狀

　　隱性搜索指的是在搜索引擎的競價排名系統(tǒng)中，廣告主將他人享有權(quán)利或權(quán)益的字樣設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，使得網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索相應(yīng)關(guān)鍵詞時能夠出現(xiàn)廣告主的鏈接，但該搜索結(jié)果的標題或描述及跳轉(zhuǎn)的目標頁面中均不出現(xiàn)該關(guān)鍵詞的情況。關(guān)于隱性搜索是否侵害權(quán)利人商標權(quán)的問題，主流觀點認為不構(gòu)成侵權(quán)。即認為在搜索結(jié)果的標題、描述及跳轉(zhuǎn)的目標頁面中未出現(xiàn)任何權(quán)利人的商業(yè)標識，不構(gòu)成我國《商標法》中的商標使用行為，這一點在“金夫人案”中已予以闡述并得到司法實踐的認可。鑒于商標法無法規(guī)制關(guān)鍵詞隱形搜索行為，權(quán)利人只能從反不正當競爭法的角度試圖尋求法律保護。在涉及隱性搜索不正當競爭糾紛中，根據(jù)案件的具體情況最終法院認定的結(jié)果也存在不同，故隱性搜索是否侵權(quán)至今在司法實踐中評價不一，尚無定論。對于涉及隱性搜索的案件認定存在爭議的原因主要是不同的使用情形對于權(quán)利人以及消費者產(chǎn)生的影響存在較大區(qū)別，如在“海亮案”“暢想案”中，被控侵權(quán)方的鏈接出現(xiàn)在搜索結(jié)果的第一項，使得消費者進行搜索時首先獲得被控侵權(quán)方的鏈接，對于權(quán)利人來說容易喪失交易機會；但在一些其他案件中（例如（2020）滬0115民初3814號鴻云公司與同創(chuàng)藍天公司案），搜索結(jié)果中明確標注廣告且位于搜索頁面的最下方，在前的搜索結(jié)果仍為原告，法院就認為在這種情況下，被告設(shè)置關(guān)鍵詞隱性搜索的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

　　二、關(guān)鍵詞隱性搜索行為是否違反反不正當競爭法原則性條款的認定路徑

　　因未有明確法條對關(guān)鍵詞隱性搜索行為予以規(guī)定，故一般在認定關(guān)鍵詞隱性搜索行為是否構(gòu)成《反不正當競爭法》所保護的法益時，通常適用的是《反不正當競爭法》第二條的原則性條款。有觀點認為反不正當競爭法保護的法益是公共利益（市場秩序）、經(jīng)營者利益和消費者利益的“三疊利益”的綜合判斷法，亦有觀點認為應(yīng)采用“混淆可能性”的判斷方法予以判斷。回歸《反不正當競爭法》第二條，該條規(guī)定經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。該條還規(guī)定，不正當競爭行為是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反不正當競爭法的規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。筆者認為，從法條出發(fā)，在適用《反不正當競爭法》第二條認定某一行為是否屬于不正當競爭行為時應(yīng)考慮以下兩個因素：一是，該競爭行為是否違反了商業(yè)道德并擾亂了正常的商業(yè)競爭秩序；二是，該行為是否損害原告或消費者的合法權(quán)益。在民事行為領(lǐng)域中，法無明文禁止即準許，《反不正當競爭法》作為規(guī)制經(jīng)營者經(jīng)營行為的法律，其立法目的在于鼓勵正常的市場競爭。除該法明確列舉的具體不正當競爭行為外，其他一般均屬于市場主體自由競爭的范疇，法律不宜過度干涉，以實現(xiàn)市場資源的有效配置。《反不正當競爭法》原則性條款的適用應(yīng)附以較為嚴格的要件，故上述兩個考量因素只有在同時構(gòu)成的情況下才能夠認定相應(yīng)的行為違反了《反不正當競爭法》第二條的原則性條款?；氐疥P(guān)鍵詞隱性搜索行為的問題上，亦應(yīng)從這兩個考量因素出發(fā)來進行判斷。

　　首先，關(guān)鍵詞隱性搜索行為確實違反了正常的商業(yè)道德及商業(yè)競爭秩序。搜索引擎是根據(jù)用戶需求與一定算法，運用特定策略從互聯(lián)網(wǎng)檢索出指定信息反饋給用戶的檢索技術(shù)。搜索引擎的作用是信息獲取。搜索引擎對搜索詞進行處理后，根據(jù)排名算法計算出相關(guān)網(wǎng)頁的排序并予以展示，這種展示的順序通常依靠搜索引擎自身的算法，根據(jù)關(guān)鍵詞的匹配度降序排列，且根據(jù)搜索引擎的算法不同，搜索結(jié)果展示的順序可能也存在不同。經(jīng)營者通常希望消費者在搜索時能在相對靠前的位置看到與經(jīng)營者相關(guān)的搜索結(jié)果，則會向搜索引擎服務(wù)商的推廣服務(wù)中設(shè)置一定的關(guān)鍵詞，以提升自身網(wǎng)站的搜索結(jié)果排序。這是網(wǎng)站推廣商業(yè)經(jīng)營中常見的經(jīng)營行為。網(wǎng)站經(jīng)營者在設(shè)置關(guān)鍵詞時，通常將所經(jīng)營網(wǎng)站的名稱、自身企業(yè)名稱、銷售的商品類別及商品名稱、提供的服務(wù)內(nèi)容等設(shè)置為關(guān)鍵詞，以便消費者能快速獲得想要的搜索結(jié)果。根據(jù)本案查明的事實，被告品圖公司在百度推廣中設(shè)置了“覓知網(wǎng)ppt”作為推廣關(guān)鍵字，該關(guān)鍵詞中的“覓知網(wǎng)”并非被告品圖公司經(jīng)營的網(wǎng)站名稱，而是原告覓知公司所經(jīng)營的同類網(wǎng)站的網(wǎng)站名稱。被告品圖公司設(shè)置同業(yè)競爭者所經(jīng)營網(wǎng)站的名稱作為百度搜索的關(guān)鍵詞，明顯不具有正當性，違反了商業(yè)道德，擾亂了正常的商業(yè)競爭秩序。

　　其次，關(guān)鍵詞隱性搜索行為是否損害原告或消費者的合法權(quán)益需要結(jié)合具體案情逐一判斷，這也是涉關(guān)鍵詞隱性搜索類案件中個案結(jié)論不一的重要原因。搜索結(jié)果顯示的位置和搜索結(jié)果的展示方式的不同，會直接影響消費者點擊相應(yīng)搜索結(jié)果的判斷。一般來說，搜索引擎檢索排序是以與關(guān)鍵詞的匹配度降序排序。作為理性的消費者，在已經(jīng)獲得了所需要的正確搜索結(jié)果后，通常是不滿足第一屏的搜索結(jié)果才會進行下一步的操作來查看后續(xù)與所搜索關(guān)鍵詞匹配度更低的搜索結(jié)果。搜索位置靠前的搜索結(jié)果會使得消費者認為與鍵入的關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)度更大，而搜索位置靠后的搜索結(jié)果則容易讓消費者認為與鍵入的關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)度更低。而且若搜索結(jié)果以明確的“廣告”字樣或加一定底色、邊框的方式與自然搜索結(jié)果區(qū)分開來的話，更容易讓消費者認識到該搜索結(jié)果系通過競價排名的方式展示在搜索結(jié)果中。本案中，被告品圖公司在百度推廣中設(shè)置原告享有合法權(quán)益的詞語“覓知網(wǎng)ppt”作為推廣關(guān)鍵字，使得網(wǎng)絡(luò)用戶在百度網(wǎng)搜索“覓知網(wǎng)”時，搜索結(jié)果第一頁的尾部出現(xiàn)了被告“千圖網(wǎng)”的搜索結(jié)果。需要注意的是，該搜索結(jié)果位于搜索結(jié)果展示頁面的第十二位，即展示頁面的倒數(shù)第二個搜索結(jié)果，且該搜索結(jié)果中并不含有“覓知網(wǎng)”字樣并明確標明了“千圖網(wǎng)”，點擊該搜索結(jié)果跳轉(zhuǎn)至“千圖網(wǎng)”，跳轉(zhuǎn)后的網(wǎng)站中亦不存在“覓知網(wǎng)”字樣。而搜索結(jié)果靠前位置的多項搜索結(jié)果均為與原告自身相關(guān)搜索結(jié)果?？梢姡M者在百度網(wǎng)搜索“覓知網(wǎng)”時，展示的搜索結(jié)果第一屏顯示的大部分均是原告覓知網(wǎng)信息，只有當消費者選擇下拉或下滑操作繼續(xù)瀏覽更多其他的搜索結(jié)果時才能看到被告“千圖網(wǎng)”的搜索結(jié)果。從消費者的角度來看，消費者在搜索“覓知網(wǎng)”關(guān)鍵詞時能夠直接在第一屏即獲得正確的搜索結(jié)果并予以展示。且被告網(wǎng)站搜索結(jié)果中明確展示了“千圖網(wǎng)”，搜索結(jié)果中亦沒有“覓知網(wǎng)”字樣，這種程度的展示一般來說難以影響消費者的利益，亦不會影響消費者選擇商品、服務(wù)的權(quán)利。從作為經(jīng)營者的原告來看，消費者在搜索“覓知網(wǎng)”時，搜索結(jié)果展示的第一屏內(nèi)容大部分均是原告覓知網(wǎng)的信息，已經(jīng)保證了原告經(jīng)營的“覓知網(wǎng)”對于消費者的可見性，原告并不會失去存在交易意愿的消費者。被告網(wǎng)站的搜索結(jié)果位于需要進行下滑操作的網(wǎng)頁后部，只有對于與原告交易意愿不強烈的消費者才會進行下一步操作以尋求更多的搜索結(jié)果?？梢?，被告設(shè)置“覓知網(wǎng)ppt”作為百度推廣關(guān)鍵詞的行為不必然導致原告交易機會的喪失，客觀上原告亦未能證明其實際因此遭受了損害。

　　結(jié)合上述兩方面因素的分析可見，本案中雖然被告品圖公司在百度推廣設(shè)置原告享有權(quán)益的詞語作為關(guān)鍵詞的行為違反了正常的商業(yè)道德及商業(yè)競爭秩序，但未損害原告或消費者的合法權(quán)益。即在適用《反不正當競爭法》第二條認定某一行為是否屬于不正當競爭行為時應(yīng)考慮的兩個因素中僅符合第一個因素的情況下，不宜認定該相關(guān)關(guān)鍵詞隱性搜索行為構(gòu)成《反不正當競爭法》第二條所規(guī)定的不正當競爭行為。

　　三、關(guān)鍵詞隱性搜索行為應(yīng)有其限度

　　即便在本案中最終認定涉案關(guān)鍵詞隱性搜索行為不構(gòu)成不正當競爭行為，司法實踐中不宜直接對相關(guān)行為作正面評價。廣告主將他人享有權(quán)利或權(quán)益的名稱作為關(guān)鍵詞的行為，確實不符合正常的商業(yè)道德，不應(yīng)予鼓勵。關(guān)鍵詞隱性搜索行為在侵權(quán)與否的邊緣地帶，若對此行為予以積極評價會導致同業(yè)競爭者競相設(shè)置彼此有關(guān)的關(guān)鍵詞予以推廣，擾亂正常的商業(yè)競爭秩序，最終會導致相關(guān)行為跨入法律對權(quán)利保護的邊界，對權(quán)利人和消費者造成損害，最終構(gòu)成侵權(quán)。而筆者認為，關(guān)鍵詞隱形搜索的侵權(quán)與否的關(guān)鍵點在于最終搜索結(jié)果的展示。在被控侵權(quán)搜索結(jié)果的展示影響到了權(quán)利人正常經(jīng)營或是消費者正常選擇的情況下，相關(guān)設(shè)置關(guān)鍵詞隱形搜索的行為必然踏入了《反不正當競爭法》第二條規(guī)制的范圍之內(nèi)。為了避免此種情況發(fā)生，搜索引擎運營商在經(jīng)營其競價排名的關(guān)鍵詞設(shè)置時亦應(yīng)對廣告主盡到提示的義務(wù)，對于出現(xiàn)在搜索結(jié)果頂部的競價關(guān)鍵詞應(yīng)進行一定程度的審核，避免出現(xiàn)侵權(quán)行為。