文 | 龍小寧 廈門(mén)大學(xué) “長(zhǎng)江學(xué)者”特聘教授

　　一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、SEP和FRAND原則

　　在提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的過(guò)程中需要關(guān)注各方之間的利益平衡。一方面，要通過(guò)保證合理的經(jīng)濟(jì)收益給予權(quán)利人創(chuàng)新的動(dòng)力；另一方面，也要避免專利等獨(dú)占權(quán)導(dǎo)致的壟斷價(jià)格給消費(fèi)者帶來(lái)過(guò)多的福利損失；此外，還需警惕權(quán)利人的市場(chǎng)壟斷地位可能導(dǎo)致的對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)格和許可費(fèi)率體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平，因此在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)格和許可費(fèi)率的制定中需要考慮權(quán)利人、實(shí)施人和消費(fèi)者各方之間的利益平衡。

　　專利作為技術(shù)創(chuàng)新的重要載體，是最重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式之一，其價(jià)格和許可費(fèi)率的確定會(huì)對(duì)短期和長(zhǎng)期的社會(huì)福利水平產(chǎn)生重要影響。而對(duì)專利許可費(fèi)率的關(guān)注，在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）的情況下更具有重要意義。原因如下：作為實(shí)施某一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而必須使用的專利，隨著相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施推廣，標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）實(shí)際上具有了一定的強(qiáng)制性；這種強(qiáng)制性與專利的獨(dú)占權(quán)利相結(jié)合，可能導(dǎo)致產(chǎn)生破壞正常競(jìng)爭(zhēng)秩序的市場(chǎng)壟斷地位。

　　正是為了達(dá)到鼓勵(lì)創(chuàng)新、保護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序之間的平衡，多個(gè)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)組織（SSO）均對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的權(quán)利做出限制，通常情況下會(huì)要求專利權(quán)人對(duì)專利實(shí)施人許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利時(shí)遵守FRAND（公平、合理、無(wú)歧視）原則的承諾。但FRAND原則具體究竟應(yīng)該如何解讀，不僅理論界對(duì)此眾說(shuō)紛紜，更是長(zhǎng)期困擾業(yè)界的問(wèn)題。而在實(shí)踐中，被選為符合FRAND原則的SEP定價(jià)方法的競(jìng)爭(zhēng)，主要在可比協(xié)議法和自上而下法之間展開(kāi)。

　　可比協(xié)議法是指參照已有的通過(guò)商業(yè)談判達(dá)成的專利許可協(xié)議來(lái)決定涉案專利的許可費(fèi)率，自上而下法則是事先確定整個(gè)行業(yè)針對(duì)某一特定標(biāo)準(zhǔn)（如3G、4G）對(duì)應(yīng)的全部SEP所支付的總許可費(fèi)率（稱為行業(yè)累計(jì)費(fèi)率），再按照專利權(quán)人所持有的SEP占全部SEP的比例來(lái)確定許可費(fèi)率。

　　二、可比協(xié)議法與自上而下法之爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)邏輯

　　可以預(yù)見(jiàn)，權(quán)利人和實(shí)施人都會(huì)分別偏好有利于自己訴求的計(jì)算方法。而在現(xiàn)實(shí)中，前者更偏好“可比協(xié)議法”，而后者更偏好“自上而下法”，現(xiàn)在就來(lái)討論其中的經(jīng)濟(jì)邏輯。

　　涉及SEP專利許可費(fèi)訴訟可分為兩類：一類是由權(quán)利人提起的侵權(quán)之訴，往往發(fā)生在雙方關(guān)于SEP許可費(fèi)率的談判破裂之后，其中侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算涉及到FRAND許可費(fèi)率；另一類則是由實(shí)施人提起許可費(fèi)率之訴，爭(zhēng)端直指權(quán)利人過(guò)高的許可費(fèi)率，要求法院裁定更低的費(fèi)率。上述兩類訴訟雖然案由不同，但均涉及到訴訟雙方對(duì)SEP許可費(fèi)率的不同觀點(diǎn)，在兩類案件中權(quán)利人要求的費(fèi)率一般都遠(yuǎn)高于實(shí)施人所愿意支付水平的情況。

　　在侵權(quán)類訴訟中，原告要求的損害賠償額一般是基于權(quán)利人過(guò)往與其他交易方簽訂的許可協(xié)議計(jì)算得出，但這一金額因超出被告可以承受的水平，在談判過(guò)程中不被接受。而在許可費(fèi)率類訴訟中，被告則認(rèn)為其正在支付的許可費(fèi)率過(guò)高，而現(xiàn)行的許可費(fèi)率正是基于雙方之前簽訂的許可協(xié)議。由此可見(jiàn)，無(wú)論是上述兩類案件中的哪一種，實(shí)施人都會(huì)認(rèn)為過(guò)往和現(xiàn)行的許可協(xié)議中規(guī)定的許可費(fèi)率偏高了！

　　現(xiàn)有許可協(xié)議中許可費(fèi)偏高的理由如下：首先，現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)的真實(shí)SEP數(shù)量往往因?qū)＠匾?、穩(wěn)定性等因素隨時(shí)間發(fā)生變化；其次，隨著科學(xué)的發(fā)展和新技術(shù)的涌現(xiàn)，原有技術(shù)方案會(huì)逐步被更先進(jìn)的新技術(shù)所替代；再加之科學(xué)進(jìn)步和技術(shù)更新的速度往往超出協(xié)議談判時(shí)的預(yù)期，這些都導(dǎo)致在談判協(xié)議中現(xiàn)有技術(shù)方案的市場(chǎng)價(jià)格，從未來(lái)的視角來(lái)看，很有可能是偏高的。因此，對(duì)于參與新談判的技術(shù)實(shí)施人來(lái)說(shuō)，使用以往簽訂的合同作為可比協(xié)議，難免會(huì)導(dǎo)致過(guò)高的許可費(fèi)率。而對(duì)于已經(jīng)簽訂許可協(xié)議的實(shí)施人來(lái)說(shuō)，隨著時(shí)間的推移和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)程，已經(jīng)在支付的技術(shù)價(jià)格的偏高會(huì)越來(lái)越明顯，當(dāng)其達(dá)到一定程度時(shí)，便會(huì)導(dǎo)致實(shí)施人對(duì)許可費(fèi)率偏高的事實(shí)從認(rèn)知轉(zhuǎn)化為行動(dòng)，表現(xiàn)為原有協(xié)議到期后拒絕續(xù)簽，甚至訴諸法庭要求裁定FRAND許可費(fèi)率。

　　由此可見(jiàn)，權(quán)利人和實(shí)施者的不同立場(chǎng)固然意味著雙方對(duì)專利許可費(fèi)定價(jià)方法會(huì)有不同的偏好，但只要技術(shù)進(jìn)步不間斷，使用可比協(xié)議法便難免會(huì)帶來(lái)對(duì)專利價(jià)值的高估和過(guò)高的專利許可費(fèi)率，引起專利費(fèi)堆積的問(wèn)題。

　　三、可比協(xié)議法與自上而下法的利弊比較及改進(jìn)的必要性

　　可比協(xié)議法的優(yōu)點(diǎn)在于，可以確保與現(xiàn)實(shí)中該行業(yè)內(nèi)實(shí)際支付的許可費(fèi)率水平一致，從而可能實(shí)現(xiàn)FRAND（公平、合理、無(wú)歧視）原則。而除了可能引起專利費(fèi)堆積，它的缺點(diǎn)還表現(xiàn)為可行性的缺乏。由于許可地域、涉及的專利、許可對(duì)象、許可條件、外部影響等都可能存在差異，要找到一個(gè)真正“可比”的協(xié)議是很困難、甚至是不可能的，可以說(shuō)真正具有可比性的許可協(xié)議在大多數(shù)情況下并不存在；特別是在新興產(chǎn)業(yè)中，相關(guān)的可比協(xié)議還未產(chǎn)生，例如在IoT產(chǎn)業(yè)中的SEP定價(jià)！

　　作為可比協(xié)議法的主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，自上而下法將事先確定的行業(yè)累計(jì)許可費(fèi)率在相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)的全部SEP持有人之間按照所持有SEP的比例進(jìn)行分配，因此可以幫助解決專利費(fèi)堆積的問(wèn)題，同時(shí)還具有計(jì)算成本較低的優(yōu)勢(shì)。但自上而下法也有其弊端。首先，要求行業(yè)累計(jì)費(fèi)率在各專利之間均分，可能導(dǎo)致更重要專利的價(jià)值不能得到充分補(bǔ)償；其次，初始的行業(yè)累計(jì)許可費(fèi)率的決定往往只基于幾家主要專利持有人的意見(jiàn)，制定過(guò)程不夠透明，很可能缺乏理論支撐。

　　可見(jiàn)，不同計(jì)算方法各有利弊，也都有各自的擁躉。但隨著技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展與更新，專利重要性的差異更加顯著，專利費(fèi)堆積的挑戰(zhàn)也更為嚴(yán)峻，因而對(duì)SEP許可使用費(fèi)率計(jì)算方法提出了更高的要求。

　　何為合理的專利價(jià)格和專利許可費(fèi)率呢？標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該至少包括以下幾條：（1）以最終消費(fèi)者對(duì)專利技術(shù)生成的產(chǎn)品特征的支付意愿為基礎(chǔ)；（2）與專利在技術(shù)實(shí)施過(guò)程中的貢獻(xiàn)相匹配；以及（3）與生產(chǎn)過(guò)程中的其他投入品價(jià)格具有一定可比性。不同計(jì)算方法可以滿足以上不同標(biāo)準(zhǔn)，因此，如果多種方法計(jì)算出的結(jié)果均比較接近，那么可以認(rèn)為所得結(jié)果即是比較接近技術(shù)的市場(chǎng)均衡價(jià)格。需要強(qiáng)調(diào)的是，經(jīng)濟(jì)學(xué)中所指的專利市場(chǎng)價(jià)值，即是市場(chǎng)均衡價(jià)格，其決定一方面有賴于消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品功能和相應(yīng)專利技術(shù)的支付意愿，另一方面取決于專利技術(shù)的生產(chǎn)成本（既包括短期的也包括長(zhǎng)期的），因而計(jì)算出的專利市場(chǎng)價(jià)值雖然與專利本身的技術(shù)重要性和技術(shù)價(jià)值有關(guān)，但并不完全等同。

　　四、自上而下法的理論依據(jù)與經(jīng)驗(yàn)修正

　　為開(kāi)發(fā)滿足上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的專利許可費(fèi)計(jì)算方法，一方面需要盡力解決可比協(xié)議法和自上而下法各自面臨的問(wèn)題和缺陷，另一方面需要開(kāi)發(fā)新的專利許可費(fèi)計(jì)算方法，特別是具有經(jīng)濟(jì)和技術(shù)理論基礎(chǔ)的計(jì)算方法，以幫助專利轉(zhuǎn)讓和許可交易中的各方共同獲得更為合理的專利價(jià)格和許可費(fèi)率。

　　本文采取上面的第一種路徑來(lái)研究如何改進(jìn)專利許可費(fèi)計(jì)算方法。鑒于自上而下法具有計(jì)算成本較低和應(yīng)用潛力較大的優(yōu)勢(shì)，本文試圖解決這種方法面臨的問(wèn)題[1]。自上而下法最為人所詬病的缺陷是它給予所有的專利相同的價(jià)值權(quán)重，換言之，它不能滿足上文提出的“與專利在技術(shù)實(shí)施過(guò)程中的貢獻(xiàn)相匹配”的標(biāo)準(zhǔn)。我們解決這一問(wèn)題的主要思路如下：首先，通過(guò)理論模型的討論來(lái)確定哪些場(chǎng)合適合使用對(duì)專利價(jià)值進(jìn)行平均分配的自上而下法，以及哪些場(chǎng)合適合利用個(gè)體專利價(jià)值比例來(lái)進(jìn)行分配的定價(jià)規(guī)則；其次，當(dāng)需要使用個(gè)體專利價(jià)值比例分配的定價(jià)規(guī)則時(shí)，研究如何基于相應(yīng)的技術(shù)特征，通過(guò)經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)的收集與分析來(lái)測(cè)算對(duì)應(yīng)技術(shù)的市場(chǎng)價(jià)值。

　?。ㄒ唬┖螘r(shí)適合使用對(duì)專利價(jià)值平均分配的自上而下法？

　　為討論如何改進(jìn)自上而下法，我們引入一個(gè)簡(jiǎn)單的理論模型。模型中有N個(gè)發(fā)明人需要做出兩個(gè)決策：（1）是否進(jìn)行R&D投入？（后文中稱為創(chuàng)新激勵(lì)條件）；（2）是否同意將研發(fā)出的技術(shù)加入標(biāo)準(zhǔn)？（后文中稱為標(biāo)準(zhǔn)加入條件）。為刻畫(huà)研發(fā)過(guò)程中的不確定性，假設(shè)一定數(shù)量的R&D投入產(chǎn)生的創(chuàng)新成果（也即專利技術(shù)）的價(jià)值對(duì)應(yīng)一個(gè)隨機(jī)分布。當(dāng)研發(fā)出的專利技術(shù)與其他技術(shù)匹配成為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值為，其中代表技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中所有專利構(gòu)成的集合。

　　鑒于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的各項(xiàng)專利之間存在互補(bǔ)的關(guān)系，對(duì)于集合的子集，有如下條件成立：

　　其中對(duì)應(yīng)子集中的專利技術(shù)匹配使用時(shí)的價(jià)值，而則對(duì)應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)中的其他技術(shù)匹配使用時(shí)的價(jià)值?？梢?jiàn)，各項(xiàng)專利匹配使用時(shí)的價(jià)值要高于其分別使用時(shí)對(duì)應(yīng)的價(jià)值之合。相應(yīng)地，針對(duì)某一專利技術(shù)，定義其因加入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而帶來(lái)的互補(bǔ)價(jià)值為，也即：=，其中對(duì)應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)中除技術(shù)以外的其他專利技術(shù)匹配使用時(shí)的價(jià)值。

　　基于上述理論模型，可以推出以下的理論結(jié)果：

　?。?）當(dāng)互補(bǔ)價(jià)值遠(yuǎn)大于專利的個(gè)體價(jià)值時(shí)，使用平均分配的定價(jià)規(guī)則可以滿足N個(gè)發(fā)明人的標(biāo)準(zhǔn)加入條件；

　?。?）當(dāng)互補(bǔ)價(jià)值并非遠(yuǎn)大于專利的個(gè)體價(jià)值時(shí)，需要使用按照個(gè)體專利價(jià)值比例分配的定價(jià)規(guī)則才可滿足N個(gè)發(fā)明人的標(biāo)準(zhǔn)加入條件。[2]

　　換言之，如果技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利技術(shù)匹配使用的價(jià)值遠(yuǎn)高于各個(gè)專利分別使用時(shí)的價(jià)值加總，那么平均分配的專利定價(jià)規(guī)則就可以為各個(gè)發(fā)明人提供足夠的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)來(lái)加入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。反之，則需要按照個(gè)體專利價(jià)值作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)針對(duì)不同專利實(shí)施按比例定價(jià)。因此，上面的理論模型為自上而下法的使用及適用范圍提供了理論依據(jù)。

　　而在現(xiàn)實(shí)中，“互補(bǔ)價(jià)值遠(yuǎn)大于專利個(gè)體價(jià)值”的條件在很多情況下都會(huì)滿足,特別是重要的物聯(lián)網(wǎng)(IoT)應(yīng)用場(chǎng)景中。例如，在自動(dòng)駕駛的場(chǎng)景應(yīng)用中，信號(hào)傳輸速度是自駕功能可否實(shí)現(xiàn)的決定性因素，而不同的通訊技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)帶來(lái)不同的信號(hào)傳輸速度。在這種情況下，通訊技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值（A）來(lái)源于汽車(chē)的自駕功能給汽車(chē)帶來(lái)的額外產(chǎn)品價(jià)值（B），高額的B意味著高額的A，而前者（A）來(lái)自標(biāo)準(zhǔn)中所包含專利的匹配使用，因而可以推知，通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中所包含專利之間的互補(bǔ)價(jià)值要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于各個(gè)專利的個(gè)體價(jià)值。因此，可以適用平均分配的自上而下法作為專利的定價(jià)規(guī)則。

　　（二）如何使用技術(shù)特征來(lái)幫助測(cè)算對(duì)應(yīng)技術(shù)的市場(chǎng)價(jià)值？

　　從上一部分的討論可知，當(dāng)互補(bǔ)價(jià)值較高時(shí)，在專利間平均分配的自上而下法可以幫助滿足標(biāo)準(zhǔn)加入條件，可能是一種合適的SEP定價(jià)方法。但對(duì)于互補(bǔ)價(jià)值不太高的情況，則需要使用個(gè)體專利價(jià)值來(lái)進(jìn)行比例分配的定價(jià)規(guī)則。仍以上文提到的IoT應(yīng)用場(chǎng)景為例，對(duì)應(yīng)的場(chǎng)景是家用電器的物聯(lián)網(wǎng)使用。在這種情況下，信號(hào)傳輸速度是重要的技術(shù)特征，但更重要的性能仍然是家用電器的核心功能。沿用上面的討論框架，通訊技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值（A）來(lái)源于家用電器（如電視機(jī)）的遠(yuǎn)程操控功能帶來(lái)的額外產(chǎn)品價(jià)值（B），則較低的B意味著較低的A以及較低的專利間互補(bǔ)價(jià)值。

　　那么如何具體決定個(gè)體專利的價(jià)值呢？最理想的解決辦法是對(duì)每一個(gè)專利進(jìn)行詳盡的技術(shù)評(píng)估和對(duì)應(yīng)產(chǎn)品特征的市場(chǎng)價(jià)值評(píng)估，這也正是可比協(xié)議法倡導(dǎo)者的觀點(diǎn)。但針對(duì)每一個(gè)專利都進(jìn)行詳盡分析的成本過(guò)于高昂，為維持可控的計(jì)算成本，一種可能更為可行的做法是：先依據(jù)某些專利特征對(duì)個(gè)體專利價(jià)值進(jìn)行分類，之后再對(duì)每一類專利分別使用平均分配的自上而下法進(jìn)行定價(jià)。

　　有哪些比較容易觀察到的專利特征可以幫助我們?cè)u(píng)價(jià)專利的價(jià)值呢？我們通過(guò)實(shí)證研究來(lái)尋找這個(gè)問(wèn)題的初步答案，重點(diǎn)關(guān)注專利持有人的類型對(duì)專利價(jià)值的影響作用。具體說(shuō)來(lái)，我們將專利持有人分為專利實(shí)施實(shí)體（Practicing Entities, 后稱PE）和專利非實(shí)施實(shí)體（Non-Practicing Entities, 后稱NPE）兩類，其中的NPE中又進(jìn)一步分出專利主張實(shí)體（Patent Assertion Entities,后稱PAE）。

　　NPE是指擁有專利權(quán)但本身并不實(shí)施專利技術(shù)的主體，而PAE是指那些通過(guò)購(gòu)買(mǎi)專利，而后利用自身掌握的專利發(fā)起訴訟、獲取利益的主體。鑒于兩者主要的盈利模式都是利用自身掌握的專利來(lái)發(fā)起訴訟，從而獲得高額賠償來(lái)獲取利益，因此業(yè)界習(xí)慣將它們稱為“專利流氓”或“專利蟑螂”。但實(shí)際上，直接將NPE稱之為專利流氓或者專利蟑螂并不準(zhǔn)確，因?yàn)镹PE中也包括那些不具備專利技術(shù)的實(shí)施條件、卻希望基于自身研發(fā)成果獲取合理創(chuàng)新收益的專利權(quán)人，這與專職進(jìn)行專利的收購(gòu)與訴訟的PAE之間存在明顯不同。而即使是專事收購(gòu)與訴訟的PAE中，也不乏利用自身在技術(shù)交易和法律領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)與技能，幫助創(chuàng)新者降低交易費(fèi)用和促進(jìn)技術(shù)傳播的中介服務(wù)提供者，所以不能一概而論。

　　因此，NPE和PAE在現(xiàn)實(shí)中起到怎樣的作用，這是一個(gè)需要用經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)來(lái)幫助解答的實(shí)證問(wèn)題。具體到我們的分析中，PE、NPE以及PAE的劃分按照美國(guó)斯坦福大學(xué)NPE訴訟數(shù)據(jù)庫(kù)中使用的標(biāo)準(zhǔn)，其中將專利主張者分為13類（見(jiàn)表1），其中的第8類，產(chǎn)品公司，被劃分為專利實(shí)施實(shí)體（PE），其他的均為非專利實(shí)施實(shí)體（NPE），而第1、3和4類又被進(jìn)一步劃分為專利主張主體（PAE），包括專利為購(gòu)買(mǎi)所得的權(quán)利人、與失敗創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目相關(guān)聯(lián)的權(quán)利人和具有企業(yè)傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)權(quán)利人。

　　基于以上的專利權(quán)人分類，使用美國(guó)西北大學(xué)Searle中心數(shù)據(jù)庫(kù)（Searle Center Database）、智慧芽全球?qū)＠麛?shù)據(jù)庫(kù)和美國(guó)斯坦福大學(xué)NPE訴訟數(shù)據(jù)庫(kù)（Stanford NPE Litigation Database）基礎(chǔ)上的專利、專利權(quán)人和專利訴訟匹配數(shù)據(jù)，我們通過(guò)計(jì)量分析得到以下初步結(jié)果：

　　首先，非專利實(shí)施實(shí)體（NPE）所持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP），其訴訟案件數(shù)、同族專利數(shù)量、同族專利所屬國(guó)家數(shù)和平均專利年齡均顯著高于專利實(shí)施實(shí)體（PE）持有的SEP；但前者在三年內(nèi)被引用次數(shù)、五年內(nèi)被引用次數(shù)、申請(qǐng)書(shū)中引用其他專利的次數(shù)、獨(dú)立權(quán)利要求數(shù)、權(quán)利要求數(shù)和專利發(fā)明人個(gè)數(shù)等指標(biāo)上，則顯著低于PE持有的SEP。[3]其次，專利主張實(shí)體（PAE）所持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP），其訴訟案件數(shù)、同族專利數(shù)量、同族專利所屬國(guó)家數(shù)和平均專利年齡均顯著高于PE持有的SEP；而其在三年內(nèi)被引用次數(shù)、五年內(nèi)被引用次數(shù)、獨(dú)立權(quán)利要求數(shù)、權(quán)利要求數(shù)和專利發(fā)明人個(gè)數(shù)則顯著低于PE持有的SEP。比較之下，非專利主張實(shí)體（non-PAE）所持有的SEP與PE持有的SEP之間差別更小。

　　換言之，上面觀察到的NPE與PE持有的SEP之間的差異性，主要存在于PAE與PE之間。而專利的被引用次數(shù)、申請(qǐng)書(shū)中引用其他專利的次數(shù)、獨(dú)立權(quán)利要求數(shù)、權(quán)利要求數(shù)和專利發(fā)明人個(gè)數(shù)等指標(biāo)，都從不同維度表現(xiàn)了專利的質(zhì)量，這些指標(biāo)越大，代表專利的質(zhì)量越高。因此，我們的實(shí)證結(jié)果顯示：NPE持有專利的質(zhì)量要顯著低于PE所持有的專利，尤其是其中的PAE，其持有的專利質(zhì)量更低。與此同時(shí)，NPE所持有的專利涉及的技術(shù)偏向陳舊（表現(xiàn)為更高的專利年齡），但卻涉及更多的訴訟案件，這應(yīng)該與這些專利具有在更多國(guó)家布局的更多同族專利數(shù)量有關(guān)。

　　可見(jiàn)，非專利實(shí)施實(shí)體（NPE），尤其是專利主張實(shí)體（PAE），其所持有的專利與專利實(shí)施實(shí)體（PE）的專利有顯著不同，雖然前者的專利更多地被用來(lái)訴訟，但其對(duì)應(yīng)的專利質(zhì)量反而更低，相應(yīng)的市場(chǎng)價(jià)值和許可費(fèi)率也應(yīng)該更低。

　　當(dāng)然，專利持有人類別特征對(duì)應(yīng)的上述差異，根本上還是在反映不同專利在技術(shù)重要性、技術(shù)可替代性、技術(shù)更新速度等方面的差異。但在具體技術(shù)特征等數(shù)據(jù)信息的獲得性受限的情況下，關(guān)注專利持有人類別可以幫助對(duì)專利進(jìn)行初步分類，之后再對(duì)每一類專利分別使用平均分配的自上而下法進(jìn)行定價(jià)，這樣得到的結(jié)果可以幫助改進(jìn)自上而下法完全忽視專利之間價(jià)值差異的缺陷，可以稱為“改進(jìn)版自上而下法”。

　　五、總結(jié)

　　本文從知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)過(guò)程中需要關(guān)注各方利益平衡的角度出發(fā)，討論如何優(yōu)化標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）的價(jià)值和許可使用費(fèi)計(jì)算方法。具體來(lái)說(shuō)，提供了一個(gè)簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)理論模型，為自上而下法的使用及適用范圍提供了理論依據(jù)，并規(guī)劃了如下的計(jì)算方法選擇路徑：首先，回答問(wèn)題1，也即“>是否成立？”如果答案為是，則使用平均分配的自上而下法；如果答案為否，則接著回答問(wèn)題2，也即“有哪些決定因素？”

　　對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，除了上文中舉出的典型例子之外，其他情況的分析中可以采用下面的思路：觀察技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的某一組專利被同時(shí)引用的幾率是否很高，如果答案是肯定的，那么這一組中的專利為關(guān)鍵專利，對(duì)應(yīng)的互補(bǔ)價(jià)值會(huì)較高；反之，如果一些專利不會(huì)與關(guān)鍵專利同時(shí)被引，那么這些專利對(duì)應(yīng)的互補(bǔ)價(jià)值較低，為標(biāo)準(zhǔn)中的邊緣性專利。對(duì)于關(guān)鍵專利組中的專利，應(yīng)該適用平均分配的定價(jià)規(guī)則，而邊緣性專利則應(yīng)該適用個(gè)體專利價(jià)值比例分配的定價(jià)規(guī)則，計(jì)算出它們各自對(duì)應(yīng)的（較低）價(jià)值。

　　對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，我們基于涉及SEP的全球訴訟數(shù)據(jù)的分析得出了一項(xiàng)初步結(jié)論，也即不同權(quán)利人類型所對(duì)應(yīng)的專利之間存在如下的顯著差別：與專利實(shí)施實(shí)體（PE）所持有的專利相比，非專利實(shí)施實(shí)體（NPE），尤其是專利主張實(shí)體（PAE），其所持有的專利對(duì)應(yīng)的質(zhì)量顯著更低，但卻更多地參與訴訟。因此，專利持有人的類型可以為專利的質(zhì)量和價(jià)值評(píng)估提供信息。在分析中，我們使用（經(jīng)過(guò)時(shí)長(zhǎng)調(diào)整的）專利被引用數(shù)、專利權(quán)利要求書(shū)中對(duì)其他專利的引用數(shù)、獨(dú)立權(quán)利要求數(shù)、權(quán)利要求數(shù)、專利發(fā)明人個(gè)數(shù)、專利年齡等指標(biāo)作為專利質(zhì)量與價(jià)值的多維度衡量標(biāo)準(zhǔn)。在數(shù)據(jù)信息允許的條件下，對(duì)這些以及其他具體指標(biāo)的直接使用也可以幫助更準(zhǔn)確地評(píng)估不同專利之間的質(zhì)量和價(jià)值差別。

　　上面總結(jié)的SEP價(jià)值和許可費(fèi)率計(jì)算方法，可以稱為“改進(jìn)版自上而下法”。它不僅明確了“平均分配自上而下法”的適用范圍，也針對(duì)需要區(qū)別對(duì)待不同專利的情況，提供了區(qū)分關(guān)鍵專利和邊緣專利的分組思路，列舉了可能影響專利價(jià)值的各種因素。因此，“改進(jìn)版自上而下法”有望在一定程度上幫助解決SEP許可費(fèi)率的定價(jià)難題。

　　注釋：

　　[1] 其他的專利許可費(fèi)計(jì)算方法創(chuàng)新將在本系列中的其他文章中討論。

　　[2] 在一些很合理的假設(shè)條件下，自上而下法也可以滿足創(chuàng)新激勵(lì)條件。

　　[3] 上述結(jié)果均在1%顯著性水平上顯著。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]龍小寧、王禹諾（2021）:“NPE持有專利的特征研究：基于標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)據(jù)的實(shí)證分析”，廈門(mén)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院工作論文2021-01。

　　[2]Kai Li and Cheryl Long (2020), “When to Adopt the Numeric Proportional Rule? A Simple Model of Royalty Sharing.” Xiamen University IPRI Working Paper 2020-01.