文 | 楊德嘉 北京市海淀區(qū)人民法院民事審判五庭（知識產(chǎn)權(quán)審判庭）庭長

　　10月23日，由北京知識產(chǎn)權(quán)法研究會主辦的“視聽作品相關(guān)法律適用問題學(xué)術(shù)研討會”在北京成功舉辦，來自知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法界的近30位代表參加了本次會議，共同探討相關(guān)法律問題。北京市海淀區(qū)人民法院民事審判五庭（知識產(chǎn)權(quán)審判庭）庭長楊德嘉圍繞“算法推薦與平臺責(zé)任”進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)將其演講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。

　　非常感謝有這樣一個機(jī)會，能夠跟各位專家、各位同仁分享一些學(xué)習(xí)心得和體會。限于時間，我在此主要從三個方面簡單談一談與技術(shù)相關(guān)的法律問題。

　　第一，關(guān)于技術(shù)與應(yīng)用。在很多涉及算法推薦等技術(shù)的案件中，被告都會以技術(shù)中立為由抗辯免責(zé)。有一句很知名的話經(jīng)常被引用：“槍不殺人，是人殺人”。作為被告的平臺往往認(rèn)為自己只是造槍者，至于子彈會射向誰并不怪我。具體到法律糾紛中，持該種觀點的人經(jīng)常援引著名的“索尼Bebamax”案。在該案中，美國最高法院的多數(shù)大法官最終認(rèn)為，出售具有“非實質(zhì)性侵權(quán)用途”的錄像機(jī)，并不不構(gòu)成幫助侵權(quán)，索尼無需為個體消費者使用錄像機(jī)錄制電視節(jié)目的行為負(fù)責(zé)。

　　我們姑且不論是否存在絕對意義上的技術(shù)中立，因為在現(xiàn)實中，很多所謂中立技術(shù)的研發(fā)也是受到法律嚴(yán)格限制的，例如人類基因的改造、大規(guī)模殺傷性武器的研制等。即便拋開這些極端情況，回到日常的技術(shù)中立語境下，我們也有必要對“技術(shù)研發(fā)”與“技術(shù)應(yīng)用”加以區(qū)分。技術(shù)應(yīng)用，特別是市場化的應(yīng)用，永遠(yuǎn)不可能是中立的。市場中的技術(shù)應(yīng)用，往往帶有市場主體明確的目的性，融入了其鮮明的利益追求與價值選擇。我們在談?wù)摗凹夹g(shù)中立”時，應(yīng)注意避免落入“技術(shù)使用中立”的邏輯陷阱。槍當(dāng)然不能殺人，是人用槍殺了人，所以法律此時所關(guān)注的，并不是被使用的槍，而是開槍者應(yīng)當(dāng)對其用槍殺人的行為承擔(dān)什么責(zé)任。

　　回到算法推薦的場景中，我想也是同樣的邏輯。此時法律問題的本質(zhì)并不是作為工具的算法本身，而是平臺使用算法進(jìn)行內(nèi)容推送這一行為的性質(zhì)。在思考的過程中，我們還應(yīng)當(dāng)對不同案件之間的細(xì)節(jié)甚至是本質(zhì)差異加以辨別和區(qū)分。比如說索尼錄像機(jī)案，當(dāng)時的情況是，索尼在完成銷售之后，對于這些售出的錄像機(jī)，無論是在技術(shù)上還是物理上，已經(jīng)完全失去了控制權(quán)。消費者買這個錄像機(jī)之后將如何使用，使用行為會產(chǎn)生什么樣的后果，索尼都是難以預(yù)判或者干預(yù)的。這種情況，與我們今天所面對的算法推薦問題，恐怕還是有一定區(qū)別的。

　　第二，關(guān)于主體與責(zé)任。近年來，我們在探討技術(shù)問題是，似乎很容易出現(xiàn)一種神秘化的傾向。類似“機(jī)器學(xué)習(xí)”“算法中立”“算法黑箱”“算法共謀”等模糊化，甚至是擬人化的表達(dá)，在某種程度上容易對人們產(chǎn)生誤導(dǎo)，很可能使我們在研究具體經(jīng)營活動中因算法推薦所引發(fā)的糾紛時，在責(zé)任主體、責(zé)任范圍等問題上出現(xiàn)判斷的偏差。最終，我們還是必須回到問題的本質(zhì)來進(jìn)行分析，即：是誰，在干什么，損害后果何以產(chǎn)生，法律責(zé)任如何承擔(dān)……公司法中有一個制度叫做“揭開公司面紗”，對我們今天所討論的這個話題很有借鑒意義。我們需要去思考在何種情況下應(yīng)當(dāng)“揭開算法面紗”，去研究算法推薦背后真正的主體、行為和責(zé)任。算法與平臺，通常是工具與使用者的關(guān)系。因此我們應(yīng)當(dāng)注意，對于算法開發(fā)者所適用的一些免責(zé)事由，例如技術(shù)中立等，并不能想當(dāng)然地照搬到算法使用者即平臺身上。

　　當(dāng)然，在談及算法推薦的法律責(zé)任時，還涉及到一個注意義務(wù)的分配問題。也就是說，即使算法推薦的后果具有一定的不確定性，那么從避免或減少侵權(quán)損害的角度，我們在所涉及到的平臺、用戶、社會公眾以及受到損害的權(quán)利人或市場經(jīng)營者等各種主體中，如何分配相應(yīng)的注意義務(wù)才會更有利于技術(shù)的正當(dāng)應(yīng)用，更有利于技術(shù)的不斷完善，更有利于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，更有利于維護(hù)公平的市場秩序，更有利于建立公眾對算法的信任，更有利于社會總體福利的增長？這個答案的作出，需要審慎探討，需要實事求是。尤其是應(yīng)當(dāng)契合當(dāng)今的產(chǎn)業(yè)狀況和技術(shù)水平等現(xiàn)實情況，以此為基礎(chǔ)對上述多方主體的利益進(jìn)行合理平衡。

　　第三，關(guān)于絕對與相對?！睹献印防镉羞@么一段話：“挾太山以超北海，語人曰：‘我不能’。是誠不能也。為長者折枝，語人曰：‘我不能’。是不為也，非不能也”。在平臺在使用算法的同時是否可以避免大規(guī)模地推送明顯侵權(quán)的內(nèi)容？在某些情況下可能并不是能不能的問題，而是愿不愿的問題。當(dāng)然，即使不愿，我們也要看其是否具有合理合法的事由，是否如“為長者折枝”一樣。此外，有一個客觀事實是顯而易見的：從來沒有任何一個“中立”的算法會導(dǎo)致平臺利益不斷受損，甚至把平臺自身算垮。當(dāng)然，我們并不能要求平臺的算法推薦結(jié)果在任何情況下都不能造成任何一點的損害后果，這并不是一個非黑即白的問題。在適用法律的過程中，我們還是應(yīng)當(dāng)給平臺留出一定的容錯余地，為其不斷發(fā)展、完善留有足夠的空間。對于小概率、小范圍、輕微的損害后果，相關(guān)各方應(yīng)予以容忍，但對大概率、大范圍、嚴(yán)重的侵權(quán)損害，平臺應(yīng)當(dāng)采用及時斷開、刪除鏈接以及優(yōu)化算法等必要措施加以制止和預(yù)防。

　　以上是我個人一些不成熟的觀點，請大家批評指正。謝謝！