文｜芮松艷  北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院法官

　　近年來，涉及瀏覽器過濾廣告行為的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件時(shí)有發(fā)生，雖然不同案件中被訴行為的具體表現(xiàn)形式不盡相同，但其共性在于被訴瀏覽器具有過濾視頻廣告的功能，從而使得視頻網(wǎng)站作為盈利手段之一的視頻廣告無法正常播放，影響視頻網(wǎng)站的利益。

　　對(duì)于此類案件不同法院存在不同作法，但無論哪一作法，基本均從我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條所規(guī)定的公認(rèn)的商業(yè)道德角度進(jìn)行抽象分析。這一分析角度雖然合理，但因較為抽象，缺少事實(shí)依據(jù)，故針對(duì)同一行為的不同觀點(diǎn)均很難自證合理。為在一定程度上解決這一問題，在“世界之窗”案中，筆者要求雙方當(dāng)事人各自提交支持其觀點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報(bào)告以證明各自觀點(diǎn)，雖然最終僅原告提交了經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報(bào)告，但因被告對(duì)其中使用的數(shù)據(jù)及分析均無異議，故在該案判決中，筆者大量采用了該經(jīng)濟(jì)學(xué)報(bào)告中的內(nèi)容。具體而言，判決中首先對(duì)被訴行為是否違反公認(rèn)的商業(yè)道德進(jìn)行了抽象分析。在此基礎(chǔ)上，采用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報(bào)告中的內(nèi)容對(duì)被訴行為是否有利于社會(huì)總福利進(jìn)行量化分析。上述兩種判斷方法相互驗(yàn)證，從而得出最終結(jié)論。

　　一、瀏覽器過濾廣告行為是否符合公認(rèn)的商業(yè)道德

　　對(duì)于公認(rèn)商業(yè)道德的確認(rèn)，最為直接的依據(jù)是相關(guān)的法律、法規(guī)或規(guī)范性文件。對(duì)于視頻廣告過濾行為的性質(zhì)，雖然相關(guān)法律、法規(guī)并無明確規(guī)定，但在2016年9月1日施行的由國(guó)家工商行政管理總局公布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中對(duì)此有所涉及，其第十六條規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中不得有下列行為：（一）提供或者利用應(yīng)用程序、硬件等對(duì)他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施”。這一禁止性規(guī)定足以說明主管機(jī)關(guān)已將此類行為認(rèn)定為違反公認(rèn)商業(yè)道德的行為。

　　退一步講，即使不考慮這一規(guī)定，僅僅依據(jù)常識(shí)，同樣可以得出相同的結(jié)論。該案中，瀏覽器對(duì)視頻廣告的過濾使得視頻網(wǎng)站免費(fèi)視頻加廣告這一經(jīng)營(yíng)行為不能依據(jù)其意愿原樣呈現(xiàn)，這一行為顯然屬于一種主動(dòng)采取措施直接干涉、插手他人經(jīng)營(yíng)的行為。而在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中，經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)行為不受他人干涉，他人不得直接插手經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)行為，此為最為基本且無需論證的商業(yè)道德。

　　這一商業(yè)道德與健康的經(jīng)濟(jì)秩序之間亦有著簡(jiǎn)單且直接的邏輯關(guān)系，試想，如果合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)可以被其他經(jīng)營(yíng)者隨意干涉，經(jīng)營(yíng)者難以自行決定其如何經(jīng)營(yíng)，而在其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受到干涉及破壞時(shí)亦無法得到保護(hù)，則必將使得經(jīng)營(yíng)者對(duì)自己的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無法預(yù)期，并進(jìn)而導(dǎo)致合法有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序無法形成。如此簡(jiǎn)單的道理，實(shí)在無需過多論證。

　　實(shí)際上，所有經(jīng)營(yíng)者均不會(huì)對(duì)此持否定態(tài)度。道理很簡(jiǎn)單，如果該商業(yè)道德不被接受，則必然意味著每個(gè)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為可能時(shí)刻面臨風(fēng)險(xiǎn)，且無法得到保護(hù)，這顯然是任何經(jīng)營(yíng)者均不愿意看到的。

　　此外，需要強(qiáng)調(diào)的是，這一商業(yè)道德與經(jīng)營(yíng)行為是否發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，以及其是否符合用戶的現(xiàn)階段需求均無關(guān)系。雖然互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競(jìng)爭(zhēng)行為確實(shí)可能存在傳統(tǒng)非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下所不具有的特殊性，但該特殊性更多的體現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)行為的具體表現(xiàn)形式上，而非其所應(yīng)遵循的商業(yè)道德上。也就是說，多數(shù)情況下，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競(jìng)爭(zhēng)行為所應(yīng)遵循的商業(yè)道德均可以在傳統(tǒng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域找到答案，對(duì)于該案所涉這一最為基本的商業(yè)道德更是如此。

　　至于用戶需求這一因素，同樣不會(huì)影響經(jīng)營(yíng)行為的正當(dāng)性認(rèn)定。也就是說，對(duì)于不具有正當(dāng)性的行為并不會(huì)因?yàn)槠浞嫌脩粜枨蠖邆湔?dāng)性。否則，用戶天然希望一切產(chǎn)品或服務(wù)免費(fèi)這一需求將會(huì)使得經(jīng)營(yíng)者采取任何措施將其他經(jīng)營(yíng)者的收費(fèi)產(chǎn)品或服務(wù)變成免費(fèi)的行為均被認(rèn)定具有正當(dāng)性，而這一結(jié)論顯然是荒謬的。

　　退一步講，即便需要考慮用戶需求，瀏覽器過濾廣告行為亦并非真正符合用戶的長(zhǎng)期需求。用戶需求與用戶利益密切相關(guān)，雖然用戶更容易看到現(xiàn)階段的利益，比如無需觀看廣告而直接觀看騰訊視頻，但并不代表著用戶僅在意現(xiàn)階段的利益。只不過因?yàn)楝F(xiàn)階段需求更為直觀，而相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)于用戶利益的長(zhǎng)期影響需要進(jìn)行專業(yè)分析測(cè)算，而這通常是用戶無法做到的，因此較難納入用戶的考慮范疇。但對(duì)于理性的用戶而言，如果其充分知曉對(duì)于其現(xiàn)階段需求的滿足可能帶來的長(zhǎng)期后果，例如因這一行為所增加的視頻平臺(tái)的成本最終會(huì)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者頭上，則相信用戶的需求應(yīng)會(huì)有所變化。

　　此外，經(jīng)營(yíng)者當(dāng)然可以基于用戶需求對(duì)自己的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行改善，但卻不能以此為由直接插手其他經(jīng)營(yíng)者的正常經(jīng)營(yíng)。也就是說，瀏覽器經(jīng)營(yíng)者完全可以為滿足用戶需求對(duì)其提供的全部產(chǎn)品及服務(wù)做到真正的免費(fèi)，例如刪除包括導(dǎo)航欄在內(nèi)的任何可能導(dǎo)致用戶不滿的附加服務(wù)，但其無權(quán)以此為由要求視頻網(wǎng)站對(duì)于其提供的視頻做到真正的免費(fèi)，而不附加任何廣告。

　　綜上，無論從上述任一角度分析，均可得出瀏覽器過濾廣告行為已違反公認(rèn)的商業(yè)道德這一結(jié)論。

　　二、瀏覽器過濾廣告行為的長(zhǎng)期存在是否有利于社會(huì)總福利

　　符合公認(rèn)商業(yè)道德的競(jìng)爭(zhēng)行為通常應(yīng)有利于社會(huì)總福利，因此，在具體案件中可以通過分析被訴行為對(duì)社會(huì)總福利的影響從而對(duì)其是否違反公認(rèn)商業(yè)道德進(jìn)行驗(yàn)證。

　　我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中所考慮的社會(huì)公共利益（或社會(huì)總福利）既包括消費(fèi)者利益，亦包括經(jīng)營(yíng)者利益。而其中的經(jīng)營(yíng)者，則不僅包括雙方當(dāng)事人，亦包括其他同業(yè)或相關(guān)經(jīng)營(yíng)者?；诖耍挛闹袑?duì)于社會(huì)總福利的分析同時(shí)涉及上述各個(gè)主體。

　　對(duì)于消費(fèi)者利益而言，雖然視頻廣告過濾功能看似有利于消費(fèi)者利益，但實(shí)際上其長(zhǎng)遠(yuǎn)利益可能受到兩方面不利影響：

　　其一，就短期來看，消費(fèi)者利益可能因視頻網(wǎng)站主要商業(yè)模式的變化而受到影響。

　　目前，視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式主要包括兩種：免費(fèi)視頻加廣告模式；收費(fèi)模式。其中，免費(fèi)視頻加廣告的模式是視頻網(wǎng)站最為主要的商業(yè)模式，在這一模式下，用戶需要支付一定時(shí)間成本觀看廣告，但無須支付經(jīng)濟(jì)成本。視頻網(wǎng)站之所以允許用戶免費(fèi)觀看視頻，并非因?yàn)橐曨l網(wǎng)站不具有營(yíng)利目的，而是因?yàn)閺V告收入可以在一定程度上抵銷網(wǎng)站購買視頻的費(fèi)用以及其他經(jīng)營(yíng)成本，故如果法院對(duì)于提供具有視頻廣告過濾功能瀏覽器的行為合法性予以確認(rèn)，則很可能意味著視頻網(wǎng)站難以獲得廣告收入，從而使得其主要商業(yè)模式由免費(fèi)視頻加廣告變?yōu)槭召M(fèi)模式。這一變化將使得用戶觀看視頻所支付的對(duì)價(jià)由原來的可選擇性地支付時(shí)間成本或經(jīng)濟(jì)成本變?yōu)橹荒苤Ц督?jīng)濟(jì)成本，這一變化很難說對(duì)用戶有利。

　　這一分析結(jié)論與該案原告提交的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報(bào)告中的結(jié)論相契合。在以十年為期且屏蔽率上限為30%這一設(shè)定條件下，該報(bào)告得出的結(jié)論為：相較與“維持現(xiàn)狀”（即屏蔽率13%），“立即放開”廣告過濾功能，消費(fèi)者利益僅僅會(huì)在第一年上漲約5%，但自第二年開始一直處于下降趨勢(shì)，其中第二年比“維持現(xiàn)狀”下降約7%。之后呈逐年下降態(tài)勢(shì)，在第七年會(huì)降至最低點(diǎn)20%，直至第十年。

　　其二，就長(zhǎng)期來看，這一情形可能導(dǎo)致視頻網(wǎng)站喪失生存空間，相應(yīng)地，其必然會(huì)最終影響到消費(fèi)者利益。

　　在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)營(yíng)者對(duì)于其商業(yè)模式的選擇不能脫離消費(fèi)者的接受程度，消費(fèi)者難以接受的商業(yè)模式很難使得經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)得以維系。對(duì)于視頻網(wǎng)站而言，雖然免費(fèi)視頻加廣告的商業(yè)模式并非視頻網(wǎng)站可以采用的唯一方式，但就目前情形看，消費(fèi)者對(duì)于收費(fèi)模式的接受程度有限，視頻網(wǎng)站的收入相當(dāng)部分仍來源于廣告。如果視頻網(wǎng)站無法使用免費(fèi)視頻加廣告這一模式，而網(wǎng)絡(luò)用戶較難接受收費(fèi)模式，則在未來一段時(shí)間內(nèi)，將很可能出現(xiàn)整個(gè)視頻網(wǎng)站行業(yè)難以維系的局面。雖然用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻的渠道不僅僅來源于視頻網(wǎng)站，但這一情形的出現(xiàn)，必然會(huì)使得用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻內(nèi)容的機(jī)會(huì)大大減少，從而客觀上導(dǎo)致用戶的利益受到損害。

　　上述分析結(jié)論與該案原告提交的艾瑞咨詢公司報(bào)告可相互印證。該報(bào)告中記載，在現(xiàn)有視頻網(wǎng)站（而非僅涉及騰訊視頻）的收入結(jié)構(gòu)中，以2017年為例，其廣告收入約占總收入的一半，而用戶付費(fèi)僅占24.8%，亦即廣告收入仍是主要來源。而在廣告收入中，貼片廣告則占63.8%。由此可見，至少在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，視頻廣告的過濾對(duì)于視頻平臺(tái)的利益會(huì)產(chǎn)生重大損害。

　　雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為，廣告被過濾后，免費(fèi)用戶會(huì)轉(zhuǎn)為付費(fèi)用戶，但原告提交的《2015年中國(guó)在線視頻用戶付費(fèi)市場(chǎng)研究報(bào)告》顯示，付費(fèi)用戶的第一需求即為去廣告。這一事實(shí)說明，如果一旦廣告可以被無償屏蔽，則不僅現(xiàn)有的免費(fèi)用戶不會(huì)轉(zhuǎn)向付費(fèi)用戶，更有相當(dāng)數(shù)量的以去廣告為目的的付費(fèi)用戶反而會(huì)轉(zhuǎn)為免費(fèi)用戶。也就是說，廣告過濾功能所影響的不僅是視頻網(wǎng)站的免費(fèi)視頻服務(wù)，同時(shí)亦會(huì)對(duì)收費(fèi)視頻服務(wù)產(chǎn)生影響。在廣告過濾功能對(duì)視頻平臺(tái)現(xiàn)有的兩個(gè)商業(yè)模式均有實(shí)質(zhì)影響的情況下，其對(duì)于視頻平臺(tái)利益的影響是顯而易見的。

　　該案中，被告認(rèn)為在考慮以下因素的情況下，其廣告過濾功能并不會(huì)損害視頻網(wǎng)站及原告利益：現(xiàn)階段PC端視頻相較于手機(jī)端的用戶較少、被訴瀏覽器的市場(chǎng)占有率較低及設(shè)置方式不明顯等。但要指出的是，在考慮廣告過濾功能對(duì)視頻網(wǎng)站或原告利益的影響時(shí)，不能僅考慮該案的現(xiàn)實(shí)情形，而是應(yīng)考慮該功能被認(rèn)定具有正當(dāng)性后可能產(chǎn)生的后續(xù)影響。而如果從這一角度出發(fā)，則被告所提出的上述因素均不具有考慮的價(jià)值。具體而言，如果被訴瀏覽器的廣告過濾功能被確認(rèn)具有正當(dāng)性，則意味著不僅被訴瀏覽器可以具有這一功能，其他所有瀏覽器均可以采用這一功能。因此，被訴瀏覽器的市場(chǎng)占有率在這一問題上將不具有考慮的價(jià)值。不僅如此，在瀏覽器過濾廣告具有正當(dāng)性的情況下，必然意味著廣告過濾軟件亦具有正當(dāng)性，而該過濾軟件既可以針對(duì)PC端視頻，同樣可以針對(duì)手機(jī)端APP。因此，現(xiàn)階段PC端視頻的用戶占比亦不具有考慮價(jià)值。同樣的道理，因其正當(dāng)性的認(rèn)定與設(shè)置方式無關(guān)，則瀏覽器完全可以將廣告過濾功能設(shè)置為默認(rèn)選項(xiàng)，因此，該案中的設(shè)置方式亦不具考慮價(jià)值。

　　原告提交的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告亦佐證了廣告過濾功能對(duì)于視頻網(wǎng)站利益的損害。在以30%為廣告攔截覆蓋率上限，并設(shè)定25元為用戶付費(fèi)價(jià)格上限，且綜合考慮視頻平臺(tái)的收入結(jié)構(gòu)的情況下，該報(bào)告得出的結(jié)論為：如果“立即放開”廣告過濾，視頻平臺(tái)將一直處于虧損狀態(tài)。需要指出的是，雖然該分析報(bào)告是以十年為期進(jìn)行的分析，但并不意味著視頻行業(yè)僅在該十年處于虧損狀態(tài)。在廣告過濾功能與虧損狀態(tài)具有直接關(guān)系的情況下，只要廣告屏蔽率維持在30%，該虧損狀態(tài)便將一直持續(xù)?？梢韵胍?，對(duì)于并無盈利可能性的行業(yè)而言，其如何可能具有生存空間。

　　值得一提的是，原告提交的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告不僅分析了放開廣告過濾功能的情況下對(duì)社會(huì)總福利的影響，同時(shí)亦提供了禁止廣告過濾功能情況下的相應(yīng)分析數(shù)據(jù)，其結(jié)論為：相較于“維持現(xiàn)狀”，如果“立即禁止”廣告過濾行為，則消費(fèi)者福利僅在第一年會(huì)短暫下降約5%，但在第二年則會(huì)相較于“維持現(xiàn)狀”上升5%。在第七年直至第十年基本處于高出“維持現(xiàn)狀”15%的狀態(tài)。而對(duì)于視頻平臺(tái)而言，則其約在第3年達(dá)到收支平衡，此后將處于持續(xù)盈利狀態(tài)。由此可知，至少上述分析結(jié)果說明禁止廣告過濾功能反而有利于消費(fèi)者福利及視頻平臺(tái)福利。

　　視頻廣告過濾功能不僅對(duì)于消費(fèi)者利益及視頻平臺(tái)利益均具有明顯損害，其亦不會(huì)必然導(dǎo)致廣告投放者及瀏覽器經(jīng)營(yíng)者利益的增加。

　　對(duì)于廣告投放者而言，如果其在視頻平臺(tái)的廣告無法被用戶觀看，其必然會(huì)尋求其他渠道投放廣告，這一情形很可能會(huì)增加成本，但卻并不會(huì)增加收益。經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告中亦認(rèn)為，廣告過濾軟件使得廣告投放渠道減少，廣告主對(duì)于廣告機(jī)會(huì)的爭(zhēng)奪更加激烈，投放的成本更高，對(duì)消費(fèi)者來說這些成本最終會(huì)被包含在商品價(jià)格中，由消費(fèi)者買單。

　　即便對(duì)于最可能獲益的瀏覽器經(jīng)營(yíng)者，就長(zhǎng)期而言，亦并非必然對(duì)其有利。因?yàn)g覽器的利益來源于用戶量，如果允許廣告過濾功能的存在，則不僅被告的瀏覽器會(huì)采用這一功能，其他經(jīng)營(yíng)者同樣會(huì)采用這一功能。這一情形使得該功能幾乎不會(huì)對(duì)于各瀏覽器的用戶量有所影響，相應(yīng)地，亦并不會(huì)為每個(gè)瀏覽器帶來利益，但其卻會(huì)增加開發(fā)該功能的成本，因此，并不利于瀏覽器經(jīng)營(yíng)者的利益。

　　基于上述分析可知，無論是從消費(fèi)者、視頻平臺(tái)、廣告投放者，還是瀏覽器經(jīng)營(yíng)者角度進(jìn)行分析，廣告過濾功能的放開只可能會(huì)損害社會(huì)總福利?？梢?，瀏覽器過濾廣告行為不僅有違公認(rèn)的商業(yè)道德，且此類行為如長(zhǎng)期存在亦會(huì)對(duì)社會(huì)總福利具有明顯損害，因此，其顯然屬于我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條所禁止的行為。