作者：孫秀麗? 上海市檢察院三分院第六檢察部主任

　　近日，由西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、湖南省法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會主辦的“第二屆商業(yè)秘密司法保護(hù)難點(diǎn)問題座談會”于長沙舉辦。會上，上海市檢察院三分院第六檢察部主任孫秀麗以“侵犯商業(yè)秘密案件審查中的難點(diǎn)與對策”為題展開分享，知產(chǎn)財經(jīng)特進(jìn)行編輯整合，以饗讀者。

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、專家，大家下午好！感謝主辦方的邀請，很榮幸能與各位齊聚“楚漢名城”長沙，共同探討商業(yè)秘密司法保護(hù)中的難點(diǎn)問題與解決思路。黨的二十屆三中全會專門作出“構(gòu)建商業(yè)秘密保護(hù)制度”的決策部署，加強(qiáng)商業(yè)秘密司法保護(hù)對于服務(wù)高水平科技自立自強(qiáng)，加快培育新質(zhì)生產(chǎn)力具有重要意義。近年來，檢察機(jī)關(guān)通過發(fā)布涉高新技術(shù)領(lǐng)域侵犯商業(yè)秘密典型案例、創(chuàng)設(shè)提級管轄機(jī)制等方式持續(xù)提升案件辦理質(zhì)效，推動司法標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。今年4月發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）根據(jù)《刑法修正案（十一）》對侵犯商業(yè)秘密犯罪作出的修改，進(jìn)一步完善了法律適用規(guī)范。接下來，我將結(jié)合對新《解釋》的理解，圍繞侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的具體審查中面臨的突出問題進(jìn)行交流分享。

　　一、“不正當(dāng)手段獲取型”犯罪與“違約型”犯罪的界分

　　“不正當(dāng)手段獲取型”與“違約型”犯罪是侵犯商業(yè)秘密犯罪的兩大主要行為類型。其中，“不正當(dāng)手段獲取型”犯罪主要是指《刑法》第219條第一款第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定行為，包括以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密及后續(xù)的披露、使用、允許他人使用行為?！斑`約型”犯罪主要是指前款第（三）項(xiàng)規(guī)定的違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。實(shí)踐中，以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密一般有兩種途徑：一種是與內(nèi)部員工相互勾結(jié)，另一種是其本身即具有接觸、商業(yè)秘密的權(quán)限。在后者的情況下，如行為人同時負(fù)有保密義務(wù)，則易與“違約型”犯罪發(fā)生交織，引發(fā)定性上的爭議。個人認(rèn)為，對于二者界限的劃分，需要考慮以下幾個方面：

　　一是規(guī)范目的。立法將單純的“不正當(dāng)獲取型”犯罪作為入罪情形，而對“違約型”犯罪的構(gòu)成則要求以存在后續(xù)的披露、使用、允許他人使用的行為為前提，體現(xiàn)出“不正當(dāng)獲取”行為具有更嚴(yán)重的社會危害性。從前置法的規(guī)定來看，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條為不正當(dāng)獲取行為設(shè)立了“違反法律規(guī)定或者公認(rèn)的商業(yè)道德”這一兜底性標(biāo)準(zhǔn)。在不考慮情節(jié)嚴(yán)重性的情況下，不正當(dāng)獲取行為本身已涉及到對法規(guī)范及法秩序的破壞，而不僅限于對權(quán)利人創(chuàng)設(shè)的保密義務(wù)的違反。

　　二是行為本質(zhì)。無論是“不正當(dāng)獲取型”還是“違約型”犯罪，商業(yè)秘密的后續(xù)披露、使用和允許他人使用均以掌握權(quán)利人的商業(yè)秘密為前提。因此，二者的本質(zhì)差異在于商業(yè)秘密的來源是否合法。最高法在關(guān)于新《解釋》與《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》的理解與適用中，均指出“不正當(dāng)獲取型”與“違約型”犯罪的差異在于是否合法知悉或持有商業(yè)秘密。但需要注意的是，該標(biāo)準(zhǔn)并非絕對的、唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，在上海檢察機(jī)關(guān)辦理過的案件中，曾出現(xiàn)公司CEO未經(jīng)其他創(chuàng)始人員同意，擅自將存儲商業(yè)秘密的電腦搬至機(jī)房進(jìn)行下載，以及涉案技術(shù)信息研發(fā)人員受保密措施所限無法完全獲取信息量龐大的商業(yè)秘密，從而采用拆卸硬盤的方式非法獲取等情形，上述人員雖合法知悉商業(yè)秘密，也具有在職務(wù)范圍內(nèi)使用商業(yè)秘密的權(quán)限，但其后續(xù)的獲取行為已超出了合法授權(quán)的范圍，違背了權(quán)利人的主觀意愿或突破了權(quán)利人采取的客觀保護(hù)措施，不正當(dāng)性顯而易見。

　　綜上所述，區(qū)分“不正當(dāng)手段獲取型”犯罪與“違約型”犯罪應(yīng)當(dāng)分步驟審查。第一步，判斷行為事前是否合法知悉、持有商業(yè)秘密；第二步，從行為人知悉或持有商業(yè)秘密的形式、范圍及權(quán)利人對商業(yè)秘密采取的保護(hù)與管理措施出發(fā)，判斷其獲取行為是否具有不正當(dāng)性。

　　二、權(quán)利人損失數(shù)額的認(rèn)定

　　關(guān)于侵犯商業(yè)秘密犯罪對權(quán)利人造成的損失數(shù)額，刑法在計算標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建方面很大程度上參照了反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域的認(rèn)定規(guī)則。目前，刑法對于損失數(shù)額這一入罪情節(jié)規(guī)定了30萬元的入罪標(biāo)準(zhǔn)，考慮到民事進(jìn)一步規(guī)定了懲罰性賠償，導(dǎo)致侵犯商業(yè)秘密行為的民刑規(guī)制邊界模糊，可能產(chǎn)生刑法過度干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛之嫌。因此，在現(xiàn)有法律框架下，須從嚴(yán)把握刑事犯罪中權(quán)利人損失數(shù)額的認(rèn)定，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪。

　　損失數(shù)額的量化計算主要面臨兩方面障礙：一是犯罪行為與權(quán)利人的利潤損失之間的因果關(guān)系受到復(fù)雜市場因素干擾；二是涉案秘密點(diǎn)的價值不一定是產(chǎn)品整體利潤的唯一來源。對此，實(shí)務(wù)中產(chǎn)生了引入虛擬許可使用費(fèi)作為計算依據(jù)、以技術(shù)貢獻(xiàn)率確定技術(shù)密點(diǎn)價值占產(chǎn)品整體利潤比例等應(yīng)對策略。個人認(rèn)為，合理認(rèn)定損失數(shù)額應(yīng)注意把握好以下三點(diǎn)：

　　一是嚴(yán)格遵循計算標(biāo)準(zhǔn)的適用順位。損失數(shù)額作為衡量犯罪情節(jié)的因素之一，其主要作用在于評價犯罪行為對法益的侵害程度。權(quán)利人的實(shí)際損失是最能夠直觀反映法益損害程度的標(biāo)準(zhǔn)，而合理許可使用費(fèi)、侵權(quán)獲利本質(zhì)上均為對權(quán)利人實(shí)際損失的擬制。所以，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以查清權(quán)利人的直接損失、實(shí)際損失為原則，避免犯罪數(shù)額計算向間接損失、預(yù)期利益的過度延展。值得注意的是，新《解釋》第十八條將原條文中“銷售利潤”的表述統(tǒng)一修改為“利潤”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定（2020修正）》進(jìn)一步將合理利潤區(qū)分為營業(yè)利潤與銷售利潤，并規(guī)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。參照財政部規(guī)范性文件《企業(yè)會計制度》第106條[1]有關(guān)利潤的規(guī)定，營業(yè)利潤與銷售利潤相比，還需進(jìn)一步扣除營業(yè)成本、管理費(fèi)用等運(yùn)營成本。結(jié)合《解釋》的修改，侵犯商業(yè)秘密犯罪中因被侵權(quán)造成的利潤損失數(shù)額也有必要參照這一規(guī)則，區(qū)分銷售利潤與營業(yè)利潤。

　　二是落實(shí)存疑有利于被告人原則。民事侵權(quán)救濟(jì)以損害填平為原則，反不正當(dāng)競爭法對損害賠償數(shù)額設(shè)置了法定賠償，賦予了法官一定的自由裁量權(quán)。但在刑事案件審查中，為兼顧懲治犯罪與保障人權(quán)，自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限縮。尤其是在適用合理許可使用費(fèi)的情況下，一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)許可合同、支付憑證等客觀證據(jù)全面查明實(shí)際合理許可使用費(fèi)，同時綜合考慮許可類型、范圍、時間等因素對損失數(shù)額作出相應(yīng)調(diào)整；另一方面，在成本法、收益法等不同評估方法的選擇，以及貶值率、折現(xiàn)率等外部影響因素的量化上，應(yīng)與專業(yè)人員進(jìn)行充分溝通，選擇對被告人最有利的方式予以認(rèn)定。

　　三是審慎采用技術(shù)貢獻(xiàn)率。在民事司法實(shí)踐中，關(guān)于損害賠償數(shù)額的計算是否需要考慮技術(shù)貢獻(xiàn)率存在兩種意見。支持意見認(rèn)為，侵權(quán)人的侵權(quán)獲利應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為之間具有因果關(guān)系，因其他權(quán)利和生產(chǎn)要素產(chǎn)生的利潤應(yīng)當(dāng)合理扣減，即在計算侵權(quán)損害賠償額時，應(yīng)考慮涉案技術(shù)秘密在被訴侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)中所占的技術(shù)比重及其對銷售利潤的貢獻(xiàn)。[2]常見適用場景包括生產(chǎn)線中的某一設(shè)備、產(chǎn)品中的特定零部件；反對意見認(rèn)為，侵權(quán)產(chǎn)品的獲利以使用權(quán)利人的商業(yè)秘密為基礎(chǔ)，無需區(qū)分是部分使用還是整體使用。[3]實(shí)踐中，根據(jù)技術(shù)性質(zhì)、產(chǎn)品類型的不同，能否適用技術(shù)貢獻(xiàn)率以及如何計算技術(shù)貢獻(xiàn)率均存在個案差異，難以形成統(tǒng)一的規(guī)則或普適的公式。在民事領(lǐng)域適用技術(shù)貢獻(xiàn)率尚存爭議的情況下，考慮到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事，個人認(rèn)為現(xiàn)階段暫時不宜直接在刑事審查中引入技術(shù)貢獻(xiàn)率的概念，以免產(chǎn)生過多的不確定性。

　　三、關(guān)于鑒定意見的審查

　　非公知性鑒定與同一性鑒定是辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中的關(guān)鍵證據(jù)。在審查鑒定意見的過程中，應(yīng)做到實(shí)體審查與程序?qū)彶椤皟墒肿ァ薄?br>
　　在程序方面，應(yīng)確保鑒定意見委托程序合法、資質(zhì)齊全、格式規(guī)范?？紤]到侵犯商業(yè)秘密案件鑒定難度大、周期長、費(fèi)用高，在立案偵查階段，鑒定意見通常由權(quán)利人自行委托并作為報案材料提交。根據(jù)《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，只有經(jīng)辦案機(jī)關(guān)依法委托形成的鑒定意見具有刑事證據(jù)資格。在這種情況下，辦案機(jī)關(guān)需要重新委托鑒定，并注意根據(jù)國家或地方的知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)名錄庫委托符合專業(yè)性要求的鑒定機(jī)構(gòu)。鑒定意見形成后，還應(yīng)核查鑒定材料、鑒定機(jī)構(gòu)與人員簽章等形式要件是否齊全、檢材的完整性與純凈性是否有保障、對委托鑒定事項(xiàng)的描述是否準(zhǔn)確、對于鑒定結(jié)論的分析過程是否充分等。

　　在實(shí)體方面，大部分案件中，秘密點(diǎn)需要由權(quán)利人協(xié)助確定。考慮到權(quán)利人缺乏專業(yè)法律知識，對密點(diǎn)的提煉與總結(jié)能力不足或存在一定主觀性，檢察機(jī)關(guān)首先應(yīng)明確涉案技術(shù)信息是否有客觀存在的設(shè)備、圖紙作為載體，并據(jù)此逐一核實(shí)密點(diǎn)信息與權(quán)利人的主張是否實(shí)質(zhì)性相同，必要時可以實(shí)地考察、聽取鑒定人員意見或委托技術(shù)調(diào)查官進(jìn)一步研究確定。其次，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)全面排查可能導(dǎo)致出罪的因素。非公知性鑒定中的科技查新報告難以窮盡所有的數(shù)據(jù)庫和檢索渠道，檢察機(jī)關(guān)要重視被告人的辯解及辯護(hù)人提交的辯護(hù)意見，對其中關(guān)于涉案行為屬于反向工程或商業(yè)秘密在行為發(fā)生前已被公眾知悉等相關(guān)證據(jù)材料予以全面核查，綜合考慮反向工程的可操作性和實(shí)現(xiàn)成本，主張公開披露的時間在先是否有充分依據(jù)、內(nèi)容與權(quán)利人的商業(yè)秘密是否一致、披露對象是否符合“公眾”的定義等因素。

　　注釋：

　　1.《企業(yè)會計制度》第106條第一款第一項(xiàng)：營業(yè)利潤，是指主營業(yè)務(wù)收入減去主營業(yè)務(wù)成本和主營業(yè)務(wù)稅金及附加，加上其他業(yè)務(wù)利潤，減去營業(yè)費(fèi)用、管理費(fèi)用和財務(wù)費(fèi)用后的金額。

　　2.參見（2019）最高法知民終562號。

　　3.參見（2017）最高法民申1650號。

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