作者：

　　王?? 遷? 華東政法大學教授、博士生導師

　　鄭涵睿? 華東政法大學博士研究生

　　摘要：《率土》訴《三戰(zhàn)》案判決中，法院創(chuàng)造性地將具體游戲規(guī)則認定為表達，并將電子游戲作為新作品類型保護。作為“規(guī)則”的一種，網(wǎng)絡(luò)游戲的基礎(chǔ)性程序性本質(zhì)使其不能被歸為表達。在適用視聽作品保護電子游戲并無不當?shù)那闆r下，不宜采用兜底條款創(chuàng)造新作品類型。

　　今年5月23日，網(wǎng)絡(luò)游戲《率土之濱》（以下稱“《率土》”）經(jīng)營者訴另一網(wǎng)絡(luò)游戲《三國志·戰(zhàn)略版》（以下稱“《三戰(zhàn)》”）經(jīng)營者著作權(quán)侵權(quán)一案在廣州互聯(lián)網(wǎng)法院宣判。[1]判決書中將《率土》游戲從現(xiàn)有八種法定作品類型中獨立出來，認定為“符合作品特征的其他智力成果”，同時將具有“獨創(chuàng)性”的“具體游戲規(guī)則”和“規(guī)則之間的聯(lián)系所構(gòu)成的游戲機制”認定為著作權(quán)法意義上的“表達”。法院通過對比兩款游戲涉及的121條游戲規(guī)則和之間的耦合，認定《三戰(zhàn)》所使用的案涉79項游戲規(guī)則及游戲機制系《率土》的基本表達，故《三戰(zhàn)》侵犯《率土》的改編權(quán)，判令對涉案游戲規(guī)則及游戲機制進行修改，并賠償5000萬元人民幣。

　　本案判決一經(jīng)公布，即引起廣泛關(guān)注，主要聚焦于游戲規(guī)則能否受到著作權(quán)法的保護。而縱觀判決書，本文認為主要有三個關(guān)鍵點值得討論。首先是“具體游戲規(guī)則”是否可構(gòu)成“表達”，其次是將“游戲”整體歸入新作品類型是否得當，最后是本案對電子游戲的著作權(quán)保護機制是否適當。

　　一、“具體游戲規(guī)則”仍屬于思想

　　該案中，法院將電子游戲規(guī)則分為“基礎(chǔ)游戲規(guī)則”和“具體游戲規(guī)則”，認為基礎(chǔ)游戲規(guī)則作為劃分游戲類型的依據(jù)，決定了整個電子游戲的設(shè)計方向和具體游戲規(guī)則的設(shè)計思路，屬于思想范疇。而具體游戲規(guī)則是“圍繞基礎(chǔ)游戲規(guī)則展開的詳盡細致的設(shè)計，具有廣闊的創(chuàng)作表達空間”，具有獨創(chuàng)性可成為著作權(quán)法意義上的表達。雖然法院詳細論述了具體游戲規(guī)則如何構(gòu)成表達，但恐怕混淆了思想/表達二分法劃分的界限?？v然思想的細化和個性化展示是其具象化為表達的重要途徑，但“規(guī)則”之所以被排除在表達之外，是其自身的性質(zhì)決定的，再詳細的規(guī)則本身也不可脫離思想范疇。

　　論證游戲規(guī)則是否能構(gòu)成表達前，需明確游戲規(guī)則的概念。在游戲界，美國學者曾指明作為一種“系統(tǒng)”的游戲規(guī)則為玩家提供了基于操作進行限制或給予獎勵的約束機制。[2]國內(nèi)亦有學者明確電子游戲規(guī)則是指在運行游戲時玩家所遵循的法則，是現(xiàn)實世界中游戲現(xiàn)象的深層架構(gòu)。[3]故本文認為游戲規(guī)則是指參與游戲的過程中必須遵守的基礎(chǔ)性規(guī)定和程序性要求。[4]而本案中法院所指“游戲機制”較“規(guī)則”更為抽象，亦具有基礎(chǔ)性和程序性，為表述方便，本文所稱游戲規(guī)則包含游戲機制。

　　法院分三步論證具體游戲規(guī)則可構(gòu)成表達：首先論證電子游戲規(guī)則所固有的實用性技術(shù)功能作用不能阻卻其成為表達;其次說明具體游戲規(guī)則具有廣闊的創(chuàng)作表達空間，可進行獨創(chuàng)性設(shè)計;最后認為具體游戲規(guī)則可在游戲中通過畫面和文字進行呈現(xiàn)，讓玩家感知到。但這些論證存在以下問題。

　　首先，混淆了游戲規(guī)則和游戲規(guī)則的具體呈現(xiàn)方式。法院以“要塞”這一游戲規(guī)則為例，配以圖示和文字說明具體游戲規(guī)則能以文字、圖形等形式呈現(xiàn)于游戲畫面讓玩家感知，故不是抽象的思想。然而并非能被呈現(xiàn)和被感知到的東西就一定是著作權(quán)法中的表達，著作權(quán)所不保護的思想也并非是僅存在于腦海中的構(gòu)想，而是有別于具體表達的抽象概念，思想的外化必然意味著以一定方式“呈現(xiàn)”同時被接受者“感知”。那種認為游戲規(guī)則只要可“呈現(xiàn)”即符合《著作權(quán)法》第三條“能以一定形式表現(xiàn)”要求故而可構(gòu)成“表達”的邏輯，混淆了“游戲規(guī)則具體呈現(xiàn)方式是否能受到保護”與“游戲規(guī)則本身能否受到保護”這兩個問題。

　　由于游戲規(guī)則的本質(zhì)是基礎(chǔ)性和程序性要求，性質(zhì)上屬于著作權(quán)法不予保護的對象。TRIPs協(xié)定就強調(diào)了思想、程序、操作方法、數(shù)學概念等不屬于版權(quán)保護的客體，[5]該原則已成為基本共識。再具體的游戲規(guī)則也只是“程序和操作方法”。例如一個技術(shù)發(fā)明的專利說明書可視為詳細到讓本領(lǐng)域技術(shù)人員可以實施該技術(shù)方案的“具體表達”，其具有獨創(chuàng)性的說明書文本（即文字組合、遣詞造句）可以構(gòu)成作品，但這并不代表被文本所描述的技術(shù)方案也是作品、也能受到著作權(quán)法保護。[6]同樣道理，游戲規(guī)則可以通過文字、圖形或視頻的方式予以呈現(xiàn)，具有獨創(chuàng)性的后者可構(gòu)成受保護的作品，并不代表前者也是受保護的作品，二者性質(zhì)完全不同，以往直接或間接保護游戲規(guī)則的案例均陷入了此誤區(qū)。[7]

　　其次，將“獨創(chuàng)性”要求與“構(gòu)成表達”的要求混淆。法院認為單個具體游戲規(guī)則和游戲機制的設(shè)計可體現(xiàn)游戲創(chuàng)作者的個性化選擇，使其具有獨創(chuàng)性。該邏輯與“太極熊貓”訴“花千骨”及“藍月傳奇”訴“烈焰武尊”案的判決邏輯類似，[8]均忽略了“獨創(chuàng)性”的要求是特別針對表達而言的。思想也可具有獨創(chuàng)性，但并不受著作權(quán)法保護。無數(shù)改變?nèi)祟惿钆c生產(chǎn)方式的發(fā)明都是具備高度“獨創(chuàng)性”的，然而發(fā)明（技術(shù)方案）本身仍然因?qū)儆凇八枷肱c表達兩分法”中的思想，從著作權(quán)法的角度去考慮它們的“獨創(chuàng)性”是沒有意義的。即便是考慮游戲規(guī)則本身的獨創(chuàng)性，法院關(guān)于規(guī)則具有“廣闊的創(chuàng)作表達空間”這一結(jié)論也令人質(zhì)疑。以法院所舉“要塞”為例，該概念是古代戰(zhàn)爭下的慣常意象，修建要塞的條件和升級所需的資源無非與玩家通過擴張或采集獲取的資源或聲望有關(guān)，其可容納的隊伍數(shù)量考慮到游戲性也不宜設(shè)置得過高，是否可以拆除也僅有可拆或不可拆兩種選項。模擬戰(zhàn)略類SLG游戲發(fā)展至今，很多規(guī)則和機制已成為業(yè)內(nèi)通用模式，且游戲規(guī)則的設(shè)計需考慮游戲背景和玩家心理，為保障邏輯性和可玩性，規(guī)則的創(chuàng)新空間似乎并不如判決書所稱的如此“廣闊”。

　　最后，混淆了技術(shù)本身和利用技術(shù)過程形成的文學藝術(shù)表達。判決書以樂譜、劇本和攝影作品為例，認為“任何特定的美感表達都可以被翻譯為特定的操作流程”。且不論這種類比嚴重擴大了著作權(quán)法中“操作方法”的含義，將文學藝術(shù)表達與操作方法聯(lián)系在一起，即便是遵循判決書的思路，著作權(quán)法保護的也是“特定操作流程”下形成的表達而非操作流程本身。以攝影作品為例，即便將取材、構(gòu)圖、配色、特效等方面的選擇視為“關(guān)于操作方法的選擇”，著作權(quán)法所保護的也是感光材料等物質(zhì)載體所記錄的“客觀物體形象”，[9]也就是具有獨創(chuàng)性的影像效果，而非操作方法本身。一名攝影師借鑒另一名攝影師采用的攝影方法進行拍攝，只要由此形成的影像效果并不實質(zhì)性相似，也不會構(gòu)成侵權(quán)。即使如實用藝術(shù)品那樣，一件實用品同時具有實用性與藝術(shù)性，受保護的也僅是藝術(shù)表達，而不是實用功能，且當藝術(shù)表達與實用功能在物理上和觀念上都不可分離時，為防止通過著作權(quán)法壟斷實用功能，相應(yīng)的藝術(shù)表達也不能受到著作權(quán)法的保護。

　　判決書希望用游戲規(guī)則的可移植性證明其獨立存在的價值和地位，同時用建筑物和設(shè)計圖紙的同一性來類比游戲畫面與游戲規(guī)則具有同一性，認為如建筑物是施工隊嚴格按照設(shè)計圖紙施工的結(jié)果，電子游戲是游戲開發(fā)人員嚴格實現(xiàn)策劃文檔（載有游戲規(guī)則）的結(jié)果。該類比是無法成立的。思想不受著作權(quán)保護不代表思想不能獨立存在并具有自身的價值，比如棋牌類游戲的規(guī)則作為思想當然能獨立存在并具有價值。但正因為思想不能受到保護，以通常方式對此類游戲規(guī)則的文字表述會與思想（規(guī)則）發(fā)生混同，因此即使其屬于形式上的“表達”也不能受到著作權(quán)法的保護。法院強調(diào)的“游戲規(guī)則只有在具體游戲中才能被理解和運用”“游戲規(guī)則和具體的游戲渾然一體，不可分割”“規(guī)則系統(tǒng)可以移植到具有不同素材甚至不同媒介的游戲上”，恐怕對棋牌類游戲也同樣適用。建筑物的外觀與建筑物外觀設(shè)計圖是同一作品的不同表現(xiàn)形式，當然都受著作權(quán)法的保護，但原因也正是在于建筑物外觀設(shè)計圖被公認為是思想的表達，對此并不存在爭議，而依照策劃文檔記載的游戲規(guī)則進行游戲開發(fā)則更類似于遵循技術(shù)方案實施發(fā)明專利，發(fā)明人只能尋求專利法的保護，而不能將技術(shù)方案當作作品要求保護。

　　主張對游戲規(guī)則保護實質(zhì)陷入了一個泛道德誤區(qū)，即認為“創(chuàng)意”作為付出較多成本的一種智力活動結(jié)果，不應(yīng)被他人隨意利用。誠然游戲規(guī)則具有較高的市場價值，但這也與該智力成果能否作為作品保護無關(guān)。電子游戲規(guī)則不應(yīng)僅因電子化的身份就脫離“規(guī)則”的范疇，電視節(jié)目模式和普通游戲規(guī)則一樣屬于“規(guī)則”。若電子游戲規(guī)則能夠成為表達，是否電視節(jié)目模式、桌游規(guī)則只要足夠詳細亦可構(gòu)成表達？回答當然是否定的。

　　二、電子游戲不應(yīng)單獨類型化

　　自《著作權(quán)法》第三次修訂以來，本案第一次適用作品類型的兜底條款，將電子游戲單獨作為一類作品予以保護。根據(jù)判決書的論述，創(chuàng)設(shè)“游戲作品”主要甚至唯一目的是將游戲規(guī)則納入著作權(quán)保護范圍，這也是為何判決書多次強調(diào)“電子游戲的獨創(chuàng)性體現(xiàn)在游戲規(guī)則、游戲素材和游戲程序的具體設(shè)計、選擇和編排中”，且用大量篇幅論述游戲規(guī)則獨立存在的價值和重要地位。前文已經(jīng)說明，游戲規(guī)則本質(zhì)上仍然屬于思想。既然是思想，無論在何種類型作品中都不能受到著作權(quán)法的保護。為保護游戲規(guī)則這一思想而認定新類型作品，恐怕是在不適當?shù)姆较蛏献叩酶h。若排除游戲規(guī)則（當然本來也應(yīng)當排除），電子游戲的代碼化指令序列可作為計算機程序受到保護。游戲中的文字、音樂、圖像和視頻則可能分別構(gòu)成文字作品、音樂作品、美術(shù)作品和視聽作品，或者將這些因素有機組合而成的帶伴音的整體連續(xù)畫面作為視聽作品提供保護。對此，《著作權(quán)法》規(guī)定的法定作品類型已經(jīng)足夠了。

　　將電子游戲整體畫面作為視聽作品保護不僅符合著作權(quán)法的規(guī)定，也是各國司法實踐中所采用的做法。判決書認為視聽作品的一般特征為“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”，這當然是正確的。而電子游戲整體畫面顯然具有這一特征。即便是在《著作權(quán)法》修訂之前，法院也早已在司法實踐中認定電子游戲是“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”?！吨鳈?quán)法》第三次修改后多數(shù)法院仍然是這樣認定的。[10]這是因為電子游戲的表現(xiàn)效果與傳統(tǒng)電影高度相似，均屬于多種元素的有機組合而成的連續(xù)畫面，且將其拆分又可單獨構(gòu)成不同作品，此外兩者的創(chuàng)作過程也十分相似。

　　縱觀世界各國的立法和司法實踐，主流國家均傾向于將電子游戲的視聽部分認定為視聽作品（電影作品）。例如美國和英國法院普遍認同將電子游戲歸于電影作品的范疇，[11]澳大利亞法院也將電子游戲認定為電影作品。[12]歐盟雖然沒有明確規(guī)定電子游戲的類型，但也認為歐盟版權(quán)指令下對于電影作品的定義足夠?qū)挿?，足以包括電子游戲的展示。[13]而在亞洲，作為電子游戲產(chǎn)業(yè)較為發(fā)達的日本和韓國也均將電子游戲涵蓋在電影作品（視聽作品）下。[14]在筆者的檢索下，目前僅有印度尼西亞版權(quán)法將“電子游戲”列為電影作品之外的一種作品類型。[15]然而該法還將對作品與數(shù)據(jù)進行匯編而形成的匯編作品，與對傳統(tǒng)文化表達（即民間文學藝術(shù)表達）進行匯編形成的匯編作品分列為兩類作品，[16]而后者明顯構(gòu)成前者的下位概念。因此“電子游戲”是否在邏輯上屬于與電影作品并列的作品，在該法中也值得討論。

　　本案判決書之所以認為電子游戲不同于視聽作品，在于其堅持電子游戲不同于電子游戲畫面，始終意圖抽象地保護畫面背后的“電子游戲”。然而著作權(quán)法區(qū)分作品類型考慮的是直接表現(xiàn)形式，而非形式背后的抽象概念。無論畫面背后的思想多具有獨創(chuàng)性，都無法改變游戲畫面所表現(xiàn)出的視聽作品的特性。

　　在可認定法律已明確規(guī)定的作品類型時，不宜貿(mào)然適用兜底條款創(chuàng)設(shè)新的作品類型。雖然我國對作品類型采取了“列舉+兜底”的模式，但并不意味著作品類型兜底條款是“萬金油”。事實上正如《伯爾尼公約及其超越》指出，“未被（《伯爾尼公約》第2條第1款）列出，但理論上可能屬于第2條第1款中‘文學或藝術(shù)作品’的情形，在現(xiàn)實中幾乎不存在?！盵17]實踐中包括美國在內(nèi)實行“作品類型開放”模式的大部分國家均對法律明文規(guī)定外的作品類型認定極其審慎。而作為成文法體系國家，判例在我國不具備立法效力，若將電子游戲單獨類型化，存在未來不同法院同案不同判的隱患。國際上公認的作品類型是通過各國長期的實踐及條約談判形成的，如計算機程序在著作權(quán)法中的地位問題隨著計算機技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展早已產(chǎn)生，但由于各國的意見分歧和利益紛爭，直到1994年的TRIPs協(xié)定才將計算機程序定為文字作品提供保護。如果本案的判決結(jié)果得到推廣，恐使我國成為世界為數(shù)極少的將電子游戲作為一類作品單獨提供保護且保護其中規(guī)則的國家。

　　三、對電子游戲規(guī)則的利用應(yīng)視個案情況判斷是否構(gòu)成不正當競爭

　　近期用著作權(quán)保護游戲規(guī)則的判決時有出現(xiàn)，反映出試圖利用法定權(quán)利加強對電子游戲保護的傾向。支持保護“具體游戲規(guī)則”應(yīng)受著作權(quán)法保護的觀點也多以“換皮游戲”打擊游戲業(yè)創(chuàng)新，有損游戲產(chǎn)業(yè)公平合理的競爭環(huán)境等來強調(diào)著作權(quán)保護的必要性。然而著作權(quán)法有其自身的邏輯和范圍，許多侵害著作權(quán)的行為當然也是一種不公平利用智力成果的行為。但不能反過來認為，只要是不公平利用智力成果的行為都構(gòu)成侵害著作權(quán)的行為，更不能為此將所有的智力成果都認定為作品。

　　事實上鑒于游戲規(guī)則在著作權(quán)法中屬于思想的本質(zhì)屬性，用著作權(quán)法提供保護既不可行，也不合理。但這并不妨礙在個案中，法院根據(jù)相關(guān)的事實和證據(jù)，認定被告利用原告游戲規(guī)則的行為違反公認的商業(yè)道德，從而構(gòu)成不正當競爭。在涉及卡牌游戲“換皮”的案件中，法院一方面認為游戲規(guī)則不能獲得著作權(quán)法的保護，另一方面又根據(jù)該案的具體案情，認為被告抄襲原告游戲規(guī)則的行為違反了《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定，應(yīng)當承擔責任。[18]當然，從案件審理的角度看，一旦認定游戲規(guī)則是作品，則只要未經(jīng)許可以復制等受專有權(quán)利規(guī)制的方式利用游戲規(guī)則，除非存在權(quán)利限制，就必然構(gòu)成對著作權(quán)的侵害，對游戲規(guī)則的保護而言是一條“捷徑”。相反，認定對游戲規(guī)則的利用構(gòu)成不正當競爭必須高度依賴于個案中的事實和證據(jù)，也就是要對被告的利用行為是否達到違反公認的商業(yè)道德作出判斷。不同情況下對同一游戲規(guī)則的利用可能會有不同的認定結(jié)果，這對法院提出了較高的要求。然而，對許多復雜的問題本來就不存在簡單的解決方案?？咕芏档鬃髌奉愋偷恼T惑，不走“捷徑”，堅持著作權(quán)法的基本原理和規(guī)則，是法院在審理電子游戲侵權(quán)案件中應(yīng)當采取的方法和立場。

　　注釋：

　　1.參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2021）粵0192民初7434號民事判決書。

　　2.See Bruce E. Boyden, Games and Other Uncopyrightable Systems, 18 Geo. Mason L. Rev. 455－459 (2011);? See Jesper Jull, Half－real: Video Games Between Real Rules and Fictional Works, The MIT Press 58－60 (2011).

　　3.參見西門孟:《游戲產(chǎn)業(yè)概論》，學林出版社，2008年第100頁.

　　4.劉鵬，王遷：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則可版權(quán)性問題分析》，載中國法院網(wǎng)，2019年12月30日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4750526.shtml.

　　5.See Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Article 9.2.

　　6.參見張偉君：《呈現(xiàn)于視聽作品中的游戲規(guī)則依然是思想而并非表達——對若干游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案判決的評述》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第5期，第66-76頁。

　　7.例如“太極熊貓”訴“花千骨”游戲侵權(quán)案終審判決中，江蘇高院認為“該規(guī)則中包括了具體的觸發(fā)條件、道具數(shù)量、界面布局、操作流程等，已經(jīng)具體細化到了一定的程度，故其可以被認定為具有獨創(chuàng)性的受著作權(quán)法保護的‘表達?！眳⒁妳⒁娊K省高級人民法院（2018）蘇民終 1054 號民事判決書。

　　8.參見杭州市中級人民法院（2018）浙 01 民初 3728 號民事判決書；蘇州市中級人民法院（2015）蘇中知民初字第 00201 號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終 1054 號民事判決書。

　　9.參見《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第4條第1款第（10）項。

　　10.參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2021)粵73民終1245號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終1054號民事判決書；廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）粵0192民初38509號民事判決書；浙江省高級人民法院（2019）浙民終709號民事判決書；參見杭州市中級人民法院（2018）浙 01 民初 3728 號民事判決書；參見江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終 1054 號民事判決書。

　　11.Greg Lastowka, Copyright Law and Video Games: A Brief History of an Interactive Medium, (2013); Per Ginsberg J in Atari Games v Oman 979 F 2d 242 (1992); Stern Electronics, Inc. v Kaufman 669 F.2d 852 (2d Cir.1982); Atari, Inc. v. Amusement World, Inc. 547 F Supp 222 (1981)；Susan Corbett, Videogames and their clones – How copyright law might address the problem, 32 Computer Law & Security Review 615 (2016).

　　12.Sega Enterprises Ltd v Galaxy Electronics Pty Ltd [1996] FCA 1740.

　　13.See F. Willem Grosheide, Herwin Roerdink & Karianne Thomas, Intellectual Property Protection for Video Games - a View From the European Union, 9 JICLT 1 (2014).

　　14.See Masaya Uchimura, Is a Video Game a Cinematographic Work? 6(2) CASRIP Newsletter 1999; Gyooho Lee, Recent Issues on Digtal Gaming and Copyright in Korea, Journal of International Business Transactions Law 1 (2015).

　　15.See Law of Republic of Indonesia Number 28 of 2014 on Copyrights, Article 40(1)r.

　　16.See Law of Republic of Indonesia Number 28 of 2014 on Copyrights, Article 40(1)p,q.

　　17.Sam Ricketson& Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond (2nd Edition), Oxford University Press, 2006, p. 409.

　　18.參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2014）滬一中民五（知）初字第22號。

　（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）