作者：李揚 中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授

　　近日，由西南政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院、湖南省法學會知識產(chǎn)權(quán)法學研究會主辦的“第二屆商業(yè)秘密司法保護難點問題座談會”于長沙舉辦。會上，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授李揚以“侵害商業(yè)秘密行為的舉證證明責任”為題展開分享，知產(chǎn)財經(jīng)特進行編輯整合，以饗讀者。

　　編輯：衛(wèi)舒恬 知產(chǎn)財經(jīng)

　　我的發(fā)言主要分為三個部分：第一部分，分析《反法》第三十二條存在的問題；第二部分，考察日本《反法》第五條之二推定使用制度，看看從中我們能否得到一些啟示；第三部分是重點，就侵害商業(yè)秘密行為舉證責任的分配談一談個人想法。

　　一、反法第32條存在的問題

　　《反不正當競爭法》第三十二條第一款規(guī)定：“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密?！?br>
　　在我看來該條款至少存在三個問題：

　　問題一，“證明其所主張的商業(yè)秘密采取保密措施”。保密措施本身即為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一，這無疑是要求原告兩次證明對相關(guān)商業(yè)信息采取了保密措施。

　　問題二，即使將“證明其對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施”中的“商業(yè)秘密”解讀為“商業(yè)信息”，僅要求原告證明“采取保密措施”，而不要求證明該“商業(yè)信息”具備“非公知性”和“價值性”，證明責任分配也不合理。主張保護需存在合法權(quán)益基礎(chǔ)，這是最基本的邏輯。如無法證明所主張保護的“商業(yè)信息”符合商業(yè)秘密的三性要求，又何來進一步證明“商業(yè)秘密被侵犯”呢？

　　問題三，“合理表明”存在語義模糊，過度減輕原告證明責任之嫌疑。

　　《反法》第三十二條第二款也存在問題。第二款規(guī)定：“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。”

　　在我看來第二款至少存在兩個問題：

　　問題一，既然原告已經(jīng)“提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯”，又何需進一步要求提供（一）（二）（三）中的證據(jù)？這是什么邏輯關(guān)系？是否同樣存在要求原告重復(fù)證明的嫌疑？給人的感覺是不但未減輕反而加重了原告的證明負擔。

　　問題二，要求原告提供證據(jù)證明涉嫌侵權(quán)人“使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同”，完全沒有回應(yīng)實踐中老大難的同一性比對問題。

　　這個條文是倉促之間塞進我國《反法》的，有著中美談判的特定歷史背景，其目的在于適當減輕原告的舉證負擔，但是從三十二條的規(guī)定來看，要么是不適當?shù)剡^度減輕了原告的舉證責任，要么是沒有實現(xiàn)減輕原告證明負擔的效果。實踐中對第三十二條的操作也存在很大差異。

　　二、日本《反法》第五條之二推定使用制度的啟示

　　按照我的理解、研究，如果被侵害人（即原告）舉證證明了下列三個事項：（1）所涉信息是原告的商業(yè)秘密，并且是生產(chǎn)方法等技術(shù)信息；（2）被告正在生產(chǎn)通過使用原告的商業(yè)秘密可以生產(chǎn)的物品；（3）被告存在不正當獲取商業(yè)秘密的行為，則推定“被告實施了商業(yè)秘密的不正當使用行為”。通過這種方式，不需要同一性鑒定，推定被告使用了原告的技術(shù)秘密即可，極大減輕了原告的舉證負擔。這種推定是符合生活經(jīng)驗法則。按照生活經(jīng)驗，前員工離職后一兩個月甚至更短時間即可生產(chǎn)出同樣的產(chǎn)品，或者經(jīng)營同樣的事業(yè)，一般而言是不符合生活常識的。按照日本的制度設(shè)計，對于被告而言，要證明不侵害商業(yè)秘密，只能積極進行公知信息抗辯、獨立研發(fā)抗辯、合法獲取抗辯、非實質(zhì)性相似抗辯、未使用抗辯，等等。這才是真正能夠減輕原告舉證責任的一個很好的方式。

　　三、侵害商業(yè)秘密行為舉證責任的分配

　　借鑒日本《反法》第五條之二推定使用制度的經(jīng)驗，并將其稍作擴展，我個人認為，侵害商業(yè)秘密案件中，原被告的舉證責任應(yīng)當進行如下合理分配。

　　（一）原告證明責任

　　1.原告須證明其擁有商業(yè)秘密，這是提起訴訟主張保護的基本前提。具體而言，原告需證明其擁有的相關(guān)商業(yè)信息具備：

　?。?）非公知性。非公知性是指相關(guān)商業(yè)信息在相關(guān)營業(yè)圈并非處于容易獲知的狀態(tài)。非公知性屬于消極事實，原告只需提出主張并加以合理說明即完成證明責任。被告反駁的，須積極舉出證據(jù)，證明相關(guān)商業(yè)信息在相關(guān)營業(yè)圈已處于任何經(jīng)營者從公開渠道想獲知即可獲知或者容易獲知的狀態(tài)。否則，應(yīng)認定非公知性要件成立。

　　非公知性認定，也要避免“事后諸葛亮”問題。在專利法領(lǐng)域進行創(chuàng)造性判斷時，經(jīng)常犯“事后諸葛亮”的錯誤。我發(fā)現(xiàn)非公知性認定中這一問題也非常嚴重，鑒定過程中運用的專利法思維，尤其加重了這一問題。從專利數(shù)據(jù)庫當中尋找對比文獻以鑒定是否存在秘密點，在我看來這是對商業(yè)秘密一個巨大的誤解。國外公開的技術(shù)信息，在國內(nèi)的營業(yè)圈中沒有任何人知道，某企業(yè)采取保密措施對這一技術(shù)信息進行管控，完全可以獲得競爭優(yōu)勢，構(gòu)成商業(yè)秘密。但是鑒定機構(gòu)在進行鑒定的時候，幾乎100%是從專利文獻庫中去找對比文獻，從而否定該技術(shù)信息在國內(nèi)的非公知性，顯然犯了事后諸葛亮的錯誤，是對商業(yè)秘密本質(zhì)的根本誤解，會導致大量本應(yīng)受到商業(yè)秘密保護的商業(yè)信息得不到保護。一定要避免使用根深蒂固的專利法思維理解商業(yè)秘密。

　?。?）價值性。價值性體現(xiàn)在兩個方面：一是對內(nèi)節(jié)省研發(fā)和獲取成本；二是對外能夠獲取市場優(yōu)勢。價值性和信息的可實施性、完整性無關(guān)。價值性一般來源于非公知性。權(quán)利人如果舉證證明相關(guān)商業(yè)信息需要付出相當?shù)难邪l(fā)或者獲取成本，或者對外能夠獲得現(xiàn)實或者潛在市場優(yōu)勢，則說明其不容易獲得，具有價值，應(yīng)當認定原告完成了舉證責任。價值性在實踐中是爭議最小的。

　?。?）保密性。保密性具備兩個最基本的要件，即主觀保密意識（保有者不愿意讓該信息被營業(yè)圈公知）和客觀保密措施（接觸者認識可能性）的統(tǒng)一。主觀的保密意識非常重要，如果權(quán)利人自己對商業(yè)信息的秘密狀態(tài)毫不在意，為什么要耗費司法成本去保護呢？客觀的保密措施則應(yīng)當達到讓接觸者認識到持有者不愿意讓商業(yè)信息被營業(yè)圈公知的效果。原告提供的證據(jù)達到這一地步即可認為其完成了保密性的舉證責任。

　　概而言之，如果原告舉證證明了某商業(yè)信息，“我知道+你們不知道（非公知性）+我不想讓你們知道（保密性）+競爭優(yōu)勢（價值性）”，則應(yīng)當認為原告完成了舉證責任，應(yīng)當認定其主張保護的商業(yè)信息構(gòu)成商業(yè)秘密。

　　2.原告須證明被告存在未經(jīng)許可獲取、披露或者使用原告商業(yè)秘密的行為。

　　第一，如原告舉證證明被告存在未經(jīng)許可披露或者使用商業(yè)秘密的行為，比如電子監(jiān)管手段監(jiān)測到被告未經(jīng)同意將原告商業(yè)秘密下載于個人所有的硬件設(shè)備或者網(wǎng)盤，或者被告未經(jīng)許可將存有原告商業(yè)秘密的圖紙、電腦等設(shè)備帶離公司，被告在微信朋友圈公開原告商業(yè)秘密，被告自認獲取、披露或者使用原告商業(yè)秘密，等等，則原告完成舉證責任，應(yīng)當認定被告存在未經(jīng)許可獲取、披露或者使用原告商業(yè)秘密的行為。

　　什么是獲取，什么是非法獲??？我對非法獲取是這么理解的：未經(jīng)商業(yè)秘密保有者的同意將商業(yè)秘密置于自己的管控之下，即為非法獲取。按照我的理解，員工沒有經(jīng)過公司的同意，將公司的商業(yè)秘密下載到個人的電腦等載體當中，該行為即可認定為非法獲取。這是當前最為嚴重的侵害商業(yè)秘密的行為方式。

　　第二，如果原告舉證證明，被告有渠道或者機會接觸原告商業(yè)秘密，且舉證證明下述第三點，則應(yīng)當推定被告存在未經(jīng)許可獲取并使用了原告商業(yè)秘密的行為。

　　第三，原告的商業(yè)信息可以用于某種生產(chǎn)經(jīng)營活動（比如其技術(shù)秘密可以生產(chǎn)出某種產(chǎn)品，其客戶名單可用于從事特定營業(yè)活動），被告正從該種生產(chǎn)經(jīng)營活動（比如生產(chǎn)該種產(chǎn)品，或者從事特定營業(yè)活動），則應(yīng)當推定被告未經(jīng)許可獲取并使用了原告商業(yè)秘密。

　　原告的這種證明方式和舉證責任分配，可能是未來一個努力的方向，否則原告將依舊處于非常困難的境地。為什么打商業(yè)秘密的案子成功的那么少？刑事案件尤其少，很大程度上就是因為舉證責任分配方面存在問題，原告存在過重的舉證責任，《反法》第三十二條因為立法語言和邏輯上的問題，也是重要原因。《反法》第三十二條亟需修改。

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　　原告完成上述三點證明責任后，舉證責任轉(zhuǎn)移至被告。被告否定原告指控的，應(yīng)當積極抗辯，而非消極抗辯。就舉證責任而言，被告需舉證證明：

　　1.原告主張保護的商業(yè)信息已為公眾所知悉，缺少非公知性，非商業(yè)秘密。即營業(yè)圈中任何人通過公開渠道想獲得就可獲得或者容易獲得。是為公知性抗辯。

　　2.原告主張保護的商業(yè)秘密需要巨額投資，且沒有任何顧客吸引力，不符合經(jīng)濟理性人的基本準則。是為無價值性抗辯。

　　3.原告主張保護的商業(yè)信息未采取合理保密措施，接觸者無法認識到哪些信息是原告不愿意公開的，原告欠缺保密意識，無保護必要。是為無保密性抗辯。

　　4.自己使用的商業(yè)信息雖與原告主張保護的商業(yè)秘密實質(zhì)相同，但屬于自己獨立研發(fā)。是為獨立研發(fā)和獲取抗辯。

　　5.自己使用的商業(yè)信息雖與原告主張保護的商業(yè)秘密實質(zhì)相同，但屬于從第三方合法許可或者受讓獲得。是為合法來源抗辯。

　　6.自己使用的商業(yè)信息雖與原告主張保護的商業(yè)秘密實質(zhì)相同，但基于反向工程獲得。是為反向工程抗辯。

　　7.自己使用的商業(yè)信息雖與原告主張保護的商業(yè)秘密實質(zhì)相同，但基于客戶信賴獲得。這在律師行業(yè)、醫(yī)生行業(yè)是經(jīng)常存在的。是為客戶信賴抗辯。

　　8.自己使用的商業(yè)信息與原告主張保護的商業(yè)秘密非實質(zhì)相同。是為非實質(zhì)相同抗辯。

　　9.徹底銷毀了商業(yè)秘密相關(guān)載體等。是為未使用抗辯。

　　總而言之，我個人認為，在原告完成上述三點舉證責任，而被告無法完成上述1至9中任何一種舉證責任，則說明被告無法合理證明或者說明其獲取、披露或者使用相關(guān)商業(yè)信息的合法來源，應(yīng)當認定其侵害了原告的商業(yè)秘密。

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