作者：李揚(yáng) 中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

　　近日，由西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院、湖南省法學(xué)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)主辦的“第二屆商業(yè)秘密司法保護(hù)難點(diǎn)問(wèn)題座談會(huì)”于長(zhǎng)沙舉辦。會(huì)上，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授李揚(yáng)以“侵害商業(yè)秘密行為的舉證證明責(zé)任”為題展開(kāi)分享，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)特進(jìn)行編輯整合，以饗讀者。

　　編輯：衛(wèi)舒恬 知產(chǎn)財(cái)經(jīng)

　　我的發(fā)言主要分為三個(gè)部分：第一部分，分析《反法》第三十二條存在的問(wèn)題；第二部分，考察日本《反法》第五條之二推定使用制度，看看從中我們能否得到一些啟示；第三部分是重點(diǎn)，就侵害商業(yè)秘密行為舉證責(zé)任的分配談一談個(gè)人想法。

　　一、反法第32條存在的問(wèn)題

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條第一款規(guī)定：“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密?！?br>
　　在我看來(lái)該條款至少存在三個(gè)問(wèn)題：

　　問(wèn)題一，“證明其所主張的商業(yè)秘密采取保密措施”。保密措施本身即為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一，這無(wú)疑是要求原告兩次證明對(duì)相關(guān)商業(yè)信息采取了保密措施。

　　問(wèn)題二，即使將“證明其對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施”中的“商業(yè)秘密”解讀為“商業(yè)信息”，僅要求原告證明“采取保密措施”，而不要求證明該“商業(yè)信息”具備“非公知性”和“價(jià)值性”，證明責(zé)任分配也不合理。主張保護(hù)需存在合法權(quán)益基礎(chǔ)，這是最基本的邏輯。如無(wú)法證明所主張保護(hù)的“商業(yè)信息”符合商業(yè)秘密的三性要求，又何來(lái)進(jìn)一步證明“商業(yè)秘密被侵犯”呢？

　　問(wèn)題三，“合理表明”存在語(yǔ)義模糊，過(guò)度減輕原告證明責(zé)任之嫌疑。

　　《反法》第三十二條第二款也存在問(wèn)題。第二款規(guī)定：“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會(huì)獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯?！?br>
　　在我看來(lái)第二款至少存在兩個(gè)問(wèn)題：

　　問(wèn)題一，既然原告已經(jīng)“提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯”，又何需進(jìn)一步要求提供（一）（二）（三）中的證據(jù)？這是什么邏輯關(guān)系？是否同樣存在要求原告重復(fù)證明的嫌疑？給人的感覺(jué)是不但未減輕反而加重了原告的證明負(fù)擔(dān)。

　　問(wèn)題二，要求原告提供證據(jù)證明涉嫌侵權(quán)人“使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同”，完全沒(méi)有回應(yīng)實(shí)踐中老大難的同一性比對(duì)問(wèn)題。

　　這個(gè)條文是倉(cāng)促之間塞進(jìn)我國(guó)《反法》的，有著中美談判的特定歷史背景，其目的在于適當(dāng)減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)，但是從三十二條的規(guī)定來(lái)看，要么是不適當(dāng)?shù)剡^(guò)度減輕了原告的舉證責(zé)任，要么是沒(méi)有實(shí)現(xiàn)減輕原告證明負(fù)擔(dān)的效果。實(shí)踐中對(duì)第三十二條的操作也存在很大差異。

　　二、日本《反法》第五條之二推定使用制度的啟示

　　按照我的理解、研究，如果被侵害人（即原告）舉證證明了下列三個(gè)事項(xiàng)：（1）所涉信息是原告的商業(yè)秘密，并且是生產(chǎn)方法等技術(shù)信息；（2）被告正在生產(chǎn)通過(guò)使用原告的商業(yè)秘密可以生產(chǎn)的物品；（3）被告存在不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為，則推定“被告實(shí)施了商業(yè)秘密的不正當(dāng)使用行為”。通過(guò)這種方式，不需要同一性鑒定，推定被告使用了原告的技術(shù)秘密即可，極大減輕了原告的舉證負(fù)擔(dān)。這種推定是符合生活經(jīng)驗(yàn)法則。按照生活經(jīng)驗(yàn)，前員工離職后一兩個(gè)月甚至更短時(shí)間即可生產(chǎn)出同樣的產(chǎn)品，或者經(jīng)營(yíng)同樣的事業(yè)，一般而言是不符合生活常識(shí)的。按照日本的制度設(shè)計(jì)，對(duì)于被告而言，要證明不侵害商業(yè)秘密，只能積極進(jìn)行公知信息抗辯、獨(dú)立研發(fā)抗辯、合法獲取抗辯、非實(shí)質(zhì)性相似抗辯、未使用抗辯，等等。這才是真正能夠減輕原告舉證責(zé)任的一個(gè)很好的方式。

　　三、侵害商業(yè)秘密行為舉證責(zé)任的分配

　　借鑒日本《反法》第五條之二推定使用制度的經(jīng)驗(yàn)，并將其稍作擴(kuò)展，我個(gè)人認(rèn)為，侵害商業(yè)秘密案件中，原被告的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下合理分配。

　?。ㄒ唬┰孀C明責(zé)任

　　1.原告須證明其擁有商業(yè)秘密，這是提起訴訟主張保護(hù)的基本前提。具體而言，原告需證明其擁有的相關(guān)商業(yè)信息具備：

　?。?）非公知性。非公知性是指相關(guān)商業(yè)信息在相關(guān)營(yíng)業(yè)圈并非處于容易獲知的狀態(tài)。非公知性屬于消極事實(shí)，原告只需提出主張并加以合理說(shuō)明即完成證明責(zé)任。被告反駁的，須積極舉出證據(jù)，證明相關(guān)商業(yè)信息在相關(guān)營(yíng)業(yè)圈已處于任何經(jīng)營(yíng)者從公開(kāi)渠道想獲知即可獲知或者容易獲知的狀態(tài)。否則，應(yīng)認(rèn)定非公知性要件成立。

　　非公知性認(rèn)定，也要避免“事后諸葛亮”問(wèn)題。在專利法領(lǐng)域進(jìn)行創(chuàng)造性判斷時(shí)，經(jīng)常犯“事后諸葛亮”的錯(cuò)誤。我發(fā)現(xiàn)非公知性認(rèn)定中這一問(wèn)題也非常嚴(yán)重，鑒定過(guò)程中運(yùn)用的專利法思維，尤其加重了這一問(wèn)題。從專利數(shù)據(jù)庫(kù)當(dāng)中尋找對(duì)比文獻(xiàn)以鑒定是否存在秘密點(diǎn)，在我看來(lái)這是對(duì)商業(yè)秘密一個(gè)巨大的誤解。國(guó)外公開(kāi)的技術(shù)信息，在國(guó)內(nèi)的營(yíng)業(yè)圈中沒(méi)有任何人知道，某企業(yè)采取保密措施對(duì)這一技術(shù)信息進(jìn)行管控，完全可以獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，構(gòu)成商業(yè)秘密。但是鑒定機(jī)構(gòu)在進(jìn)行鑒定的時(shí)候，幾乎100%是從專利文獻(xiàn)庫(kù)中去找對(duì)比文獻(xiàn)，從而否定該技術(shù)信息在國(guó)內(nèi)的非公知性，顯然犯了事后諸葛亮的錯(cuò)誤，是對(duì)商業(yè)秘密本質(zhì)的根本誤解，會(huì)導(dǎo)致大量本應(yīng)受到商業(yè)秘密保護(hù)的商業(yè)信息得不到保護(hù)。一定要避免使用根深蒂固的專利法思維理解商業(yè)秘密。

　　（2）價(jià)值性。價(jià)值性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)內(nèi)節(jié)省研發(fā)和獲取成本；二是對(duì)外能夠獲取市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。價(jià)值性和信息的可實(shí)施性、完整性無(wú)關(guān)。價(jià)值性一般來(lái)源于非公知性。權(quán)利人如果舉證證明相關(guān)商業(yè)信息需要付出相當(dāng)?shù)难邪l(fā)或者獲取成本，或者對(duì)外能夠獲得現(xiàn)實(shí)或者潛在市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，則說(shuō)明其不容易獲得，具有價(jià)值，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告完成了舉證責(zé)任。價(jià)值性在實(shí)踐中是爭(zhēng)議最小的。

　?。?）保密性。保密性具備兩個(gè)最基本的要件，即主觀保密意識(shí)（保有者不愿意讓該信息被營(yíng)業(yè)圈公知）和客觀保密措施（接觸者認(rèn)識(shí)可能性）的統(tǒng)一。主觀的保密意識(shí)非常重要，如果權(quán)利人自己對(duì)商業(yè)信息的秘密狀態(tài)毫不在意，為什么要耗費(fèi)司法成本去保護(hù)呢？客觀的保密措施則應(yīng)當(dāng)達(dá)到讓接觸者認(rèn)識(shí)到持有者不愿意讓商業(yè)信息被營(yíng)業(yè)圈公知的效果。原告提供的證據(jù)達(dá)到這一地步即可認(rèn)為其完成了保密性的舉證責(zé)任。

　　概而言之，如果原告舉證證明了某商業(yè)信息，“我知道+你們不知道（非公知性）+我不想讓你們知道（保密性）+競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)（價(jià)值性）”，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原告完成了舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主張保護(hù)的商業(yè)信息構(gòu)成商業(yè)秘密。

　　2.原告須證明被告存在未經(jīng)許可獲取、披露或者使用原告商業(yè)秘密的行為。

　　第一，如原告舉證證明被告存在未經(jīng)許可披露或者使用商業(yè)秘密的行為，比如電子監(jiān)管手段監(jiān)測(cè)到被告未經(jīng)同意將原告商業(yè)秘密下載于個(gè)人所有的硬件設(shè)備或者網(wǎng)盤(pán)，或者被告未經(jīng)許可將存有原告商業(yè)秘密的圖紙、電腦等設(shè)備帶離公司，被告在微信朋友圈公開(kāi)原告商業(yè)秘密，被告自認(rèn)獲取、披露或者使用原告商業(yè)秘密，等等，則原告完成舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告存在未經(jīng)許可獲取、披露或者使用原告商業(yè)秘密的行為。

　　什么是獲取，什么是非法獲?。课覍?duì)非法獲取是這么理解的：未經(jīng)商業(yè)秘密保有者的同意將商業(yè)秘密置于自己的管控之下，即為非法獲取。按照我的理解，員工沒(méi)有經(jīng)過(guò)公司的同意，將公司的商業(yè)秘密下載到個(gè)人的電腦等載體當(dāng)中，該行為即可認(rèn)定為非法獲取。這是當(dāng)前最為嚴(yán)重的侵害商業(yè)秘密的行為方式。

　　第二，如果原告舉證證明，被告有渠道或者機(jī)會(huì)接觸原告商業(yè)秘密，且舉證證明下述第三點(diǎn)，則應(yīng)當(dāng)推定被告存在未經(jīng)許可獲取并使用了原告商業(yè)秘密的行為。

　　第三，原告的商業(yè)信息可以用于某種生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（比如其技術(shù)秘密可以生產(chǎn)出某種產(chǎn)品，其客戶名單可用于從事特定營(yíng)業(yè)活動(dòng)），被告正從該種生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（比如生產(chǎn)該種產(chǎn)品，或者從事特定營(yíng)業(yè)活動(dòng)），則應(yīng)當(dāng)推定被告未經(jīng)許可獲取并使用了原告商業(yè)秘密。

　　原告的這種證明方式和舉證責(zé)任分配，可能是未來(lái)一個(gè)努力的方向，否則原告將依舊處于非常困難的境地。為什么打商業(yè)秘密的案子成功的那么少？刑事案件尤其少，很大程度上就是因?yàn)榕e證責(zé)任分配方面存在問(wèn)題，原告存在過(guò)重的舉證責(zé)任，《反法》第三十二條因?yàn)榱⒎ㄕZ(yǔ)言和邏輯上的問(wèn)題，也是重要原因?！斗捶ā返谌l亟需修改。

　?。ǘ┍桓孀C明責(zé)任

　　原告完成上述三點(diǎn)證明責(zé)任后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。被告否定原告指控的，應(yīng)當(dāng)積極抗辯，而非消極抗辯。就舉證責(zé)任而言，被告需舉證證明：

　　1.原告主張保護(hù)的商業(yè)信息已為公眾所知悉，缺少非公知性，非商業(yè)秘密。即營(yíng)業(yè)圈中任何人通過(guò)公開(kāi)渠道想獲得就可獲得或者容易獲得。是為公知性抗辯。

　　2.原告主張保護(hù)的商業(yè)秘密需要巨額投資，且沒(méi)有任何顧客吸引力，不符合經(jīng)濟(jì)理性人的基本準(zhǔn)則。是為無(wú)價(jià)值性抗辯。

　　3.原告主張保護(hù)的商業(yè)信息未采取合理保密措施，接觸者無(wú)法認(rèn)識(shí)到哪些信息是原告不愿意公開(kāi)的，原告欠缺保密意識(shí)，無(wú)保護(hù)必要。是為無(wú)保密性抗辯。

　　4.自己使用的商業(yè)信息雖與原告主張保護(hù)的商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)相同，但屬于自己獨(dú)立研發(fā)。是為獨(dú)立研發(fā)和獲取抗辯。

　　5.自己使用的商業(yè)信息雖與原告主張保護(hù)的商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)相同，但屬于從第三方合法許可或者受讓獲得。是為合法來(lái)源抗辯。

　　6.自己使用的商業(yè)信息雖與原告主張保護(hù)的商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)相同，但基于反向工程獲得。是為反向工程抗辯。

　　7.自己使用的商業(yè)信息雖與原告主張保護(hù)的商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)相同，但基于客戶信賴獲得。這在律師行業(yè)、醫(yī)生行業(yè)是經(jīng)常存在的。是為客戶信賴抗辯。

　　8.自己使用的商業(yè)信息與原告主張保護(hù)的商業(yè)秘密非實(shí)質(zhì)相同。是為非實(shí)質(zhì)相同抗辯。

　　9.徹底銷毀了商業(yè)秘密相關(guān)載體等。是為未使用抗辯。

　　總而言之，我個(gè)人認(rèn)為，在原告完成上述三點(diǎn)舉證責(zé)任，而被告無(wú)法完成上述1至9中任何一種舉證責(zé)任，則說(shuō)明被告無(wú)法合理證明或者說(shuō)明其獲取、披露或者使用相關(guān)商業(yè)信息的合法來(lái)源，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其侵害了原告的商業(yè)秘密。

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