5月12日，暨南大學法學院/知識產(chǎn)權學院在番禺校區(qū)知識產(chǎn)權大樓舉辦“電子游戲侵權判定疑難問題”學術研討。中央民族大學法學院副教授熊文聰以“游戲玩法規(guī)則保護中的思想與表達”為題做主題演講，以下為速錄內(nèi)容。

　　熊文聰：謝謝徐院長的邀請，很高興第一次來到暨南大學知識產(chǎn)權學院，這里有宏偉的大樓，先進的設備，可以和在座各位同仁共同討論這個既有理論意義又有實踐價值的著作權問題倍感榮幸。

　　我們好像是在討論所謂的游戲產(chǎn)業(yè)，其實我們的爭議在于著作權法的一些基本概念上，我們真正爭論的是基本概念和基本規(guī)則，這個爭議導致我們在實踐中碰到同一類問題或者同一類事實得出結論可能是不一致的。

　　法經(jīng)濟學里面一個基本原理就是科斯定理?？扑苟ɡ硖岬?，如果交易成本過高的話，那么市場就會失靈。我套用該理論比喻一下，如果我們學術交流成本太高的話，我們的法律概念、法律規(guī)則也會失靈。如果我們達不成一致的話，就會出現(xiàn)有專家說的，你說這個游戲玩法規(guī)則不受著作權保護，你讓我去用反法一般條款保護，你要告訴我怎么用，我不知道怎么用。法官很困惑，因為法官是不可以拒絕審判的。所以當市場失靈的時候，可能問題并不大，因為我們還有法定許可，還有合理使用等規(guī)則來解決市場失靈問題，但一旦我們的概念失靈，我們的規(guī)則失靈，那就可能會出大問題。所以今天的研討會非常有意義，就是要解決概念失靈、規(guī)則失靈的問題。

　　首先一個基本問題，到底作品是什么？有一種觀點認為作品指的就是表達，即僅僅指的是外在的形式，而不包括內(nèi)在的含義、觀念或者思想，所以保護作品就只是保護表達，而不保護思想。

　　但在學理上，我們會經(jīng)常聽到什么叫作品的表述，即作品是作者思想、情感的表達。那顯然在這句話里面，是說作品有思想，而不是說作品沒有思想，是說作品把思想情感表達出來，而不是說你只是表達，而沒有思想。

　　舉個例子，我在網(wǎng)上看到一句英文詩：Lost long forever found.大家看到這句英文詩，會怎么翻譯？我找到一個很好的中文翻譯——榮耀得失，盡歸塵土。翻譯這句詩，到底是利用了原詩中的思想，還是僅僅利用了所謂的表達呢？中文版中一個原英文詞語的直譯都沒有，而且順序全部都打亂了。你覺得只是用了思想，而沒有用表達嗎？這不構成侵犯翻譯權嗎？我覺得不能得出簡單的結論，難道思想真的不受保護嗎？中文版所表達出來的不就是真正英文作者想傳遞的這首詩的含義嗎？他把這首詩的靈魂翻譯出來了，他又是怎么知道這句詩的靈魂呢？無非是看了原詩的表達啊，所以他既用了思想，同時也用了表達，思想和表達是分不開的。

　　第二種觀點做了一個改變，作品是思想加表達。對此我是認同的。但是我想繼續(xù)追問的是，思想和表達之間，到底是一種什么樣的邏輯關系？

　　在這個問題上，有人提出說“思想和表達是并列關系”。它們都是作品的組成部分。作品既包括思想，同時也包括表達，我用一個圖來表示。這個作品是一個平面，在這個平面中，它既有思想的部分，又有表達的部分，我們保護的就只是那個表達的部分，而把那個思想的部分排除出去了。

　　但問題是，既然作品包括思想，既然著作權法保護的客體是作品，那為什么非得把作品中的思想排除出去，而僅僅保護作品中的表達呢？難道說法律只保護“殘缺的作品”嗎？

　　按照這樣的邏輯推下來，觀點二比觀點一更不自洽——前面說著作權保護作品，后面又說著作權只保護殘缺的作品，所以我們真正要重新認識作品或者作品的構成是什么樣。我用另一個圖來表示什么是具象的表達和抽象的思想。它們并不是同一層面的并列關系，而是一個映射關系，是不同層次、不同層面的。思想是用表達而反映出來，它們不是同一層面的蘋果和梨的關系，這才是作品的構成，所以抽象的思想和具象的表達只是作品的正反兩面，二者是不可分離的。

　　你要說法律不保護思想，那法律也一定保護不了表達，即整個作品也就不保護了。因為就像一個硬幣，我們視覺上可能只感知到表達，但它背后一定有一個不可分離的思想。這個結構圖不是我首先提出來的，比利時的語言學家索緒爾早就提出來了，符號并不是僅僅指那個能指，它還包括抽象的所指，這才是真正的符號。

　　有人可能會提出，這僅僅是一個理論，但法律并沒有這么規(guī)定。法律規(guī)定的作品就是表達，《著作權法》第三條對作品的定義是：能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。這不就說明立法上作品僅僅指表達嗎？法官是依據(jù)法律裁判案件，又不是根據(jù)所謂的符號學理論。

　　但問題是，第一，能以，什么叫“能以”？如果作品僅僅是那個外在形式，那為什么前面要加一個助動詞“能以”？這不恰恰說明作品不是那個外在表現(xiàn)形式，或至少不僅僅是那個外在表現(xiàn)形式，還包括能夠以外在表現(xiàn)形式所表現(xiàn)出來的那個抽象的所指嗎？所以說，從立法定義中也可以得出，作品既包含抽象的內(nèi)在思想，又包含具象的外在表達，二者乃彼此映照關系，是不可分離的。

　　第二，什么叫“智力成果”？智力成果不是指處于公有領域的符號元素，如字母、單字、單一顏色或單一線條。因為這些符號元素不是作者創(chuàng)作的，作者只是利用了這些符號元素，并加以取舍、編排，來表達他的觀念或想法。所以說，智力成果指的不是那個公有領域的符號元素，而是這些符號元素的選擇、編排本身，這才是智力成果，如果沒有選擇、編排，何來的“智力”呢？

　　第三，抽象。我們習慣性地認為抽象的東西是不存在的，但是翻開漢語詞典可以查到，抽象不等于虛無。抽象的東西是客觀存在的，世界上很多東西都是以抽象的方式存在的。比如說，一個男同學愛一個女同學。他的愛意就是心里的那種特定情感。情感是抽象的存在，而不能說情感是虛無的、是不存在的。

　　具體在游戲玩法規(guī)則案件中，怎么適用《著作權法》第三條呢？所謂的游戲作品，不僅僅有動態(tài)的畫面、色彩、聲音、文字，更關鍵的是背后游戲設計人想傳達給玩家的人物關系、地圖、情節(jié)、玩法以及它的底層邏輯。這是不可分離的。

　　還有一個問題，是我前面說的，思想和表達是映照關系，但是很有意思的是，符號能指（表達）與符號所指（思想）的最大特點是它們之間不是固定一一對應關系。同一個思想，你可以用表達1來表達，也可以用表達2來表達，也可以用表達3來表達，等等。思想可以有不同的表達，正是符號的這個天性導致了我們難辦的知識產(chǎn)權案件——比如洗稿、融梗、換皮，被訴侵權內(nèi)容看上去“表達”完全不同，但“思想”卻是挪用原告作品的。

　　難道換皮游戲真的不侵權嗎？它看上去把原告游戲中的表達元素全換了，但沒換的卻是那一連串的中間加號，即游戲玩法規(guī)則。這一連串的加號你表面上看不到，但它是客觀存在的，是不應該被忽略的重要智力創(chuàng)作成果，否則就沒有秉持正確的作品整體保護論。

　　我們再回到漢德法官創(chuàng)造的“思想與表達二分法”。我們在仔細讀讀這段經(jīng)典判詞。漢德法官難道真的說了作品的抽象思想一概不受保護嗎？他只是說“最一般的表述”不受保護，“最一般的表述”是表達而不是思想?。∪绻涯晨钣螒虻闹行乃枷敫叨雀爬椤吧壌蚬帧?，而“升級打怪”這一慣常的玩法規(guī)則顯然是不受保護的。但問題是，當我們說某款具體游戲的玩法規(guī)則（“思想”范疇）是“升級打怪”時，其實我們已經(jīng)是偷換概念了，因為被高度提煉、概括的所謂思想，與該款游戲的真正思想，其實根本就不是一回事。換句話說，被高度概括化了的通用玩法規(guī)則雖然不受保護，但不意味著某款游戲的具體的、具有豐富內(nèi)涵和獨創(chuàng)性的玩法規(guī)則不受保護。所以說，作為“思想與表達二分法”的締造者，漢德法官從來也沒說作品中的一切抽象思想所指都是不受保護的。他僅僅只是說經(jīng)過高度概括化的、已經(jīng)喪失獨創(chuàng)性基因的思想所指或慣常表達才不受保護，所以說“思想與表達二分法”中的“思想”不等于作品構成要件中的“思想”概念。

　　簡言之，“思想與表達二分法”中的“思想”指的是通用符號選擇。為什么通用符號選擇不受保護呢？因為“保護”一詞在著作權法里是一個中性詞，為一個私主體提供越多的保護，意味著給他人及社會公眾增設了更多的成本和義務。正因為通用的符號選擇是人們進行交流和再創(chuàng)作時很難繞過的慣常表達，如果這個受保護，意味著他人要使用，必須事先征得權利人的同意，并且向其支付報酬。這樣勢必會增加言論表達和再創(chuàng)作的成本。法律就是要解決這個平衡的問題，故為什么著作權法不保護“思想”（這里的“思想”指的是通用符號選擇）？因為它的私有化會大大增加社會成本。

　　人類習慣性地認為思想和表達在物理上是可分的，但是真相卻是，思想與表達在物理上是不可分離的。漢德法官不保護通用、慣常表達，但他故意要說不保護的是“可以分離出來”的作品思想。他是利用了人的錯覺，這種方法叫做修辭。為什么法官要使用修辭，就是為了降低說理的成本、提高說服的效果。所以說，所有的司法裁判都是圍繞經(jīng)濟分析得出來的。它背后的原理是，如何提高效率、降低成本。

　　因此，著作權法到底保護的是什么呢？——具有獨創(chuàng)性的符號選擇，也就是作品。所以總結一下，著作權法有三個不同含義的思想?！八枷?”指的是非常簡單的、不稀缺的通用符號選擇?！八枷?”（比如說“相對論”）指的是偉大的、極其稀缺的智力成果。為什么相對論不受著作權保護？因為它太偉大了，太稀缺了！應該奉獻給全人類而不是被私人獨占。

　　“思想3”含義是什么？就是指作品的所指。這個作品所指如果有獨創(chuàng)性（即一定的稀缺性），它就應當受到著作權保護，即便它是抽象的。所以說，某款具體游戲的玩法規(guī)則如果具有獨創(chuàng)性，就應當為其提供應有的保護，而不是首先將其排除在著作權保護之外。

　　相應地，著作權法中還有兩個不同含義的“表達”?！氨磉_1”指的就是具有獨創(chuàng)性（一定的稀缺性）的智力成果，也即作品，或者說是“思想與表達二分法”中的那個應受保護的“表達”。而“表達2”卻是完全不同的另外一個含義，即它僅僅是指符號學原理中用于指代作品的某個構成要素（符號的具象能指部分），而不是指代完整的作品。

　　概言之，處理有關換皮、抄襲游戲玩法規(guī)則的案件，有助于我們重新認識著作權法中的一些基本概念。比如說，什么是作品？什么是思想與表達二分法？到底思想與表達二分法本身扮演什么樣的角色和功能，等等。

　　無論怎樣，我們都不能回避一個基本問題，即既然原告主張保護的是創(chuàng)造性的智力成果，那無論該成果是相對具象的還是相對抽象的，著作權立法者都沒有說我要把后者排除在保護之外，否則就是對創(chuàng)新的歧視。相反，抽象層面如果具有獨創(chuàng)性，那不就是立法者要重點激勵的對象嗎？

　　這是我今天的匯報，不當之處請各位批評指正，謝謝！