惡意通知的認定
《電子商務法》第42條明確規(guī)定，因通知錯誤造成平臺經(jīng)營者損害的，要依法承擔民事責任，惡意發(fā)出錯誤通知造成平臺經(jīng)營者損失的要加倍承擔責任。這是立法首次明確對惡意通知、錯誤通知行為進行規(guī)制的規(guī)定，也對侵權者敲響了警鐘?！渡骐娚唐脚_知識產(chǎn)權案件審理指南》圍繞電商法規(guī)定的錯誤通知和惡意通知具體的構成要件、相應的法律定性及責任的承擔進行了思考和分析。
首先，關于錯誤通知，《審查指南》規(guī)定的定義是：指通知人發(fā)出的通知錯誤，從而對平臺內(nèi)經(jīng)營者造成損害的行為。這里定性的是通知錯誤，強調(diào)的是事實狀態(tài)，不以通知人是否存在過錯為要件，也即適用的是無過錯責任要件。但該如何認定通知錯誤？《審查指南》認為，應該盡量嚴謹，如果司法機關、行政機關最終認定被通知人不構成侵權，則可以認定通知錯誤。被通知人可以提起民事侵權之訴，通知人也要承擔行為后果。
其次，關于惡意通知，《審查指南》規(guī)定的定義是：通知人明知自己無權通知，或通知依據(jù)不充分而發(fā)出的通知行為?！皭阂狻北旧硎侵饔^狀態(tài)，此處的“惡意”和知識產(chǎn)權侵權中的惡意侵權，在主觀狀態(tài)上有所區(qū)別。知識產(chǎn)權惡意侵權是加重的情節(jié)，體現(xiàn)在重復侵權或其他的明顯惡意情形。但《審查指南》定性的“惡意”，主要體現(xiàn)在主觀狀態(tài)上的故意狀態(tài)，比通常認知的知識產(chǎn)權侵權中的主觀狀態(tài)要低一些。
惡意通知認定的情形
根據(jù)近幾年審理的惡意投訴案件，《審查指南》梳理了司法實踐中或電商環(huán)境下存在的幾種較常見的惡意投訴情形：
一是偽造或變造權屬的情況，著作權投訴中較為常見。我們國家著作權登記采用自愿登記和形式審查，且各個省都有相應的登記主體和機關，但全國沒有統(tǒng)一的平臺可以查詢版權登記情況，因此導致在著作權侵權投訴中偽造著作權登記證書的情況非常普遍。另外，大家都知道著作權侵權采用的接觸加實質(zhì)性相似的侵權判斷路徑，而如何判斷有無接觸可能，依賴于當事人公開發(fā)表情況，基于此電商平臺接受當事人就著作權所發(fā)起的投訴往往要求權利人同時提交作品發(fā)表證據(jù)，杭州市余杭區(qū)人民法院受理的第一次惡意投訴案件就涉及偽造公開發(fā)表證明的情形。
二是明知權利狀態(tài)不穩(wěn)定有瑕疵的情況，主要在外觀設計專利投訴中較為普遍。由于我國就外觀設計專利采用形式審查的標準，導致許多的外觀專利可能不符合實質(zhì)授權條件。因此平臺要求投訴人就外觀專利發(fā)起投訴時同時要提交專利評價報告，有些人明知評價報告得出的結論可能不符合條件，會做一些虛假證據(jù)，將不符合授予專利條件的結論改為符合。我們法院“童建剛惡意投訴案”就涉及變造專利評價報告。
三是知道通知錯誤后不及時撤回投訴。即投訴時可能權利是正當?shù)?，但投訴過程中權利狀態(tài)變得不穩(wěn)定，此時投訴人應該有謹慎的注意義務，及時撤回投訴，避免對方損失擴大。而有些權利人明知權利狀態(tài)不穩(wěn)定卻不及時撤回投訴，且導致被投訴人的鏈接被持續(xù)采取措施，我們認為這種行為也應認定具有惡意的。
第四是提供虛假鑒定意見，在商標侵權中較為普遍。商品是否屬于侵權產(chǎn)品，很多時候依賴于權利人自身的判斷，如果權利人指出侵權商品和正品的合理區(qū)別，法院可能會認定是侵權產(chǎn)品。但有些商標侵權投訴中，權利人會做一些虛假的鑒定報告，很多是基于管理渠道或價格管控的意圖故意做出虛假的鑒定報告進行侵權投訴。
第五是前后同類通知理由沖突。電商平臺根據(jù)不同投訴理由設定了不同的證據(jù)要求，類似于商標侵權投訴，如果從未生產(chǎn)某種產(chǎn)品，商家只需要提供說明即可；但如果銷售的是假冒產(chǎn)品，平臺要求商家進一步提交證據(jù)，此時還要提交真假比對說明。若同一款產(chǎn)品收到不同的投訴理由，且不可兼容。例如權利人開始投訴稱并未生產(chǎn)過此款產(chǎn)品，后面再發(fā)投訴指出商品為假冒產(chǎn)品，同時提交了比對說明，法院會認為前后投訴理由明顯沖突，一旦權利人無法給出合理解釋，也將被推定為惡意投訴。
以上幾種均是在司法審理過程中梳理出的投訴情形，關于惡意投訴該采用怎樣的責任承擔方式，從目前司法實踐來講，惡意通知可以納入反不正當競爭法進行規(guī)制，認定為不正當競爭行為。最高人民法院關于《加強知識產(chǎn)權司法保護的意見》的第六條也提到：妥善審理網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權糾紛和惡意投訴不正當競爭糾紛。當然，當事人也可以按照普通的侵權訴訟來主張?zhí)嵴垼谡埱髾喔偤系那樾蜗?，當事人可自行選擇。無論按照普通侵權還是按照不正當競爭來訴，都可以適用《電子商務法》第42條關于加倍賠償?shù)囊?guī)定，這也是《審查指南》中特別強調(diào)的內(nèi)容。
惡意通知損害賠償?shù)拇_定
對于惡意通知損害賠償?shù)拇_定也是司法實踐中的難點問題?！渡骐娚唐脚_知識產(chǎn)權案件審理指南》中確定了損失的方法和順序，參照知識產(chǎn)權侵權訴訟通常的計算方法，按照被通知人因通知行為受到的實際損失計算；如果無法確定實際損失，也可以按照通知人因侵權所獲得的利益計算；如果以上兩項都無法計算，將交由法院酌定賠償，這也給了法院自由裁量的空間，但法院在裁量時也并非隨意想象，依然會綜合考慮被通知人可能造成的實際損失等因素。經(jīng)過調(diào)研，實際損失可能包括以下幾方面：
一是利潤的損失，即商品下架之后不能銷售，造成了利潤損失。特別強調(diào)的是，要考慮鏈接本身的價值或特點，如果只是一個普通鏈接，鏈接下架導致商品不能正常銷售，法院只要考慮這個商品之前的平均獲利情況，以及鏈接被下架刪除的時長即可。但如果這個鏈接是一個爆款鏈接，那么鏈接的意義和價值就不僅僅在于這個商品，也許此鏈接對應的商品是虧本的，但它可能承擔了整個店鋪流量入口的作用。所以電商經(jīng)營者花巨資打造爆款鏈接的意義和價值就在于它要承擔整個店鋪的流量入口，有了流量就獲得了交易機會。所以一旦爆款鏈接被刪，可能會導致整個店鋪營業(yè)收入急劇下滑。
因此在考慮利潤損失時，不應當只考慮這個商品不能銷售而導致的損失，還要考慮整個店鋪因為這一鏈接被刪除后產(chǎn)生的營銷變化和利潤損失。而且在考慮這些損失時，也應該結合平臺的處罰措施，如果措施不僅包括下架鏈接，也有可能全店屏蔽，導致消費者無法搜索下單，或限制參加直通車等等。此時更加應該將全店的營收下降作為經(jīng)營者的損失。
二是恢復成本。上文中提到經(jīng)營者為了打造爆款鏈接，往往要花費大量推廣成本。雖然鏈接經(jīng)申訴成功可以被恢復，但鏈接本身可能已經(jīng)無法恢復到原來的排名狀態(tài)，因為排名計算通常會根據(jù)鏈接曝光狀態(tài)、在線狀態(tài)等綜合因素來確定，因此，經(jīng)營者為了重新將鏈接恢復到原本的熱度與排名，需要重新投入推廣成本，這也應該作為直接的損失。
三是商譽損失，主要指被通知人相關鏈接背后的店鋪信譽積分受損，扣分會對信譽產(chǎn)生影響，因此商譽損失也應該被考量。
另外，關于行為保全措施也有所涉及。最高人民法院有專門的知識產(chǎn)權行為保全的司法解釋，需要特別強調(diào)的是，在惡意通知的情形下，被通知人也可以向法院申請訴前或訴中行為保全。跟正常的知識產(chǎn)權訴訟中由知識產(chǎn)權權利人作為申請人發(fā)起訴前禁令、訴中禁令不同，現(xiàn)在是由被投訴人申請禁令，可以請求法院責令通知人撤回通知，或禁止通知人繼續(xù)發(fā)出通知?！秾彶橹改稀分刑貏e強調(diào)即使在通知人發(fā)起的侵權訴訟中，被通知人作為被告仍然有權提起訴中的行為保全禁令申請，因為在行為保全的司法解釋中也提到了“當事人有權提出”，而沒有限定當事人一定是原告。所以被通知人如果認為自身符合行為保全要求，也可以提起訴中的行為保全措施。惡意通知的情形下，行為保全主要審查的重點還是要考慮通知人本身的惡意程度，以及通知人惡意通知行為對店鋪影響程度大小、是否會造成不可逆損害等因素。
杭州市余杭區(qū)人民法院去年審理了第一起反向行為保全案件，該案中，行為人大量地偽造著作權登記證書，在電商平臺上發(fā)起幾十起投訴，涉及到的產(chǎn)品是阿膠的外包裝盒。法院經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，行為人投訴基于的作品登記證書基本都是偽造的，且考慮到冬季是阿膠熱銷的季節(jié)，如不及時制止侵權，對店鋪經(jīng)營者會造成毀滅性的影響，所以法院嘗試做出了首例反向行為保全禁令，禁止行為人繼續(xù)發(fā)起投訴。今年4.26期間，我院再次審查了第二起反向行為保全案件，涉及到商標惡意搶注。淘寶平臺中很多網(wǎng)紅店鋪均有自己的淘品牌或網(wǎng)紅店鋪名，但經(jīng)營者知識產(chǎn)權意識不夠，并未想到將自己淘品牌或店鋪名稱注冊成商標，導致被一些人搶注成功。本案中，行為人搶注了被投訴人的店鋪名，并開始嘗試性地投訴了十次均申訴成功，在此期間，投訴人與被投訴人聯(lián)系售賣商標事宜，售假一度低到幾萬塊，但被投訴人仍然不肯妥協(xié)，于是投訴人報復性地發(fā)起了140次投訴，如果相關鏈接都被下架，對于商家來講將是毀滅性的打擊。因此我院依法審查后在24小時內(nèi)就出禁令，禁止行為人繼續(xù)針對涉案店鋪發(fā)起投訴，盡量減少商家的相應損失。
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