隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)日益繁榮，商標(biāo)保護(hù)在涉平臺(tái)業(yè)務(wù)中的重要性愈發(fā)凸顯。新形勢(shì)下，如何有效保護(hù)商標(biāo)權(quán)，防范侵權(quán)行為，成為各界關(guān)注的焦點(diǎn)?；诖耍?0月26日，由浙江省高級(jí)人民法院民三庭、杭州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭指導(dǎo)，浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院主辦的“2024西湖論茶——數(shù)字經(jīng)濟(jì)下涉平臺(tái)商標(biāo)保護(hù)的新問題”研討會(huì)在杭州成功召開。會(huì)上，華進(jìn)律師事務(wù)所主任黎葉以“數(shù)字時(shí)代商標(biāo)法與反法的銜接適用”為題做主旨演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對(duì)其主講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。

　　發(fā)言人：黎葉 華進(jìn)律師事務(wù)所主任

　　整理人：魏馨燁

　　各位領(lǐng)導(dǎo)、各位嘉賓，下午好。很榮幸有機(jī)會(huì)與大家分享我對(duì)“數(shù)字時(shí)代商標(biāo)法與反法的銜接適用”的思考，我將圍繞四個(gè)方面展開討論。

　　一、問題的提出

　　目前，國內(nèi)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)不斷增強(qiáng)，然而，在維權(quán)過程中仍然存在一些問題。特別是對(duì)同一標(biāo)識(shí)享有多項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況，如同時(shí)享有商標(biāo)權(quán)、版權(quán)以及包裝裝潢的權(quán)益。在《商標(biāo)法》保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)、《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)有一定影響的包裝裝潢情形下，今天主要的討論是當(dāng)這兩者發(fā)生沖突時(shí)，會(huì)產(chǎn)生怎樣的問題。早期《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》是蜜月期，基本不分商標(biāo)案、反法案，甚至同一個(gè)行為既可以主張侵犯商標(biāo)權(quán)，又可以主張不正當(dāng)競爭。但現(xiàn)在法官會(huì)要求明確哪些行為是商標(biāo)侵權(quán)，哪些行為屬于不正當(dāng)競爭。基于此則產(chǎn)生了兩個(gè)新問題：第一，當(dāng)有一定影響的包裝裝潢當(dāng)中包含注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，當(dāng)事人是否只能通過《商標(biāo)法》進(jìn)行維權(quán)；第二，當(dāng)被訴侵權(quán)商品同時(shí)使用了被告享有的注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，被訴行為是否當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)，如果構(gòu)成侵權(quán)，原告是否必須先經(jīng)過行政前置清除注冊(cè)商標(biāo)后才能進(jìn)行維權(quán)。

　　二、《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的權(quán)利保護(hù)競合

　?。ㄒ唬┎煌ㄔ捍嬖诓煌^點(diǎn)

　　實(shí)務(wù)中不同法院對(duì)上述問題存在不同觀點(diǎn)。在一起涉及“動(dòng)力火車”的雞尾酒飲品案件中，法官認(rèn)為此案構(gòu)成不正當(dāng)競爭，被告擅自使用了他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢，整體來說“動(dòng)力火車”蘇打酒是一款具有一定影響的商品，其包裝裝潢具有識(shí)別作用。然而，法官注意到包裝裝潢中有很多部分（如圖1），特別是核心部分，已經(jīng)取得了商標(biāo)注冊(cè)證。

　　原本我們認(rèn)為這不是問題，但審理法院指出，如果核心的最顯著部分已經(jīng)取得商標(biāo)注冊(cè)證、即已經(jīng)享有商標(biāo)權(quán)時(shí)，原告還能否對(duì)該包裝裝潢主張?zhí)赜械难b潢權(quán)利？一些法院持否定態(tài)度，理由如下：

　　第一，如果某一行為已經(jīng)納入到專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行調(diào)整，就不能再歸入侵犯特定民事權(quán)益的行為，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行認(rèn)定不太合適。因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》主要針對(duì)未注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)識(shí)進(jìn)行保護(hù)，在《商標(biāo)法》之外給予重合保護(hù)是不合理的。

　　第二，一審法院結(jié)合《商標(biāo)法實(shí)施條例》第76條“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”行為歸入《商標(biāo)法》第57條第（二）項(xiàng)規(guī)定的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的情形?”關(guān)于混淆誤認(rèn)的規(guī)定，以商標(biāo)的外延可以包含商品包裝裝潢，認(rèn)為商標(biāo)作為包裝裝潢使用的范圍已納入到保護(hù)范圍之內(nèi)，因此應(yīng)優(yōu)先適用《商標(biāo)法》的規(guī)定。

　　第三，一審法院認(rèn)為在已有《商標(biāo)法》進(jìn)行保護(hù)的情況下，另行提供不正當(dāng)競爭保護(hù)，不僅不合理，更是對(duì)司法資源的一種浪費(fèi)。

　　但在這個(gè)案件中，我們并未主張商標(biāo)侵權(quán)，也未在其他法院針對(duì)該產(chǎn)品提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，而是僅在該法院就該產(chǎn)品提起了不正當(dāng)競爭訴訟。

　　二審法院也采用了同樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為包裝裝潢中的商標(biāo)標(biāo)識(shí)部分去除后，剩余部分就是一種對(duì)產(chǎn)品規(guī)格和質(zhì)量的描述，比如“Specia1、夢(mèng)幻、動(dòng)力火車蘇打酒(配制酒)及酒精度 3.5%vo1”。二審法院將包裝裝潢人為地拆分成兩部分，一部分是注冊(cè)商標(biāo)，另一部分是對(duì)產(chǎn)品的規(guī)格、質(zhì)量的描述。這種做法直接割裂了包裝裝潢的整體性，自然得出了“既然有商標(biāo)，應(yīng)通過《商標(biāo)法》進(jìn)行保護(hù)”的結(jié)論。在這種情況下，二審法院還討論了在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)保護(hù)的領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》不應(yīng)給予重復(fù)保護(hù)的問題。我們認(rèn)為這一點(diǎn)是值得商榷的。

　　我們認(rèn)為裝潢和注冊(cè)商標(biāo)的法益和保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不同，雖然顯著性標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)確實(shí)已經(jīng)注冊(cè)，但在使用過程中，尤其是在快消品行業(yè)中，商標(biāo)往往會(huì)成為包裝裝潢的一部分。某些行業(yè)不存在這個(gè)問題，如電子產(chǎn)品。但在快消品行業(yè)中，無論是酒類、牛奶還是薯片，商標(biāo)和包裝裝潢通常緊密結(jié)合，共同構(gòu)成一個(gè)整體，經(jīng)過持續(xù)的推廣，引起消費(fèi)者購買興趣。

　　大多數(shù)消費(fèi)者在購買快消品時(shí)，包裝對(duì)購買決策的指導(dǎo)性非常強(qiáng)。老年人經(jīng)常因只看包裝、未看文字而買錯(cuò)產(chǎn)品，例如“康師傅”和“康帥傅”的混淆，這種情況下，包裝近似成為侵權(quán)方常用的手法。我們認(rèn)為，這個(gè)案子的特點(diǎn)在于，瓶頸部分的酒標(biāo)和瓶身部分的酒標(biāo)范圍遠(yuǎn)大于注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)。即使包裝裝潢和注冊(cè)商標(biāo)有交叉重疊，權(quán)利人也應(yīng)有權(quán)選擇適用某一部法律進(jìn)行維權(quán)，因?yàn)椤敖怪睾稀钡囊?guī)則是“填平原則”的延伸，但在本案并沒有另行主張注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)維權(quán)情況下，一審法院、二審法院強(qiáng)行拒絕了我們要求使用反法進(jìn)行保護(hù)的請(qǐng)求，并告知我們只能通過注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)進(jìn)行訴訟，這種指引是不恰當(dāng)?shù)摹?br>
　　當(dāng)然，這個(gè)案子得到了當(dāng)事人的支持，也已向廣東高院提起再審。廣東高院討論了兩個(gè)問題：一是，主張保護(hù)的“動(dòng)力火車”蘇打酒裝潢是否構(gòu)成有一定影響的商品裝潢的問題，二是請(qǐng)求保護(hù)的商品裝潢是否因第14470212號(hào)、第14470213號(hào)、第14470214號(hào)、第14470215號(hào)注冊(cè)商標(biāo)不應(yīng)再獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)的問題。再審法院回應(yīng)了這些問題，指出上述注冊(cè)商標(biāo)并不能成為其包裝裝潢不能獲得保護(hù)的權(quán)利障礙。在權(quán)利人沒有針對(duì)侵權(quán)行為提出注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的情況下，不存在重復(fù)保護(hù)的問題。在討論這個(gè)問題時(shí)，大家普遍認(rèn)為，一審法院、二審法院和再審法院判決不一致的根本原因在于，如何認(rèn)知《反不正當(dāng)競爭法》和《商標(biāo)法》的關(guān)系。

　?。ǘ┗诎咐臋?quán)利（益）選擇問題——當(dāng)事人選擇裝潢權(quán)益作為權(quán)利基礎(chǔ)

　　我們分析了法律適用問題，認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》并沒有排斥當(dāng)事人在享有商標(biāo)權(quán)的情況下，僅依據(jù)裝潢權(quán)提出民事訴訟。首先，在案件的經(jīng)辦過程中，我們發(fā)現(xiàn)一審法院、二審法院之所以得出這個(gè)結(jié)論，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<反不正當(dāng)競爭法>若干問題解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條，經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者合法權(quán)益，且屬于違反《反不正當(dāng)競爭法》第二章以及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條予以認(rèn)定。但是我們認(rèn)為這一條主要是針對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》第二條適用調(diào)解進(jìn)行限制，目的是避免一般條款的濫用，而不是明確反不正當(dāng)競爭法和專門法的適用關(guān)系，不允許同時(shí)選擇。

　　其次，《解釋》第24條也提到，如果已經(jīng)主張并且認(rèn)定了侵犯專利、商標(biāo)、著作權(quán)的侵權(quán)行為，同時(shí)又以構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由請(qǐng)求同一侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，人民法院不予支持。這就是前述的重合問題。但在本案中不存在這種情況，因此不能得出只能選擇《商標(biāo)法》、不能選擇《反不正當(dāng)競爭法》的結(jié)論。

　　此外，從權(quán)利的構(gòu)建來說，《商標(biāo)法》的權(quán)利構(gòu)建和裝潢權(quán)的構(gòu)建是不同的。從權(quán)利成立及侵權(quán)行為構(gòu)成要件來看，權(quán)利主體與被訴主體存在競爭關(guān)系，是構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的前提，但不是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的必要條件。在這種情況下，我們認(rèn)為“不告不理”是民法的基本原則，在原告沒有主張商標(biāo)權(quán)的情況下，法院強(qiáng)行要求當(dāng)事人適用《商標(biāo)法》是值得商榷的。

　　在程序問題方面，我們也認(rèn)為案件中當(dāng)事人可以同時(shí)進(jìn)行選擇。在這種情況下，我們得出的結(jié)論是，《反不正當(dāng)競爭法》和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是各司其職的。具體來說，某種行為如果已經(jīng)認(rèn)定了構(gòu)成不正當(dāng)競爭，就無需再認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)；反之，如果已經(jīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也就無需再認(rèn)定不正當(dāng)競爭。

　　厘定《反不正當(dāng)競爭法》和《商標(biāo)法》的關(guān)系是科學(xué)界定《反不正當(dāng)競爭法》適用邊界的理論前提。目前，《反不正當(dāng)競爭法》和《商標(biāo)法》的關(guān)系大致有三種觀點(diǎn)：一般法和特別法關(guān)系說、補(bǔ)充關(guān)系說和平行關(guān)系說。。一般法和特別法關(guān)系說現(xiàn)在不太提及，平行關(guān)系法、補(bǔ)充關(guān)系法是目前比較主流的觀點(diǎn)。平行關(guān)系說可以追溯到1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織發(fā)布的《反不正當(dāng)競爭示范法》。該法明確了《反不正當(dāng)競爭法》在知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法之外獨(dú)立適用之地位，知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法保護(hù)之賦予，并不會(huì)成為《反不正當(dāng)競爭法》適用的障礙。此觀點(diǎn)從《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》的區(qū)別出發(fā)，認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》在保護(hù)對(duì)象、規(guī)制方式、效力范圍、保護(hù)目的等方面均不同，反映的是對(duì)商標(biāo)權(quán)益的兩種不同保護(hù)路徑。補(bǔ)充關(guān)系法就認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》是兜底的法律。我們更認(rèn)可平行關(guān)系法，因?yàn)樗鼈兏髯哉{(diào)整的權(quán)益是不同的。

　　三、突破行政前置

　　行政前置是一個(gè)小問題，但不同的法院有不同的看法。我們還是要重申，《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款明確規(guī)定，“原告以他人使用在核定商品上的注冊(cè)商標(biāo)與其在先的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百二十四條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。”

　　以“動(dòng)力火車”另案為例【（2023）魯1791 民初1347】，侵權(quán)產(chǎn)品往往不再局限于單純的標(biāo)識(shí)仿冒，而是在此基礎(chǔ)上取得“合法權(quán)利外觀”。這些侵權(quán)產(chǎn)品在仿冒包裝裝潢時(shí)，也會(huì)在自己的核心位置上申請(qǐng)商標(biāo)。被訴主體已就核心標(biāo)識(shí)獲得商標(biāo)專用權(quán)。通過上表可以看出，雙方核心標(biāo)識(shí)均為“火車頭圖形”，英文字母均含有“POWER”，設(shè)計(jì)元素均含有五角星圖形，近似程度較高。

　　在該案中，如原告僅以商標(biāo)侵權(quán)為由提起民事訴訟，則法院將依據(jù)上述條款駁回原告的起訴，讓原告先向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)無效被訴主體的注冊(cè)商標(biāo)。如此一來，被訴行為不僅沒能得到及時(shí)制止，相反，被訴主體還能在商標(biāo)無效過程中繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為，進(jìn)一步獲利。

　　由于商標(biāo)專用權(quán)及有一定影響的裝潢權(quán)益均以“識(shí)別”作用為核心，在通過商標(biāo)專用權(quán)無法禁止被訴行為的情況下，結(jié)合原告現(xiàn)有使用證據(jù)及在先判例，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第一款“原告以他人注冊(cè)商標(biāo)使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！币员辉V產(chǎn)品侵害原告在先“動(dòng)力火車”裝潢權(quán)益為由，提起不正當(dāng)競爭之訴。最終，本案承辦法官基于對(duì)在先權(quán)益的保護(hù)，認(rèn)定被訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　四、結(jié)論

　　最后，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的背景下，《反不正當(dāng)競爭法》更加注重對(duì)創(chuàng)新成果的動(dòng)態(tài)保護(hù)，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法形成更加緊密的銜接。商標(biāo)法作為社會(huì)成本較高的保護(hù)模式，其保護(hù)范圍受限，難以涵蓋所有需要保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)。反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法，共同構(gòu)成了對(duì)市場秩序和商業(yè)標(biāo)識(shí)的全面保護(hù)。

　　我的發(fā)言到此結(jié)束，謝謝！

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場）

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