4月26日，由中國法學(xué)會(huì)審判理論研究會(huì)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)（秘書處設(shè)在重慶市高級人民法院）和西南政法大學(xué)共同主辦，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、重慶市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭和四川省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭承辦的中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇暨“網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研討會(huì)”，三十余位來自司法審判領(lǐng)域、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)的發(fā)言嘉賓及百余位參會(huì)嘉賓通過騰訊會(huì)議在線參與了此次活動(dòng)。會(huì)上觀點(diǎn)交流充分、既有觀點(diǎn)交鋒，也有學(xué)術(shù)共鳴。與會(huì)嘉賓深感用互聯(lián)網(wǎng)方式討論互聯(lián)網(wǎng)問題，便捷、高效。

　　在本次“云會(huì)議”中，重慶兩江新區(qū)人民法院曹柯副院長就“網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)合理使用問題”問題進(jìn)行了解讀。

　　以下內(nèi)容為曹柯副院長的演講實(shí)錄：

　　網(wǎng)絡(luò)游戲由于具有生命周期短、傳播速度快、傳播范圍廣、玩家對游戲的黏著度高以及影響難消除等特點(diǎn)，權(quán)利人通常會(huì)提起責(zé)令停止侵害的請求。根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，第100條、第101條、第153條都涉及到責(zé)令停止侵害的內(nèi)容。其中，第100條是關(guān)于訴訟行為保全，針對的是申請人考慮到判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害而向法院提出的責(zé)令停止侵害請求；第101條是關(guān)于訴前行為保全，針對的是申請人考慮到情況緊急或者將造成難以彌補(bǔ)損害而向法院提出的責(zé)令停止侵害請求；第153條是關(guān)于先行判決，針對的是案件審理過程中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，法院根據(jù)原告請求先行判決責(zé)令被告停止侵害。雖然法院在訴前、訴中以及訴后所作出關(guān)于責(zé)令停止侵害的裁決在功能上均具有盡快明確各方當(dāng)事人之間法律關(guān)系狀態(tài)、提高糾紛解決效率的類似之處，在內(nèi)容上也有重疊，但行為保全機(jī)制在法律要件上并不完全等同于先行判決，其具有自身獨(dú)立的價(jià)值目標(biāo)，而且訴前行為保全、訴訟行為保全與先行判決之間呈現(xiàn)出價(jià)值偏好上的差異。

　　一、行為保全的裁決要件

　?。ㄒ唬┳非蠊某绦蛐耘c實(shí)體性要件

　　最高人民法院《關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）第5條、第7條分別規(guī)定了行為保全的程性序要件和實(shí)體性要件。其中，第5條規(guī)定法院采取行為保全措施之前應(yīng)當(dāng)詢問申請人與被申請人，人民法院裁定采取行為保全措施或者裁定駁回申請的，應(yīng)當(dāng)向申請人、被申請人送達(dá)裁定書。第7條規(guī)定法院審查行為保全申請，應(yīng)當(dāng)綜合考量下列因素：（1）申請人的請求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，包括請求保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定；（2）不采取行為保全措施是否會(huì)使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害或者造成案件裁決難以執(zhí)行等損害；（3）不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害；（4）采取行為保全措施是否損害社會(huì)公共利益；（5）其他應(yīng)當(dāng)考量的因素。又如廣東高院在《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引》（簡稱《指引》）中也同樣規(guī)定了行為保全的程序性與實(shí)體性要件。第8條規(guī)定在裁定采取行為保全措施前依照相關(guān)規(guī)定組織聽證，著重圍繞申請人的請求，對是否符合行為保全的條件、擔(dān)保數(shù)額、可替代的其他保全方式等方面，聽取雙方當(dāng)事人意見?！吨敢返?條則規(guī)定在審查行為保全申請人的請求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)時(shí)，除了審查請求保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定外，還應(yīng)審查被申請人在構(gòu)成侵權(quán)方面是否具有較大可能性?？梢?，出于對裁決公正價(jià)值目標(biāo)的追求，行為保全裁決在作出之前要求在程序上聽取申請人與被申請人意見，在實(shí)體上考慮權(quán)利效力的穩(wěn)定性以及侵權(quán)可能性，因而與先行判決的裁決要件具有相似之處。

　　（二）效率優(yōu)先的例外條件及其救濟(jì)

　　行為保全在訴訟之前或訴訟過程中作出，通常需要應(yīng)對情況緊急或者可能影響保全措施執(zhí)行等情形。尤其是在網(wǎng)絡(luò)游戲畫面直播領(lǐng)域，由于網(wǎng)絡(luò)游戲生命周期短、傳播速度快、傳播范圍廣、玩家對游戲的黏著度高以及影響難消除，很多都屬于情況緊急的情況，因而追求效率的價(jià)值目標(biāo)也應(yīng)得到足夠重視。比如《民事訴訟法》第100條規(guī)定，對情況緊急的，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。最高人民法院的《規(guī)定》也將情況緊急作為聽證程序要求的例外。糾紛正式進(jìn)入訴訟程序之前，如果因?yàn)榍闆r緊急要求法院在48小時(shí)以內(nèi)作出行為保全裁決，那么必然難以完成聽取雙方意見的程序性要求。追求公正的價(jià)值目標(biāo)在情況緊急的條件下應(yīng)讓位于了效率優(yōu)先的價(jià)值目標(biāo)?！兑?guī)定》第6條和第10條分別針對“情況緊急”與“造成難以彌補(bǔ)的損害”做了列舉式規(guī)定。對于時(shí)效性比較強(qiáng)的熱播節(jié)目正在或者即將受到侵害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于《民事訴訟法》第100條、第101條規(guī)定的“情況緊急”的情形；而被申請人的行為將會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)行為難以控制且顯著增加申請人損害以及被申請人的侵害行為將會(huì)導(dǎo)致申請人的相關(guān)市場份額明顯減少的也都屬于“難以彌補(bǔ)的損害”情形。如網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的直播就屬于時(shí)效性比較強(qiáng)的熱播節(jié)目，而且直播行為很可能導(dǎo)致侵權(quán)行為難以控制且顯著增加申請人損害，并導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)人的相關(guān)市場份額明顯減少。根據(jù)司法解釋的規(guī)定可以看出，針對行為保全的裁決除了考慮程序公正與實(shí)體公正以外，在情況緊急的條件下更偏向于效率優(yōu)先的價(jià)值目標(biāo)。廣東高院《指引》第10條就規(guī)定了在審查是否屬于“情況緊急”和“申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”時(shí)可綜合的網(wǎng)絡(luò)游戲類型等因素，只要申請人的權(quán)利有效并穩(wěn)定，且被申請人存在持續(xù)性侵權(quán)行為，一般可以認(rèn)為其存在“情況緊急”以及“遭受了不可彌補(bǔ)的損害”的情形。《指引》第7條還提出在當(dāng)事人申請行為保全的案件中，被申請人提出管轄權(quán)異議的，一般不影響行為保全的審查與執(zhí)行，同樣是基于“效率優(yōu)先”的價(jià)值目標(biāo)。

　　追求效率優(yōu)先的價(jià)值目標(biāo)在一定程度上可能造成行為保全錯(cuò)誤出現(xiàn)，因此對于訴前或訴訟程序中的行為保全需要申請人提供擔(dān)保并承擔(dān)保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任，實(shí)現(xiàn)對被申請人的救濟(jì)。要求行為保全申請人提供擔(dān)?？梢园l(fā)揮相應(yīng)的保障功能，從而替代法院對勝訴可能性的審查，盡快作出行為保全的裁決從而將效率優(yōu)勢發(fā)揮到極致。當(dāng)然，“效率優(yōu)先”必然會(huì)弱化對公正目標(biāo)的追求，因此應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬行為保全裁決的容錯(cuò)度。對于行為保全錯(cuò)誤的情況，司法解釋規(guī)定了事后的救濟(jì)手段?！兑?guī)定》列舉了行為保全錯(cuò)誤的幾種情形，比如申請人撤回行為保全申請或者申請解除行為保全措施等?！兑?guī)定》第14條、第17條還規(guī)定了保全后的復(fù)議程序以及保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任，使得追求效率優(yōu)先可能導(dǎo)致保全錯(cuò)誤的缺陷可以在事后得以補(bǔ)救。

　　在效率方面：訴前行為保全須以在48小時(shí)內(nèi)作出為原則，訴中行為保全以在48小時(shí)內(nèi)作出為例外，而先行判決的作出應(yīng)以審理期限為限；管轄異議對于訴前行為保全沒有影響，也不應(yīng)對訴中行為保全產(chǎn)生影響，而作出先行判決之前應(yīng)先審理當(dāng)事人提出的管轄異議；在公正方面，行為保全以聽取雙方當(dāng)事人意見為原則，但在情況緊急的條件下也可以例外，尤其是訴前行為保全并不要求以聽證為前提。而作出先行判決之前必須通過庭審聽取雙方意見；在救濟(jì)方面，訴前行為保全與訴中行為保全都應(yīng)當(dāng)或可以要求申請人提供擔(dān)保，并且設(shè)置了復(fù)議程序和保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任。而先行判決的糾錯(cuò)機(jī)制則依賴于上訴程序，通常情況下既不要求擔(dān)保，也一般不會(huì)追究申請方的賠償責(zé)任。

　　二、行為保全的獨(dú)立價(jià)值及與先行判決的關(guān)系

　　在2019年中國法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件位列之首的瓦萊奧清洗系統(tǒng)公司與廈門盧卡斯汽車配件有限公司、廈門富可汽車配件有限公司、陳少強(qiáng)侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，判決書明確表述了行為保全與判令停止侵害的先行判決之間的區(qū)別，指出行為保全與先行判決是兩種不同的制度設(shè)計(jì)，責(zé)令停止侵害的行為保全申請?jiān)谔囟ㄇ闆r下具有獨(dú)特價(jià)值。而在海南亨廷頓醫(yī)院管理咨詢有限公司與慈銘博鰲國際醫(yī)院有限公司行為保全糾紛案中，海南省第一中級人民法院首次根據(jù)仲裁程序當(dāng)事人申請作出了行為保全裁定，進(jìn)而影響了美國加州北部地區(qū)法院首次準(zhǔn)許中國仲裁程序當(dāng)事人提出的強(qiáng)制取證動(dòng)議。在該案中，美國加州北部地區(qū)法院在強(qiáng)制取證動(dòng)議審查過程中詳細(xì)討論了強(qiáng)制取證的條件，指出取證的目的必須要符合“是用于外國或國際審判程序”的要件，并認(rèn)為海南法院作出關(guān)于禁止被申請人針對新的病人使用醫(yī)療中心相關(guān)醫(yī)療設(shè)備的行為保全裁定是具有裁決性的，因此同意了中國仲裁程序當(dāng)事人提出在美國的強(qiáng)制取證的請求。此案件充分體現(xiàn)了法院作出行為保全裁決的獨(dú)立價(jià)值。正是由于法院作出的行為保全裁決體現(xiàn)了司法強(qiáng)制性的特點(diǎn)，具有獨(dú)立的價(jià)值，從而推動(dòng)了中國仲裁程序的當(dāng)事人向外國法院提出的強(qiáng)制取證動(dòng)議。由此反映出行為保全與先行判決屬于各自獨(dú)立的制度設(shè)計(jì)，并且行為保全裁決在訴訟和仲裁程序中所具有的獨(dú)立價(jià)值和對效率優(yōu)先的偏好，從而與先行判決之間加以了區(qū)分。

　　如圖所示，針對當(dāng)事人提出責(zé)令停止侵害的請求，訴前行為保全主要追求效率優(yōu)先的價(jià)值目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)允許有更高的容錯(cuò)度并通過設(shè)置更強(qiáng)的救濟(jì)措施（如強(qiáng)制擔(dān)保與民事賠償）對保全錯(cuò)誤行為加以彌補(bǔ)。而訴訟行為保全對效率優(yōu)先目標(biāo)的追求不如訴前行為保全強(qiáng)烈，更多考慮到公正的價(jià)值目標(biāo)因而設(shè)置了聽證程序，并且會(huì)在裁決前考察權(quán)利的穩(wěn)定性以及侵權(quán)的可能性等實(shí)體性要件。但同樣也允許在情況緊急的時(shí)候以擔(dān)保的方式替代對侵權(quán)可能性的審查，在救濟(jì)層面也同樣設(shè)置了復(fù)議程序與民事賠償責(zé)任。比較而言，先行判決則以追求程序和實(shí)體上的公正為主要目標(biāo)，作出先行判決的容錯(cuò)度非常低。在程序上必須傳喚雙方當(dāng)事人參與庭審，聽取各方訴辯意見并經(jīng)過舉證質(zhì)證和辯論，對于侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)清楚的訴求才能作出先行判決。當(dāng)事人也可以針對先行判決部分提起上訴，通過審級監(jiān)督程序確保先行判決的正確性，所以相應(yīng)在救濟(jì)措施上并不再要求當(dāng)事人提供擔(dān)保，也沒有規(guī)定當(dāng)事人會(huì)因先行判決錯(cuò)誤承擔(dān)賠償責(zé)任。最高人民能法院在瓦萊奧清洗系統(tǒng)公司與廈門盧卡斯汽車配件有限公司、廈門富可汽車配件有限公司、陳少強(qiáng)侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中指出，如果情況緊急或者可能造成其他損害，專利權(quán)人提出行為保全申請，而第二審人民法院無法在行為保全申請?zhí)幚砥陂g作出終審判決的，應(yīng)當(dāng)對行為保全申請單獨(dú)處理，依法及時(shí)作出裁定；符合行為保全條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取保全措施。此時(shí)，由于原審判決已經(jīng)認(rèn)定侵權(quán)成立，第二審人民法院可以根據(jù)案情對該行為保全申請進(jìn)行審查，且不要求必須提供擔(dān)保。如果第二審人民法院能夠在行為保全申請?zhí)幚砥陂g作出終審判決的，則可以及時(shí)作出判決并駁回行為保全申請。由此厘清了行為保全裁決與先行判決在二審期間相互的銜接機(jī)制。

　　三、結(jié)論

　　網(wǎng)絡(luò)游戲生命周期短、傳播速度快、傳播范圍廣、玩家對游戲的黏著度高以及影響難消除，從社會(huì)福利最大化的目標(biāo)考慮，通常情況下不采取行為保全措施對申請人造成的損害會(huì)超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害。這也是在網(wǎng)絡(luò)游戲畫面直播所引發(fā)的訴訟中經(jīng)常出現(xiàn)的行為保全申請的緣由。而責(zé)令停止侵害的行為保全與先行判決均具有兼顧效率與公正的價(jià)值目標(biāo)。但因?yàn)樗幍某绦螂A段不同，行為保全與先行判決又具有各自獨(dú)立的價(jià)值偏好，從而影響到作出相關(guān)裁判的要件、容錯(cuò)度與救濟(jì)方式，關(guān)于責(zé)令停止侵害的裁決在訴前、訴中與訴后呈現(xiàn)出由效率偏好轉(zhuǎn)向公正偏好的趨勢，因此更需要在不同裁判方式之間進(jìn)行妥善銜接。